PGN - SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Concepto de cuota moderadora y copago

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., febrero 11 de 2003. Concepto No. 27

H. CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejera Ponente Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.

Ref.: Expediente 8169

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el proceso de la referencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 del C.C.A., modificado por el artículo 59 de la ley 446 de 1998. ANTECEDENTES CLEMENTE VITERY ALVARADO, en ejercicio de la acción pública de nulidad, solicitó se declare la nulidad de los artículos 4º, numerales 16 y 17, 23 y 45 del decreto 1938 de agosto 5 de 1994, por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, expedido por el Gobierno Nacional. 2 Considera que las disposiciones acusadas contrarían las normas previstas en los artículos 5º y 11 de la Constitución Política, pues tanto los copagos como las cuotas moderadoras se exigen en forma indiscriminada, sin tener en cuenta que al usuario se le descuenta el 12% del sueldo mensual devengado o el 12% de la pensión que recibe, descuentos que reciben las Empresas Prestadoras del Servicio, presentándose un doble pago en la prestación del servicio, con lo cual también se vulnera el artículo 13 de la Constitución. Los artículos 23 y 45 del decreto 1938 de agosto 5 de 1994, contrarían los

artículos 11, 48 y 49 de la Carta, porque tales disposiciones menoscaban el derecho a la vida, con esas disposiciones la atención de salud se vuelve onerosa y coarta al médico su capacidad profesional al sujetarlo al listado de medicamentos establecido sin importar la suerte del paciente; imponen limitaciones como la de permitir una cita mensual, tratamiento odontológico cada dos o tres meses, formulación de droga genérica pero no la apropiada para el tratamiento de la enfermedad, trámites de hospitalización y tratamiento quirúrgico, contrarios a la obligación que tiene el Estado de proteger a la persona en su vida, honra y bienes. El Ministerio de Salud, por medio de apoderado contestó la demanda, se opuso a las pretensiones de la demanda y como argumentos de defensa expresó: 1.- El artículo 187 de la ley 100 de 1993 establece las figuras de cuota moderadora y copago y pone en cabeza de la EPS la obligación de recaudarlas, advierte que los valores recibidos por estos conceptos serán recursos de las entidades promotoras de salud. Posteriormente el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el acuerdo 30 de 1996, en el cual se definen estos conceptos, se fijan los parámetros sobre los cuales se hará el cobro de estas cuotas estableciendo las actividades sujetas a cobro, las exclusiones a las mismas, tarifas etc. Así, establece que el copago corresponde a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema, mientras que las cuotas moderadoras tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen

uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por la EPS. Los copagos se aplican única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios. 3 El Gobierno nacional al expedir el decreto 1938 de 1994 lo que hizo fue dar cumplimiento a lo dispuesto en la Constitución Política y la ley 100 de 1993, específicamente en el artículo 187, dar cumplimiento a los objetivos del Sistema de Seguridad Social en Salud en relación con los pagos moderadores. El señalamiento de copagos y cuotas moderadoras obedece al señalamiento de procedimientos que racionalicen el uso de los servicios y contribuyan a su financiación lo cual se hace de acuerdo con lo dispuesto en los artículo 48 y 365 de la Constitución Nacional, lo que unido a su carácter de “derecho de prestación”, que exige para su desarrollo, realización definición de políticas y organismos prestadores del servicio y destinación de las partidas necesarias, sujeción a la ley, dentro de las reales capacidades económicas del Estado y de los particulares. Los pagos moderadores no pueden convertirse en barreras de acceso para los más pobres, por lo que deben definirse según la estratificación socioeconómica y la antigüedad de afiliación al sistema. El cobro de esos pagos se convierte en una alternativa de financiación del sistema por quienes tienen capacidad de pago, realizando el principio de solidaridad, y una manera de ampliar la cobertura del servicio progresivamente. Garantizar la efectividad de los derechos, en especial los sociales, económicos y culturales, configura un fin esencial del Estado Social de Derecho, dentro de los cuales se incluye la seguridad social, el Estado tiene el deber de destinar los

recursos necesarios para su reconocimiento, dentro de las posibilidades financieras existentes, ampliando gradualmente su cobertura, como un Estado de bienestar y no de beneficencia. Para lograr la eficiencia y universalidad en la prestación del servicio se requiere de una sólida estructura financiera, con fuentes de financiamiento provenientes de aportes del presupuesto nacional, las cotizaciones obligatorias de los cotizantes, las cuotas moderadoras y copagos definidos en el decreto 1938 de 1994. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO La parte actora pretende se declare la nulidad parcial de los artículos 4º numerales 16 y 17, 23 y 45 del decreto 1938 de 1994, por considerar que el establecimiento 4 de copagos y cuotas moderadoras implica un doble cobro en la prestación del servicio de salud, así como establecer restricciones en la prestación del servicio de salud al permitir una sola cita mensual, tratamiento odontológico cada dos o tres meses y autorización de sólo los fármacos genéricos. Las disposiciones acusadas son del siguiente tenor: Artículo 4o. Glosario. Para efecto del presente Decreto se adoptan las siguientes definiciones:

16. Copago: Es el aporte en dinero que hace el usuario al utilizar un servicio, equivalente a una parte de su valor total definido en las tarifas para el sector público, y cuya finalidad es contribuir a la financiación del Sistema General

de Seguridad Social en Salud.

17. Cuota moderadora: Es el aporte en dinero que hace el usuario al utilizar un servicio, en el que su intensidad de uso está relacionada en gran parte con su decisión voluntaria, equivalente a una parte de su valor total definido

en las tarifas para el sector público, y cuya finalidad es regular la utilización y estimular el buen uso del servicio, promover en el paciente el seguimiento de las actividades, intervenciones y procedimientos descritos en las guías de atención que lo conduzcan a mantenerse en condiciones saludables, a recuperar efectivamente su salud y a disminuir o minimizar sus consecuencias. LOS MEDICAMENTOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD Artículo 23. Medicamentos. El Plan Obligatorio de Salud contempla el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica, definidos en el Manual de Medicamentos Esenciales y Terapéutica, el cual contiene la descripción del medicamento esencial, su nombre genérico y la presentación farmacológica. Igualmente el Ministerio de Salud, las Direcciones Departamentales y Locales de Salud, las E.P.S. y las I.P.S., podrán diseñar Guías Terapéuticas que orienten la formulación de medicamentos. Parágrafo 1o. Se entiende por medicamento esencial aquel que reúne características de ser el más costo efectivo en el tratamiento de una 5 enfermedad, en razón de su eficacia y seguridad farmacológica, por dar una respuesta más favorable a los problemas de mayor relevancia en el perfil de morbimortalidad de una comunidad y porque su costo se ajusta a las condiciones de la economía del país. Parágrafo 2o. Se entiende por medicamento genérico aquel que utiliza la denominación como internacional para su prescripción y expendio. Parágrafo 3o. Para la operatividad del Manual de Medicamentos Esenciales y Terapéutica, se establecen los siguientes listados de medicamentos:

“... Artículo 45. Medicamentos. Se establece para el Sistema General de Seguridad Social en Salud el siguiente manual de medicamentos y terapéutica, organizados de la forma como se define en el artículo 23 del presente Decreto: ...” Estima el actor que tales disposiciones de una parte implican un doble pago por la prestación del servicio y de otra, establecen exigencias y limitaciones así como medicamentos genéricos sin tener en cuenta las necesidades del paciente, con lo cual se contrarían las disposiciones contenidas en los artículos 11 y 13 de la Carta Fundamental, pues se afectan los derechos fundamentales a la vida y a la igualdad. El decreto 1938 de 1994, fue derogado por el decreto 806 de 1998 lo que no es óbice para que se haga un pronunciamiento sobre las pretensiones del actor, puesto que de acuerdo con la Jurisprudencia de esa H. Corporación, el hecho de que una norma haya sido derogada no significa que no pueda ser objeto de control jurisdiccional pues durante su vigencia pudo haber producido efectos jurídicos. La norma parcialmente acusada “por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con las recomendaciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, contenidas en el acuerdo número 008 de 1994”, fue expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades otorgadas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 y 56 del decreto ley 1298 de 1994. 6 El decreto 1298 de 1994 fue declarado inexequible por la Honorable Corte

Constitucional pero las normas que lo integraban conservaron su vigencia. Es así como la ley 100 de 1993 estableció en el artículo 187 : DE LOS PAGOS MODERADORES. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud. En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre. Tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica ( y la antigüedad de afiliación en el Sistema), según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. declarado inexequible por la Corte Constitucional sentencia C-542 de 1998, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. Los recaudos por estos conceptos serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de la Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía. PARÁGRAFO. Las normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico de los usuarios y los servicios a los que serán

aplicables, entre otros, serán definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. 7 Al respecto también la H. Corte Constitucional en sentencia C-542 de 1998 señaló: De conformidad con el precepto acusado, esto es el artículo 187 de la Ley 100 de 1.993, los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, están sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, tales pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de los servicios del sistema; en cambio, para los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud. El régimen legal de los pagos compartidos y cuotas moderadoras fue definido en el Acuerdo No. 030 de 1.995, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, organismo director del Sistema General de Seguridad Social1, determinando como cuotas moderadoras, las que “tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS” y como copagos “los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema”. Las primeras, son aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que, los segundos, lo serán única y exclusivamente a los beneficiarios, en ambos casos con base en el ingreso base de cotización del afiliado cotizante (arts. 1o., 2o., 3o.

y4o.). De lo anterior se deduce que, el legislador al fijar el régimen legal del servicio público de seguridad social en materia de salud, en la Ley 100 de 1.993 encontró procedente establecer con el cobro de las cuotas moderadoras un mecanismo destinado, como lo señala el mismo artículo 187, a: “ racionalizar el uso de servicios del sistema”, como una forma de inducir a los usuarios a recurrir al servicio únicamente en los casos realmente necesarios, a fin de lograr la eficiencia en la prestación del servicio. “... “Cabe resaltar, entonces, que para el cobro de las cuotas moderadoras a que alude la norma acusada, se tiene como propósito esencial el educativo frente a la utilización racional de los servicios que ofrece el sistema de salud y la 1 Creado en el artículo 171 de la Ley 100 de 1.993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 8 contribución razonable hacia la financiación del mismo. “Tales objetivos, como ya se destacó, no desconocen la vigencia del principio de solidaridad; de manera que, la norma constitucional que consagra el derecho a la salud (C.P., art. 49) debe interpretarse de acuerdo con sus alcances dirigidos hacia la realización de los valores de la justicia y respeto a la dignidad humana. En el caso sub examine, ello se concreta en la obligación del Estado de garantizar a todos los habitantes del país su acceso para la promoción, protección y recuperación de la salud mediante una progresiva ampliación de la cobertura de sus programas de acción estatal, según la regulación legal establecida, teniendo en cuenta la disponibilidad de

recursos y la organización de la estructura que el Estado puede disponer para ofrecerlos. “Como se ha advertido, el fin social del Estado, además de asegurar la prestación del servicio de salud, supone una redistribución de los recursos, económicos, administrativos, humanos, institucionales, etc. con que cuenta el sistema de seguridad social en salud, para que todos puedan tener acceso al mismo y obtener la atención en los distintos niveles referidos; esto, en un Estado con limitaciones económicas como el nuestro, donde la carga de su financiación no puede ser exclusivamente estatal, determina que la sociedad y los particulares participen, en la medida de su capacidad económica individual y con esfuerzo en la misma, para poder ofrecer a todos el servicio en condiciones que realcen su dignidad humana y permitan destinar una especial atención y protección de las personas menos favorecidas. La vigencia de un esquema de participación de la sociedad en los cometidos estatales de orden social, así diseñado, facilita la realización material de un orden justo, basado en el respeto a la dignidad humana, mediante la efectividad del compromiso solidario por parte de todos. “Así pues, debe repararse en el hecho de que el cobro de la cuota moderadora con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, exigida al afiliado cotizante del régimen contributivo y a sus beneficiarios, con base en el ingreso base de cotización del primero, hace suponer una pertenencia de los mismos a un estrato socioeconómico con capacidad de pago, a partir de sus reales ingresos económicos. De manera que, a 9 diferencia de lo planteado por el actor, el deber de cancelar las cuotas moderadoras por quienes están obligados a ello, según la estratificación

socioeconómica de afiliación que tengan en el Sistema, y como mecanismo promotor de su buen uso, no impide el ejercicio del derecho a la salud ni la protección a la vida; por el contrario, los garantiza y no los hace objeto de una discriminación carente de fundamentos razonables u objetivos, como tampoco se convierte en una barrera de acceso para los más pobres a los servicios de la atención en salud, que contradiga el principio de solidaridad. “No obstante, de la misma manera como esta Corporación lo hizo en la Sentencia C-089 de 1.998, ya aludida, la exequibilidad del cobro de las cuotas moderadoras tendrá que sujetarse a la condición de que con éste nunca se impida a las personas el acceso a los servicios de salud; de tal forma que, si el usuario del servicio -afiliado cotizante o sus beneficiariosal momento de requerirlo no dispone de los recursos económicos para cancelarlas o controvierte la validez de su exigencia, “ el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes.”. Dentro de estos criterios jurisprudenciales la disposición acusada se limita a desarrollar las normas contenidas en la Constitución Política y en la ley 100 de 1993 que regulan el régimen de Seguridad Social en Salud con un criterio de racionalidad en el uso del servicio, para garantizar la estabilidad financiera del Sistema y así poder satisfacer los principios de universalidad y eficacia en la prestación del servicio de salud, siempre sujetándose a la capacidad

socioeconómica de los afiliados y beneficiarios del Sistema. Por ello, la disposición acusada no es discriminatoria ni implica un doble cobre al usuario del servicio como lo afirma la actora. En cuanto a que los artículos 23 y 45 del decreto parcialmente acusado, referidos a los medicamentos esenciales en su denominación genérica que comprende el Plan Obligatorio de Salud, así como al manual de los medicamentos terapéuticos, cabe anotar: 10 Estas disposiciones en momento alguno establecen restricciones para los usuarios del servicio. El plan obligatorio de salud (POS), incluye la atención integral a la población afiliada en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, incluido el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica (art. 11 decreto 1938 de 1994). En sentencia SU-480 de 1997, la Corte Constitucional precisó el alcance de la disposición acusada al considerar: “Si el medicamento figura en el listado oficial, y es esencial y genérico a menos que solo existan de marca registrada, no importa la fecha de expedición del decreto o acuerdo que contenga el listado. Y, si está de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale aunque no esté en el listado. Es que no se puede atentar contra la vida del paciente, con la disculpa de que se trataría de una obligación estatal por la omisión del gobierno al no hacer figurar en el listado el medicamento requerido. Obligar al paciente a iniciar un trámite administrativo contra entidades estatales para que se le dé la droga

recetada es poner en peligro la vida del enfermo. Ni se puede ordenarle directamente al Estado la entrega de un medicamento cuando el paciente está afiliado a su respectiva EPS, que, se repite, estando de por medio la vida, tiene el deber de entregar lo recetado. Esa celeridad para la prestación obedece, en el caso del sida, a que éste aparece dentro del plan de atención básica de salud. En la T-125/97 reiterándose jurisprudencia, se consideró que la negativa a entregar medicamentos no incluidos en el listado oficial puede vulnerar los derechos a la vida y, es deber de las EPS atender la salud y conservar la vida del paciente, de lo contrario, desconocen sus deberes. El usuario que tiene su derecho a la prestación puede oponer este derecho a la EPS a la cual esté afiliado para que tal entidad encargada de la prestación del servicio le de el contenido del derecho que además tiene esta 11 característica”. Dentro de este contexto la disposición acusada no contraría el ordenamiento jurídico porque en el evento que en el listado de medicamentos no aparezca el requerido por el paciente la EPS tendrá que dar al paciente la droga que requiera cuando esté de por medio su vida, luego en todo caso siempre se tendrá en cuenta la salud del paciente y el derecho a la vida como derecho fundamental. En estos términos estima esta Agencia del Ministerio Público que las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar y así solicita, muy respetuosamente a esa Honorable Corporación se declare. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado