PGN - SISTEMA NACIONAL DE SALUD - Entidad que hace parte según regulación legal

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-El Distrito grava a las entidades prestadoras de salud IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Actividades gravadas según jurisprudencia del Consejo de Estado En el Impuesto de Industria y Comercio lo determinante es identificar cuáles de las actividades que desarrollan los sujetos pasivos están gravadas con este tributo municipal. Sobre el tema específico, el Consejo de Estado ha estimado que no es la “naturaleza jurídica” de una entidad el factor definitivo para concluir si desarrolla una actividad industrial, comercial o presta un servicio, si es o no sujeto del Impuesto de Industria y Comercio. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-No están gravada la entidad que hace parte del Sistema Nacional de Salud/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIOAplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado Al respecto la Sección Cuarta del Consejo de Estado ya se ha pronunciado en varias decisiones, reiterando que los servicios de salud prestados por entidades privadas como las clínicas, que hacen parte del Sistema Nacional de Salud, no están sujetas al Impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros; en consecuencia, a los Municipios les está prohibido gravar a tales actividades con este tributo. SISTEMA NACIONAL DE SALUD-Entidad que hace parte según regulación legal IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Prohibición de gravar entidades vinculadas al sistema Nacional de Salud Resulta necesario precisar que la exclusión referida en el articulo expresa que continua vigente la prohibición de gravar con el Impuesto de Industria y Comercio, los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, categoría de la cual se puede concluir

que la exclusión tiene fundamento en la calidad del sujeto pasivo y no en la actividad en sí de los servicios de salud. Dichos elementos han sido considerados en las sentencias atrás señaladas para aclarar que a pesar que se acrediten las diferentes calidades, si el ejercicio de las actividades comerciales desborda el ámbito dentro del cual se desempeñan ordinariamente las entidades o personas jurídicas, las actividades se encuentran gravadas. Concepto 169 - 2011 - 367684 Bogotá D.C., 7 de octubre de 2011 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11930 www.procuraduria.gov.co Expediente 18736 2 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 080012331000200800193 01

Radicado: 18736

Asunto: Nulidad articulo 53 del Acuerdo 022 de 2004

Impuesto de Industria y Comercio Barranquilla.

Actor: Marcela Ramírez Sarmiento.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, dentro de la oportunidad

legal esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 18 de noviembre de 2010.

ANTECEDENTES: 1.- La Ciudadana Marcela Ramírez Sarmiento, actuando en nombre propio presentó acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitando la nulidad del artículo 53 del Acuerdo 022 de diciembre de 2004, proferido por el Concejo Distrital de Barranquilla – Atlántico, cuyo texto

se transcribe: ARTICULO 53: TARIFAS DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Establecer las siguientes tarifas del Impuesto de Industria y Comercio, según actividad económica:

CODIGO DESCRIPCION ACTIVIDAD ECONOMICA TARIFA

8511. Actividades de las instituciones prestadoras de servicios de salud, con internación.

8512. Actividades de práctica médica.

8513. Actividades de práctica odontológica.

8514. Actividades de apoyo diagnóstico.

8515. Actividades de apoyo terapéutico.

8516. Otras actividades relacionadas con la salud humana (…)

3 Expediente 18736

Invocó como normas violadas: los artículo 48 y 313 de la Constitución Política; los artículos 36 y 39 de la Ley 14 de 1983; la Ley 10 de 1990; los artículos 9, 154 y 155 numeral 3º de la Ley 100 de 1993; el numeral 7 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994.

Sustenta el concepto de violación afirmando que con la expedición del artículo acusado se desconoció lo preceptuado en el artículo 39 numeral 2 literal d) de la

Ley 14 de 1983, el cual señala que esta prohibido a los municipios gravar con el Impuesto de Industria y Comercio a quienes presten servicios de salud, independientemente de su naturaleza publica o privada, que se encuentren adscritos al Sistema Nacional de Salud, conforme al articulo 155 de la Ley 100 de 1993 y a la sentencia del 2 de marzo de 2001, radicación No. 10888, que señala los servicios prestados en el campo de la salud a través de entidades hospitalarias adscritas o vinculadas al sistema nacional de salud, son actividades no sujetas al Impuesto de Industria y Comercio. 2.- El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 18 de noviembre de 2010, declaró la nulidad de los actos demandados considerando que el acto acusado desconoce la prohibición contemplada en el literal d) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, de gravar con el Impuesto de Industria y Comercio las actividades referidas al Sistema de Salud. Adicionalmente, citó la sentencia del Consejo de Estado de 27 de agosto de 2009, con ponencia de la doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, radicación 6800123-15-000-2003-0491-01-(17126) y explicó que de conformidad con la normatividad y la jurisprudencia, habrá de declararse la nulidad de la norma demandada, en tanto, grava con el Impuesto de Industria y Comercio actividades propias del Sistema de Salud. 3.- El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida

por el Tribunal Administrativo del Atlántico y presentó como motivos de inconformidad los siguientes: Expediente 18736 4 El tribunal sólo debió declarar la nulidad condicional del Código 8511 y no de los demás códigos demandados porque las actividades correspondientes a dichos códigos pueden ser gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio cuando se presten por personas particulares no pertenecientes a una asociación o agremiación del Sistema de Salud; por ello, se debió declarar la nulidad del código 8511 bajo la condición de que se tratara de actividades de instituciones prestadoras de servicio de salud con internación que pertenezcan al Sistema Nacional de Salud, pues existen otras entidades que prestan dichos servicios y no pertenecen la citado sistema.. Para sustentar lo anterior citó sentencia del Consejo de Estado de la Sección Cuarta del 10 de junio de 2004 radicación 25000232700020000149501 (13299) y concluyó que cuando el servicio de salud no es prestado por una entidad que sea asociación profesional o gremial está sujeta al pago del Impuesto de Industria y Comercio; como el caso de entidades que presten servicios de salud y que no hagan parte del Sistema Nacional de Salud. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la entidad apelante, el problema jurídico se concreta en determinar si con los códigos “8512.Actividades de práctica médica, 8513. Actividades de práctica odontológica, 8514. Actividades de apoyo diagnóstico, 8515. Actividades de apoyo terapéutico, 8516. Otras

actividades relacionadas con la salud humana”; contemplados en el artículo 53 del Acuerdo 22 de 2004, del Concejo Distrital de Barranquilla, no se está vulnerando la prohibición contenida en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 y en consecuencia, no era procedente su declaratoria de nulidad, tal como se señaló en la sentencia de primera instancia. 1.- En el Impuesto de Industria y Comercio lo determinante es identificar cuáles de las actividades que desarrollan los sujetos pasivos están gravadas con este tributo municipal. 5 Expediente 18736 Sobre el tema específico, el Consejo de Estado ha estimado que no es la “naturaleza jurídica” de una entidad el factor definitivo para concluir si desarrolla una actividad industrial, comercial o presta un servicio, si es o no sujeto del Impuesto de Industria y Comercio1. “En relación con los sujetos pasivos del impuesto de Industria y Comercio, ha sostenido la Sección en reiteradas oportunidades, que no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la entidad de derecho público y tampoco determinar si persigue o no ánimo de lucro en la prestación del servicio o actividad desarrollada, debido a que el hecho gravado, por mandato del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, lo constituye el ejercicio o realización de las actividades industriales, comerciales o de servicios, y por cuanto la ley para el efecto, no hace ninguna distinción respecto de las personas jurídicas que las realizan. De manera que para determinar si una persona es sujeto pasivo del impuesto, debe examinarse el origen de sus ingresos, y solo si estos provienen habitual u ocasionalmente del ejercicio de alguna de aquellas actividades, podrá

configurarse la realización de la materia imponible que causa la obligación tributaria en cabeza de quien la ejecuta como sujeto pasivo, a menos que la Ley consagre un tratamiento preferencial respecto de determinados sujetos o entidades”2. (Subrayados fuera de texto) 2.- Establecido lo anterior, cobra relevancia determinar si los servicios médicos o de salud prestados, se encuentran o no sujetos al gravamen del ICA, de acuerdo con las disposiciones legales generales, para así determinar si es procedente el pago del impuesto. Al respecto la Sección Cuarta del Consejo de Estado ya se ha pronunciado en varias decisiones3, reiterando que los servicios de salud prestados por entidades privadas como las clínicas, que hacen parte del Sistema Nacional de Salud, no están sujetas al Impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros; en consecuencia, a los Municipios les está prohibido gravar a tales actividades con este tributo. 1 Sección Cuarta, Consejero ponente: Doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, seis de mayo de dos mil cuatro, Radicación número: 25000-23-27-000-2001-1270-01(13345). 2 Sentencias de Abril 19 de 1996, Exp.7433, abril 14 de 2000, exp. 9352. C.P. Germán Ayala Mantilla, 26 de mayo de 2000, Exp. 9993 C.P. Daniel Manrique, febrero 22 de 2002, Exp.12297. C.P. María Inés Ortiz Barbosa, entre otras. 3 Sentencias del 2 de marzo de 2001, expediente 10888, Consejero Ponente: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

y del 10 de junio de 2004, exp. 13299, M.P. Elizabeth Whittingham García, Sentencia del 9 de diciembre del 2004, expediente 14174, Consejera Ponente: Dra. Ligia López Díaz, entre otras. Expediente 18736 6 “La Sala precisa que de conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio grava el ejercicio en una jurisdicción municipal de una actividad comercial, industrial o de servicios. Los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, que realizan el hecho gravado, independientemente de la naturaleza jurídica que ostenten, salvo que la ley las exceptúe, como ocurre con el artículo 39 de la misma norma que prohíbe gravar con el impuesto de industria y comercio los servicios que prestan los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud. (…) Se prohíbe a las entidades municipales someter al gravamen de industria y comercio a los establecimientos, entidades, asociaciones y hospitales indicados en la norma, restringiendo la facultad impositiva de los Concejos Municipales. Las entidades descritas dentro del tratamiento excluyente quedaron exoneradas de los deberes formales exigibles para los contribuyentes del tributo, determinados en el artículo 7° del Decreto Reglamentario 3070 de 1983.4 Se trata de una prohibición legal, general y obligatoria, que forma parte de la estructura del impuesto de industria y comercio y que es diferente de las exenciones”.5 (Subrayados por la Delegada) Para identificar si una entidad pertenece al Sistema Nacional de Salud, es pertinente recurrir a la Ley 10 de 1990, “por la cual se reorganiza el sistema

nacional de salud y se dictan otras disposiciones”, que en sus artículos 4° y 5º señalan: “ARTÍCULO 4.:…Para efectos de la presente ley, se entiende que el sistema de salud comprende los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación: que en él intervienen diversos factores tales como los de orden biológico, ambiental, de comportamiento y de atención propiamente dicha, y que de él forman parte, tanto el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como también en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud (...) ARTÍCULO 5: Sector Salud: El sector Salud está integrado por: …

2. El Subsector privado conformado por todas las entidades o personas privadas que presten servicios de salud y específicamente por:

a. Entidades o instituciones privadas de seguridad social, y cajas de compensación familiar, en lo pertinente a la prestación de salud. b. Fundaciones o instituciones de utilidad común 4 Consejo de Estado, Sección cuarta, Sentencia del 10 de junio de 2004, exp. 13299, M.P. Elizabeth Whittingham García. 5 Sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 13 de octubre de 2005, Consejera ponente, Doctora Ligia López Díaz, Radicado número: 25000-23-27-000-2003-00801-01(15265). 7 Expediente 18736 c. Corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro d. Personas privadas o jurídicas”. (Subrayados por la Delegada) En el caso concreto, se observa que las actividades que se describen se

relacionan directamente con la prestación de servicios de Salud; asimismo, y que para el caso de entidades que se encuentren incluidas dentro del actual Sistema General de Seguridad Social en Salud6, no resultarían aplicables, circunstancias con las cuales se cumplen las exigencias establecidas en la ley para señalar que su actividad no esta sujeta al Impuesto de Industria y Comercio. No obstante resulta necesario precisar que la exclusión referida en el articulo expresa que continua vigente la prohibición de gravar con el Impuesto de Industria y Comercio, los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, categoría de la cual se puede concluir que la exclusión tiene fundamento en la calidad del sujeto pasivo y no en la actividad en sí de los servicios de salud. Dichos elementos han sido considerados en las sentencias atrás señaladas para aclarar que a pesar que se acrediten las diferentes calidades, si el ejercicio de las actividades comerciales desborda el ámbito dentro del cual se desempeñan ordinariamente las entidades o personas jurídicas, las actividades se encuentran gravadas. 6 ARTÍCULO 155. INTEGRANTES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado por:

1. Organismos de Dirección, Vigilancia y Control: a) Los Ministerios de Salud y Trabajo;

b) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; c) La Superintendencia Nacional en Salud;

2. Los Organismos de administración y financiación: a) Las Entidades Promotoras de Salud; b) Las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de salud;

c) El Fondo de Solidaridad y Garantía.

3. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas.

4. Las demás entidades de salud que, al entrar en vigencia la presente Ley, estén adscritas a los Ministerios de

Salud y Trabajo.

5. Los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados.

6. Los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en todas sus modalidades.

7. Los Comités de Participación Comunitaria "COPACOS" creados por la Ley 10 de 1990 y las organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud.

PARÁGRAFO. El Instituto de Seguros Sociales seguirá cumpliendo con las funciones que le competan de acuerdo con la Ley. Expediente 18736 8 Por lo anterior resulta de recibo que no sea adecuado declarar la nulidad de los apartes correspondientes a los códigos 8512.Actividades de práctica médica, 8513. Actividades de práctica odontológica, 8514. Actividades de apoyo diagnóstico,

8515. Actividades de apoyo terapéutico, 8516. Otras actividades relacionadas con la salud humana; habida cuenta que si bien se relacionan con servicios médicos su exclusión depende de quienes las realizan y su adscripción o no al Sistema

Nacional de Salud. No puede predicarse lo mismo del primer código 8511 que como bien se mencionó en la sentencia del tribunal si precisa una actividad mencionando a entidades frente a las que se encuentran expresamente señalada la prohibición de gravarlas con el tributo objeto de análisis.

Por lo anterior, esta Procuraduría Delegada considera procedente, que la Honorable Sala se sirva revocar la sentencia de primera instancia, para declarar solamente la nulidad del aparte del artículo 53 del Acuerdo 22 de 2004 que señala “8511 Actividades de las instituciones prestadoras de servicios de salud, con internación”. De los Señores Consejeros,

ÁLVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado