PGN - SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Aportes por personas naturales que prestan el servicio

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Aportes por personas naturales que prestan el servicio de transporte de carga como trabajadores independientes, con su propio vehículo ACCION DE NULIDAD-De los oficios de la DIAN determinación del impuesto sobre la renta, para la procedencia de la deducción por pagos realizados a una persona natural RENTAS DE TRABAJO EXCENTAS-Deducción DEDUCCION DE LA RENTA-Al pago realizado persona natural que presta servicios de transporte de carga y la sujeción a soportarse con la planilla de pago de seguridad social CONTRATANTECondicionado a la posibilidad de deducir las sumas pagadas a los trabajadores independientes/CONTRATANTE-Debe verificar la afiliación y pago de las cotizaciones y aportes a la protección social correspondientes al contratista TRABAJADOR INDEPENDIENTE-No se encuentra vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o con una relación legal y reglamentaria CONTRATO TRANSPORTE DE CARGA-Con personas naturales, sea que lo presten o no con su propio vehículo. La contratación de transporte de carga con personas naturales, sea que lo presten o no con su propio vehículo, cabe en esta amplia definición de servicio personal, de donde resulta que la conclusión reiterada de la DIAN (que quien quiera deducir de la renta las sumas pagadas por tal servicio debe verificar que estos contratistas hayan cumplido con sus obligaciones para con el Sistema de Seguridad Social) tiene pleno fundamento legal y reglamentario. La naturaleza civil o comercial del contrato de transporte en modo alguno modifica esta situación, la cual resulta de una interacción entre las normas de seguridad social (las cuales establecen las obligaciones que tienen los trabajadores independientes

prestadores de servicios respecto del Sistema de Seguridad Social) y las normas tributarias (que, como un medio para asegurar que estas obligaciones se cumplan, condicionan la posibilidad de deducir estos pagos a que el contratante haya constatado su cumplimiento). El argumento de que el uso del vehículo como medio para prestar el servicio impide que se considere que se trata de un servicio personal no es de recibo, pues lo mismo podría decirse de multiplicidad de servicios de este tipo, en los cuales se utilizan herramientas u objetos para prestar el servicio, sin que éste deje de ser tal. Tampoco ha de acogerse el intento de asimilar la prestación del servicio de transporte al arrendamiento de bienes o a la percepción de intereses en el contrato de mutuo o al contrato de suministro, para Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22196 2 oscurecer que en el primer caso es central el trabajo humano, mientras que en los otros éste está ausente y sólo de trata de cosas. Concepto 213-2019-422370 Bogotá, D.C., 19 de julio de 2019 Señores Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Referencia: 110010327000-2015-00079

Radicado: (22196)

Asunto: Nulidad

Actor: MARIO GIRALDO GALLEGO Demandado: U.A.E. DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la

Constitución Política; 247 y 300 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 425 y 460 de 2019, expedidos por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. El 23 de septiembre de 2009 la Directora de Gestión Jurídica de la DIAN emitió el Oficio No. 060032, en el cual atendió la consulta si para tener derecho a su deducción, el pago realizado a una persona natural que presta servicios de transporte de carga con su propio vehículo está sujeto a soportarse con la “planilla de pago de seguridad social”. La respuesta, con fundamento en los artículos 261 y 272 de la Ley 1393 de 2010 y el artículo 3 1 ARTÍCULO 26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.

El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor. 2 ARTÍCULO 27. Adiciónese el artículo 108 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo: “Parágrafo 2o. Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se

entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda”. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22196 3 del Decreto 1070 de 20133 y el inciso primero del artículo 23 del Decreto 1703 de 20024, reglamentario de la Ley 100 de 1993, fue que en la determinación del impuesto sobre la renta, para la procedencia de la deducción por pagos realizados a una persona natural que presta servicios de transporte de carga, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes al Sistema General de Seguridad Social que le corresponden al contratista según la ley.

2. El 9 de junio de 2014 la Directora de Gestión Jurídica de la DIAN emitió el Oficio 34321, en el cual se pronunció sobre la solicitud de reconsideración que un ciudadano presentó respecto del oficio No. 060032 del 23 de septiembre de 2013. El peticionario consideró que, cuando se hacen pagos a una persona natural que presta servicios de transporte de carga, el contratante no está en la obligación de verificar la afiliación y pago de las

cotizaciones a la seguridad social, para efectos de la deducibilidad de los pagos, dado que el trabajador de carga no se considera trabajador independiente y tampoco se trata de la prestación de un servicio personal. Sustentó esta conclusión en que los servicios de transporte son una categoría particular de ingresos tributarios, sometidos a una retención en la fuente especial, que tiene prevalencia sobre otras tarifas de retención en la fuente. Dijo que en el caso de los transportes se utiliza un bien mueble (vehículos) para la obtención de los ingresos, cuyo involucramiento hace que no se verifique una prestación personal de un servicio en forma directa por la persona natural, dado que el servicio se presta a través del vehículo respectivo. Dijo también que Cuando el artículo 108 del Estatuto Tributario se refiere a los trabajadores independientes, lo hace en la dimensión de aquellas personas naturales que, sin vínculo de subordinación, desarrollan una actividad personal que les resulta remunerada con honorarios, comisiones o servicios. Por tanto, no es trabajador independiente, quien presta servicios no personales, tales como el transporte de carga o de pasajeros (renta comercial), el arrendamiento de 3 Artículo 3°. Contribuciones al Sistema General de Seguridad Social. De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y el artículo 108 del Estatuto Tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su pago

en debida forma, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago. Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior, el contratante deberá verificar que el pago de dichas contribuciones al Sistema General de Seguridad Social esté realizado en debida forma, en relación con los ingresos obtenidos por los pagos relacionados con el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, aquellas disposiciones que la adicionen, modifiquen o sustituyan, y demás normas aplicables en la materia. 4 Artículo 23. Cotizaciones en contratación no laboral. Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22196 4 bienes (renta de capital), los rendimientos financieros por préstamos (renta de capital) o el suministro de bienes (renta comercial o civil). En síntesis, el transportador no encuadra en la definición de trabajador independiente, por

las siguientes razones: la persona natural no presta el servicio de manera personal y directa sino mediante la utilización de un vehículo, la remuneración no corresponde a una renta de trabajo por concepto de honorarios, comisiones o servicios, sino a una renta comercial y la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta no se practica por concepto de servicios sino de otros ingresos tributarios.

3. La DIAN confirmó el Oficio No. 060032 del 23 de septiembre de 2013 porque:

a. En el Oficio No. 050629 del 10 de agosto de 2012 aparece que el legislador no ha definido expresamente qué se entiende por trabajador independiente para efectos fiscales, pero de acuerdo con la doctrina vigente se considera tal a la persona natural que sin tener un vínculo laboral con un empleador o una relación legal o reglamentaria, presta un servicio personal y recibe como contraprestación una remuneración que bien puede corresponder al concepto de honorarios, comisiones o servicios o cualquier otra compensación dependiendo de la naturaleza y calificación del servicio. b. El Oficio No. 067669 del 29 de octubre de 2012 concluye que al servicio de transporte terrestre de carga se le debe practicar retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta por concepto de servicios y no por concepto de otros ingresos tributarios. c. El artículo 1 del Decreto 3032 de 2013 define de la siguiente manera el servicio personal, para efectos de la clasificación de la categoría tributaria de empleado: Servicio personal: Se considera servicio personal toda actividad, labor o trabajo prestado directamente por una persona natural, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor

material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22196 5 d. Cita el art. 9º del Decreto 3032 de 20135, que modificó el artículo 3º del Decreto 1070 de 2013; los artículos 26 y 27 de la Ley 1393 de 2010 (ya citados); el art. 16 del Decreto 1406 de 19996; el artículo 15 de la Ley 1000 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 20037; al art. 1 del Decreto 510 de 20038, al que remite expresamente el artículo 3º del Decreto 1070 de 2013; al artículo 157 de la Ley 100 de 1993; al inciso primero del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 (ya citado). e. El Oficio 12887 de 2015 de la DIAN precisa que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público 5 Artículo 9°. Modifíquese el artículo 3° del Decreto número 1070 de 2013, el cual quedará así: "Artículo 3°. Contribuciones al Sistema General de Seguridad Social. De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y el artículo 108 del Estatuto Tributario, la disminución de

la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su liquidación y pago en lo relacionado con las sumas que son objeto del contrato, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago. Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior por concepto de contratos de prestación de servicios, el contratante deberá verificar que los aportes al Sistema General de Seguridad Social estén realizados de acuerdo con los ingresos obtenidos en el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, los Decretos números 1703 de 2002 y 510 de 2003, las demás normas vigentes sobre la materia, así como aquellas disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan. Parágrafo. Esta obligación no será aplicable cuando la totalidad de los pagos mensuales sean inferiores a un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv)". 6 Artículo 16. Clases de aportantes. Para los efectos del presente decreto, los aportantes del Sistema de Seguridad Social Integral serán de tres (3) clases: a) Grandes Aportantes … b) Pequeños Aportantes … c) Trabajadores Independientes Se clasifica como trabajador independiente a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria.

Se considerarán como trabajadores independientes aquellos que teniendo un vínculo laboral o legal y reglamentario, además de su salario perciban ingresos como trabajadores independientes. Para los efectos del sistema de liquidación de aportes que establece el presente decreto, se asimilan a trabajadores independientes los grupos de población subsidiados dentro del Régimen General de Pensión. 7 Artículo 3°. El artículo 15 de la Ley 100 de 1993, quedará así: Artículo 15. Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales… 8 Artículo 1°. De conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22196 6 o privado, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y Pensiones y la parte contratante

deberá verificar la afiliación y el pago de aportes, sea cual fuere la duración del contrato. Lo propio ocurre con la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales, conforme a lo dispuesto por el artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994, modificado por el artículo 2 de la Ley 1562 de 2012. Afirma que por regla general, en los contratos, sean civiles, comerciales o administrativos en donde esté involucrada la prestación de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, indistintamente de la forma en que se pacte el servicio, de la denominación de la remuneración, o de los elementos o maquinaria utilizada para su prestación (Oficio número 072394 del 13 de noviembre de 2013), la parte contratante deberá verificar la afiliación y el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. f. La Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN elevó la siguiente consulta a la U.A.E. de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP): ¿Las personas naturales que prestan el servicio de transporte de carga como trabajadores independientes (sin vínculo laboral) con su propio vehículo o sin él, están obligadas a efectuar aportes al Sistema General de Seguridad Social? La UGPP respondió afirmativamente.

II. LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN

1. El actor pidió que se declarara la nulidad de los oficios de la DIAN Nos. 060032 de 2013 y 34321 de 2014, con fundamento en las siguientes

consideraciones:

a. La DIAN asume equivocadamente que el servicio contratado para el transporte de

carga es una prestación Intuitu personæ, es decir en función de la persona y por ello se trata de un servicio personal, en donde, se debe realizar la verificación de la afiliación y pago de la seguridad social, como requisito indispensable para obtener la deducibilidad del gasto. (Negrillas añadidas.) Estructura el análisis en el que sustenta esta afirmación en torno a 7 preguntas. al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones… Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22196 7 b. Pregunta No. 1. ¿Cuál fue la norma que creó la obligación de exigir por parte del contratante al contratista, la planilla de seguridad social para poder ser deducible el gasto en el impuesto de renta y CREE? El artículo 27 de la Ley 1393 e 2010, que adicionó un parágrafo artículo 108 del Estatuto Tributario (E.T.) creó eta obligación, pero hace referencia que la pila se le solicita es a los TRABAJADORES INDEPENDIENTES (cita textual). c. Pregunta No. 2. ¿Cuáles normas han reglamentado el artículo 27 de la Ley 1393 de 2010 y en qué consisten las modificaciones? Cita el inciso segundo del art. 3 del Decreto 1070 de 2013 y el art. 9 del Decreto 3032 de 2013, que modifica el art. 3 del Decreto No. 1070 de 2013.

Concluye que [e]sta norma reglamentaria se refiere que la obligación de verificar la seguridad social y pago, es cuando el contratista presta un servicio personal y que encaje dentro de la categoría de trabajador independiente (negrillas del demandante). d. Pregunta No. 3. Para efectos fiscales, ¿qué se entiende como trabajador independiente y servicio personal y en qué normas los ha definido el legislador, y cómo recobra vigencia para la DIAN las nociones de trabajador independiente y servicio personal?

1. Según el concepto de la DIAN No. 48258 del 11 de agosto de 2014, para efectos fiscales el legislador no ha definido expresamente qué se entiende por trabajador independiente, pero, como lo manifiesta la DIAN en el Oficio No. 050629 del 10 de agosto de 2012 en aparte ya citado, por trabajador independiente se entiende a quien presta un servicio personal y recibe una remuneración en los términos del artículo 103 del E.T. ii. El artículo 103 del E.T. define las rentas exclusivas de trabajo como las obtenidas por personas naturales por concepto de salarios, comisiones, prestaciones sociales, viáticos, gastos de representación, honorarios, emolumentos eclesiásticos, compensaciones recibidas por el trabajo asociado cooperativo y, en general, las compensaciones por servicios personales. (Las negrillas son de la cita que aparece en el libelo de la demanda.) iii. Cita el artículo 1 del Decreto 3032 de 2013, ya copiado en este concepto. iv. Se refiere al concepto DIAN No. 048258 del 11 de agosto de 2014, con

el cual afirma que recobran vigencia para la DIAN las nociones de trabajador independiente y de prestación de servicios. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22196 8 e. Pregunta No. 4. ¿El artículo 3 del Decreto 1070 de 2013, en qué campo o contexto del derecho colombiano debe interpretarse? Este artículo, citado en este concepto, debe interpretarse primordialmente en el contexto del Sistema General de Seguridad Social (concepto DIAN No. 048258 del 11 de agosto de 2014-negrillas del texto citado). f. Pregunta No. 5. ¿En todos los contratos el contratante debe verificar al contratista la afiliación y pago de la seguridad social para que el gasto sea deducible (obligación del art. 3 del Decreto 1070 de 2013, modificado por el art. 9 del Decreto 3032 de 2013)? No, pues como lo dijo la DIAN en el concepto No. 048258 del 11 de agosto de 2014, a contrario sensu, en los contratos que no impliquen la prestación de un servicio personal, no resulta aplicable la verificación prevista en el artículo 3º del Decreto 1070 de 2013. (Negrillas de la cita en el libelo). g. Pregunta No. 6. ¿Los servicios de transporte en carga dentro de qué tipo de contrato se enmarcan y qué normas los regulan? El servicio de transporte de carga es un contrato de suministro de transporte, que aunque pueda implicar obligaciones de hacer, por tener tales obligaciones carácter comercial, no puede denominarse contrato de

prestación de servicios. Cita el artículo 981 del Código de Comercio9 y el artículo 2070 del Código Civil10. De ellos concluye que en materia civil el contrato de transporte tiene una connotación de un contrato de arriendo, por lo cual, por su estructura y forma, no sería procedente exigir al contratista que presta servicios de transporte, el pago al sistema de seguridad social y riesgos profesionales. 9 ARTÍCULO 981. <CONTRATO DE TRANSPORTE>. <Artículo subrogado por el artículo 1 del Decreto extraordinario 01 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario. El contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales. En el evento en que el contrato o alguna de sus cláusulas sea ineficaz y se hayan ejecutado prestaciones, se podrá solicitar la intervención del juez a fin de que impida que una parte se enriquezca a expensas de la otra. 10 ARTICULO 2070. DEFINICIONES RELATIVAS AL ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTE. El arrendamiento de transporte es un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro. El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador, y toma los nombres de arriero, carretero, barquero, naviero, según el modo de hacer el transporte. El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas, se llama empresario

de transportes. La persona que envía o despacha la carga se llama consignante, y la persona a quien se envía consignatario. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22196 9 Lo mismo pasaría en materia comercial, debido a que estamos frente a la ejecución de actos de comercio que se rigen por el Código de Comercio. Folio 15. Las negrillas son del texto citado. h. Pregunta No. 7. ¿Existen conceptos del Ministerio de la Protección Social sobre la exigencia de la seguridad social por parte de la DIAN, en contratos que no involucren la prestación de un servicio personal? Sí hay tales conceptos. Cita uno del 25 de julio de 2014, radicado No. 201411201081211 suscrito por el director jurídico del Ministerio de la Protección Social. Refiriéndose al artículo 27 de la Ley 1393 de 2010, reglamentado por el artículo 9 del decreto 3032 de 2013, modificatorio del artículo 3 del Decreto 1070 de 2013 y concordado con el artículo 1 del Decreto 3032 de 2013, concluye que resulta necesario precisar que la citada normativa, hace alusión expresa a contratos de prestación de servicios personales y no a otro tipo de contrato como lo sería el de arrendamiento. Las negrillas son del texto citado. Folio 15.

1. De lo anterior, concluye el actor que los actos impugnados violan las siguientes normas: numerales 1, 2, 12 y literal c) del numeral 19 del artículo

150 de la Constitución Política; artículos 154 y 338 de la Carta; artículo 23 de la Ley 1393 de 2010 (que adicionó el artículo 108 del E.T.); inciso 2 del artículo 9 del Decreto 3032 de 2013; artículo 981 del Código de Comercio; artículo 2070 del Código Civil.

2. En su contestación la DIAN sostuvo que:

a. La DIAN no ha dicho que el contrato celebrado con personal natural para el transporte de carga constituya un servicio personal de los intuitu personae. b. No es cierto que la prestación del servicio de transporte de carga por parte de una persona natural no sea un servicio personal simplemente porque el contrato de transporte tiene regulación tanto civil como comercial. El artículo 1 del Decreto 3032 de 2013 definió el servicio personal como toda actividad, labor o trabajo prestado directamente por una persona natural, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración. Negrillas de la cita de la DIAN. c. Hay que distinguir la situación de contratar con un empresario de transporte, de hacerlo con un acarreador (como llama el Código Civil a quien se encarga de manera personal de transportar una persona o cosa de un lugar a otro). d. En el oficio 060032 del 23 de septiembre de 2013 la DIAN se limita a citar de las normas aplicables al caso, al atender una consulta no referente a contratos de transporte de tipo comercial, sino de un servicio prestado por

una persona natural que utiliza su propio vehículo. El oficio 34321 del 9 de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22196 10 junio de 2014 mantiene la misma línea. En ambos afirma sólo que el contratante debe verificar el cumplimiento de las obligaciones al sistema de seguridad social en este tipo de contratos.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto, atendiendo las razones de las inconformidades expresadas por el demandante en los siguientes

términos:

1. El Oficio No. 060032 comienza con la consulta que le dio lugar: Consulta con fundamento en el artículo 3º del Decreto 1070, si para tener derecho a su deducción, el pago realizado a una persona natural que presta servicios de carga con su propio vehículo está sujeto a soportarse con la “planilla de pago de seguridad social”.

Luego cita los artículos 26 y 27 de la Ley 1393 de 2010. El artículo 26 dispone que [l]a celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicio estará comisionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social… El artículo 27 ibídem condiciona la posibilidad del contratante de deducir las sumas pagadas a los trabajadores independientes, a que éste verifique la afiliación y pago de las cotizaciones y aportes a la protección social correspondientes al contratista. Luego cita el artículo 3º del

Decreto Reglamentario 1070 de 2013, el cual regula las dos disposiciones últimamente citadas. Acto seguido se refiere al artículo 16 del Decreto 1409 de 1999, el cual clasifica como trabajador independiente al que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o con una relación legal y reglamentaria. Finalmente cita el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, el cual dispone que …en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica… tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Y termina con la siguiente respuesta a lo consultado: En este orden de ideas, en la determinación del impuesto sobre la renta, para la procedencia de la deducción por pagos realizados a una persona natural que presta servicios de carga, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes al Sistema General de Seguridad Social que le corresponden al contratista según la ley.

2. Por su parte, el Oficio 343211 del 9 de junio de 2014 (en realidad, el Oficio 100202208-655 del 6 de junio de 2014) resuelve la solicitud de reconsideración del Oficio 060032, la cual se basó en los mismos elementos aducidos por el actor en esta demanda de nulidad. La DIAN reitera el Oficio

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11