PGN - SISTEMAS ESPECIFICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Marco jurídico

NULIDAD SIMPLE CONTRA DECISION DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Legalidad de nuevo sistema tipo de evaluación del desempeño laboral para personal de cuerpo de custodia y vigilancia inscrito en carrera y periodo de prueba

SISTEMA DE CARRERA ESPECIFICO DEL INPEC-De carácter legal

SISTEMAS ESPECIFICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Marco jurídico

CARRERA ADMINISTRATIVA-Categorías según Corte Constitucional CARRERA ADMINISTRATIVA-Modalidades según marco jurídico Existe el sistema general de carrera que regula la Ley 909 de 2004 y los regímenes especiales que pueden tener origen constitucional (Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría General, Contraloría General, Fuerzas Militares y Policía Nacional y universidades del Estado), y los que derivan de la ley que quedan sujetas a normas especiales, por tanto, supeditados a la Ley 909 de 2004, pero de manera supletoria, lo que significa que esta última aplica cuando faltare regulación especial que gobierne el sistema de carrera respectivo COMPETENCIA DE LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Respecto a sistemas especiales o específicos de origen legal según Corte Constitucional Interpretar que es a la Comisión Nacional del Servicio Civil a quien corresponde ejercer la administración y vigilancia de los sistemas especiales de carrera de origen legal, permite mantener vigente el propósito del constituyente de garantizar la igualdad, la neutralidad y la imparcialidad en el manejo y control de los sistemas de carrera administrativa, impidiendo que tales funciones puedan ser asumidas por las mismas entidades del Gobierno que tienen

a su cargo la designación y nombramiento de los servidores públicos a quienes aplican, o en su defecto, por otros órganos que también pertenecen al mismo Gobierno y que como tal no gozan de la autonomía necesaria para garantizar la independencia e imparcialidad que se requiere frente a los cometidos del régimen de carrera Esta posición también es consecuente con la adoptada por la Corte en torno al carácter no independiente de los sistemas especiales de carrera de origen legal y su pertenencia al régimen general. Reiterando lo expresado en el punto anterior, aun cuando los sistemas especiales creados por el legislador se caracterizan por contener regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera en ciertos organismos públicos, en realidad no son considerados como regímenes autónomos e independientes sino como parte de la estructura de la carrera general COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Los regímenes en la Constitución están por fuera de su competencia y los de origen legal sometidos a su administración y vigilancia

DEMANDANTE : Bernardo Enrique Gutiérrez Garcia

DEMANDADO : Nación-Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC)

E2019-308126 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 SISTEMA DE CARRERA ESPECIFICO DEL INPEC-De creación legal dada su naturaleza y las especiales funciones en desarrollo y ejecución de la política carcelaria REGLAMENTACION INTERNA PARA CALIFICACION DE DESEMPEÑO DE SERVIDORES-Inpec desarrollo regulación de la CNSC conforme a su competencia y alcance

En sentir de esta Delegada los actos acusados, a través de los cuales el INPEC adoptó la regulación establecida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, como normatividad para cumplir con la calificación del desempeño de los servidores de carrera del INPEC, no desconocen el Decreto Ley 407 de 1994, por el contrario, lo reglamentan, pues desarrollan de manera detallada, específica y concreta la forma como se debe tramitar y aplicar esta herramienta esencial, para cumplir con las metas institucionales y garantizar la buena marcha de la administración pública DECISION DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE-Debe negar las pretensiones de la demanda

DEMANDANTE : Bernardo Enrique Gutiérrez Garcia

DEMANDADO : Nación-Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC)

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 014 E2019-308126 Bogotá, D.C., 31 de enero de 2020 Doctor William Hernández Gómez Consejero ponente Sección Segunda, Subsección “A” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: 11001032500020140131400 (4241-2014)

Demandante: Bernardo Enrique Gutiérrez García Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) Medio de control: Nulidad Asunto: Alegato de conclusión - Ley 1437 de 2011

Procede la Delegada a emitir su concepto en el proceso de la referencia.

I. PRETENSIÓN Y ACTOS ACUSADOS El demandante solicitó la nulidad de las Resoluciones 0624 del 12 de marzo y 01117 del 26 de abril de 2013, a través de las cuales la

Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) adoptó el sistema tipo de evaluación del desempeño laboral para el personal administrativo y el personal del cuerpo de custodia y vigilancia, inscritos en carrera y en proceso de prueba. 1.1. Hechos

DEMANDANTE : Bernardo Enrique Gutiérrez Garcia

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E2019-308126 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 Señaló la parte actora que la Dirección General del INPEC, mediante la Resolución 001117 del 26 de abril de 2013, adoptó el sistema tipo de evaluación del desempeño laboral para el personal del cuerpo de custodia y vigilancia inscrito en carrera y en periodo de prueba, perteneciente al Sistema Específico de Carrera Penitenciaria y Carcelaria, con fundamento en el artículo 4º de la Ley 909 de 2004, disposición que menciona las entidades públicas que tienen un sistema específico de carrera, entre las que se encuentra el INPEC. Similar decisión adoptó la entidad a través de la Resolución No. 0624 del 12 de marzo de 2013, puesto que en este acto administrativo reglamentó

el sistema tipo de evaluación del desempeño laboral para el personal administrativo inscrito en carrera y en periodo de prueba. Adujo que el INPEC tiene un sistema de calificación para sus funcionarios consagrados en el artículo 102 y ss del Decreto Ley 407 de 1994, en el que se estableció el régimen de su personal, donde se estipuló el modo de calificación. 1.2. Concepto de violación El demandante citó como normas infringidas los artículos 3º de la Ley 153 de 1887, 5º de la Ley 57 de 1887, 4º y 40 de la Ley 909 de 2004. Argumentó que la entidad sustentó los actos administrativos acusados, en la solicitud que elevó la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante el oficio 43522 del 29 de octubre de 2012, que refiere a la necesidad de fijar un sistema tipo de evaluación del desempeño laboral, sin tener en

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E2019-308126 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 cuenta que dicha herramienta de calificación está contemplada en el Decreto Ley 407 de 1994, normativa que tiene connotación de fuerza de ley, razón por la cual no procedía la expedición de las decisiones demandadas. Señaló que la Resolución 001117 del 26 de abril de 2013, modificó el régimen especial del personal del INPEC, pues adoptó como sistema de

evaluación el contenido en el Acuerdo No. 137 de 2010, que corresponde a la regulación que estableció la Comisión Nacional del Servicio Civil en cuanto a la calificación, realización de metas, logros y sustentación de evidencias, pese a que esta entidad administra solo el régimen general de carrera, mas no las de carácter especial o específico. 1.3. Contestación de la demanda El apoderado del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) señaló que el artículo 130 de la Constitución Política, le asignó competencia a la Comisión Nacional del Servicio Civil para administrar y vigilar los sistemas de carrera de las entidades públicas, excepto las especiales de origen constitucional, por tanto, como el INPEC es una entidad de carácter legal le es aplicable la Ley 909 de 2004, a diferencia de los organismos que poseen sistemas especiales de carrera, respecto de los cuales solo se utiliza tal normativa de manera supletoria. Indicó que es cierto que el Decreto Ley 407 de 1994 no ha sido derogado por la Ley 909 de 2004 y que con base en él se expidieron los Acuerdos 003 y 004 de 1994, que sirvieron para realizar la evaluación del personal

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Resolución 001117 del 26 de abril de 2013, que entró a regir el 1º de mayo de 2013, sin embargo, en virtud del artículo 50 transitorio de esta última decisión y del artículo 4º transitorio de la Resolución No. 0624 del 12 de marzo de 2013, se previó que los aludidos Acuerdos pudieran ser aplicados para evaluar el período de desempeño comprendido entre el 1º de mayo de 2012 y el 30 de abril de 2013, desarrollando en forma concreta lo previsto en los artículos 102 a 111 del Decreto Ley 407 de 1994, de ahí que los actos acusados no hicieron cosa distinta a lo que venía aplicándose en el Instituto desde el año 1994, es decir, evaluar el talento humano basado en los principios de transparencia, celeridad, economía, moralidad y eficacia, razón por la cual no es contraria a la regulación invocada por la parte actora. Señaló que los actos debatidos son de carácter especial, derivados de una situación concreta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), sin que correspondan a una trascripción del Acuerdo 137 de 2010, expedido por la CNSC, en el que se estableció el sistema tipo de evaluación de desempeño laboral de los empleados de carrera administrativa y en período de prueba, mientras las respectivas entidades adoptaran su propio sistema de calificación. Agregó que tampoco es cierto que lo actos acusados vulneren el ordenamiento jurídico, al haber sido sustentados en el oficio 43522 del 29 de octubre de 2012, que expidió la Comisión Nacional del Servicio

Civil, en el que solicitó que se diera aplicación al sistema tipo de evaluación, puesto que era la entidad encargada de vigilar y administrar

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II. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA En la audiencia inicial efectuada el 7 de junio de 2019, el magistrado ponente circunscribió el problema jurídico en los siguientes términos: “¿El hecho de que, a través de los actos administrativos demandados, el INPEC hubiese adoptado el sistema tipo de evaluación de desempeño

laboral de los empleados de carrera administrativa y en periodo de prueba que desarrolló la CNSC desconoce el Decreto Ley 407 de 1994 en cuanto este regula de manera especial la evaluación de su personal?”1 Para resolver la controversia, resulta pertinente acudir inicialmente al artículo 125 constitucional, en el que se consagró la carrera administrativa como parámetro esencial para el ingreso y designación de los empleos del sector público, que se cumple a través del concurso público; así indicó: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los

demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. 1 Texto entre comillas tomado literalmente del acta de la audiencia.

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E2019-308126 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.” Es decir, la regla general que debe imperar para el ingreso y permanencia de los empleados públicos es el régimen de carrera administrativa, cuya vinculación y ascenso se cumple a través de un proceso de selección, que permita determinar y escoger a los mejores en cumplimiento del principio del mérito. Por su parte, el artículo 130 de la Constitución Política estipula que la Comisión Nacional del Servicio Civil será el órgano encargado de administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, al disponer: “Artículo 130. Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”. El Despacho advierte que la entidad accionada, mediante los actos acusados, adoptó el sistema tipo de evaluación de desempeño de los

servidores de la entidad, con fundamento en los artículos 4º y 40 de la Ley 909 de 2004, disposiciones que señalan:

“ARTÍCULO 4º. SISTEMAS ESPECÍFICOS DE CARRERA

ADMINISTRATIVA.

1. Se entiende por sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de

la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública.

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2. Se consideran sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes: - El que rige para el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). - El que rige para el personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC). - El que regula el personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). - El que regula el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología. - El que rige para el personal que presta sus servicios en las

Superintendencias.

• El que regula el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. - El que regula el personal que presta sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil. - <Viñeta adicionado por el artículo 51 de la Ley 1575 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El que regula el personal que presta sus servicios a los cuerpos oficiales de bomberos. 3. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible>2 La vigilancia de estos sistemas específicos corresponde a la Comisión Nacional del

Servicio Civil. PARÁGRAFO. Mientras se expiden las normas de los sistemas específicos de carrera administrativa para los empleados de las superintendencias de la Administración Pública Nacional, para el personal científico y tecnológico del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, para el personal del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y para el personal de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civi l , les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley.” (Subrayas fuera de texto). “ARTÍCULO 40. INSTRUMENTOS DE EVALUACIÓN. De acuerdo con los criterios establecidos en esta ley y en las directrices de la 2 Numeral 3. declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C1230-05 de 29 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, 'siempre y cuando se entienda que la administración de los sistemas específicos de carrera administrativa también corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil'.

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E2019-308126 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 Comisión Nacional del Servicio Civil, las entidades desarrollarán sus sistemas de evaluación del desempeño y los presentarán para aprobación de esta Comisión. Es responsabilidad del jefe de cada organismo la adopción de un sistema de evaluación acorde con los criterios legalmente establecidos. No adoptarlo o no ajustarse a tales criterios constituye falta disciplinaria grave para el directivo responsable. La Comisión Nacional del Servicio Civil desarrollará un sistema de evaluación del desempeño como sistema tipo, que deberá ser adoptado por las entidades mientras desarrollan sus propios sistemas.” Sobre el parágrafo del artículo 4º trascrito, la Corte Constitucional en la sentencia C-1230 de 20053, precisó y distinguió tres sistemas de carrera administrativa, a saber: “La jurisprudencia ha dejado establecido que bajo el actual esquema constitucional coexisten tres categorías de sistemas de carrera administrativa: la carrera general, regulado actualmente por la Ley 909 de 2004, y las carreras de naturaleza especial. En relación con los regímenes especiales, ha destacado que éstos tienen origen constitucional, en el sentido de que existe un mandato expreso del constituyente para que ciertas entidades del Estado se organicen en un sistema de carrera distinto al general, y también tienen origen legal, en la medida que es el legislador, ordinario o extraordinario,

quien toma la decisión de crearlos a través de leyes o decretos con fuerza de ley. Respecto de los regímenes especiales de origen legal, los mismos han sido denominados por el legislador “sistemas específicos de carrera administrativa” Sobre dichos sistemas específicos, ha precisado la jurisprudencia que éstos pueden existir, es decir, que son en principio constitucionalmente admisibles, toda vez que su configuración e implementación hace parte de la competencia asignada al legislador para regular todo lo atinente a la función pública y, particularmente, a la carrera administrativa. En efecto, a través de distintos pronunciamientos sobre la materia, la Corte se ha ocupado de definir cuál es el ámbito de competencia del legislador en el campo de la regulación del sistema de carrera administrativa, precisando que, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 125, 130 y 150 de la Constitución Política, aquél se encuentra habilitado para establecer regímenes especiales de carrera distintos a los de origen constitucional, conocidos en el argot 3 Sentencia del 29 de noviembre de 2005. MP. Rodrigo Escobar Gil. Exp. D-5791

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otorgamiento de facultades extraordinarias.” Por consiguiente, existe el sistema general de carrera que regula la Ley 909 de 2004 y los regímenes especiales que pueden tener origen constitucional (Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría General, Contraloría General, Fuerzas Militares y Policía Nacional y universidades del Estado), y los que derivan de la ley que quedan sujetas a normas especiales, por tanto, supeditados a la Ley 909 de 2004, pero de manera supletoria, lo que significa que esta última aplica cuando faltare regulación especial que gobierne el sistema de carrera respectivo. De otra parte, es importante señalar que la Corte Constitucional en la sentencia C-471-2013, sobre la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil frente a los sistemas especiales de origen legal, señaló lo siguiente: “La Corte encuentra que, respecto a los sistemas especiales de origen legal, denominados por el legislador sistemas específicos de carrera, una interpretación sistemática de los artículos 125 y 130 de la Carta Política permite concluir que los mismos deben ser administrados y vigilados, sin ninguna excepción y con carácter obligatorio, por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal y como ocurre con el sistema general de carrera. La posición de la Corte se fundó en cinco argumentos de carácter hermenéutico que la llevaron a preferir esta posición jurisprudencial, por encima de las demás. A continuación se transcriben, “[i] Según quedo explicado en esta Sentencia, la Constitución del 91 consagró el sistema de carrera como la regla general para el acceso al servicio público (art. 125), y con ese mismo propósito le asignó a la Comisión Nacional del

Servicio Civil la administración y vigilancia “de las carreras de los servidores públicos” (art. 130). Si ello es así, no queda duda que la exclusión de competencia prevista en el artículo 130 Superior para la Comisión es de alcance excepcional y de interpretación restrictiva y, por tanto, debe entenderse que sólo opera para los sistemas especiales de carrera de origen estrictamente constitucional, o lo que es igual, para aquellos señalados expresamente por la propia Carta Política.

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tales atribuciones no pueden compartirse con otros órganos ni ser separadas o disgregadas a instancia del legislador. El vocablo “y” - que representa la vocal i-, mencionado en el artículo 130 Superior para referirse a las labores que le corresponde cumplir a la Comisión, es utilizado en dicho texto como conjunción copulativa, cuyo oficio es precisamente unir, ligar y juntar en concepto afirmativo las dos acepciones, “administración y vigilancia”, de modo que se entienda que se trata de dos funciones que se deben ejercer de forma conjunta, inseparable y privativa por la Comisión Nacional del Servicio Civil y no por otros órganos o entidades estatales. [iii] La interpretación del artículo 130 Superior, en el sentido que corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil tanto la administración como la vigilancia de los sistemas especiales de carrera de origen legal, es consecuente con los objetivos y propósitos que justifican la implementación del sistema de carrera y la creación constitucional de la mencionada Comisión. Tal y como se señaló anteriormente, el propósito del Constituyente del 91, al implementar el sistema de carrera por concurso de méritos y asignarle a un órgano autónomo e independiente la función específica de administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, fue precisamente el de aislar y separar su organización, desarrollo y control de factores subjetivos que pudieran afectar sustancialmente el adecuado ejercicio de la actividad estatal (clientelismo, favoritismo y nepotismo), materializados, entre otros, en el interés que como patrono puede tener el propio Estado, y en particular la Rama Ejecutiva del Poder público, en el proceso mismo de selección, promoción y remoción de

sus servidores. Por eso, si se excluye a la Comisión Nacional del Servicio Civil de la competencia obligatoria para administrar y vigilar los sistemas especiales de origen legal, se desconoce sustancialmente los postulados que determinan la existencia y eficacia del sistema de carrera, toda vez que bajo esa premisa el legislador estaría facultado para dejar en cabeza de las mismas entidades públicas nominadoras, a las que decide aplicar un sistema especial de carrera, la función de administración y vigilancia del

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autonomía necesaria para garantizar la independencia e imparcialidad que se requiere frente a los cometidos del régimen de carrera. [v] Esta posición también es consecuente con la adoptada por la Corte en torno al carácter no independiente de los sistemas especiales de carrera de origen legal y su pertenencia al régimen general. Reiterando lo expresado en el punto anterior, aun cuando los sistemas especiales creados por el legislador se caracterizan por contener regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera en ciertos organismos públicos, en realidad no son considerados como regímenes autónomos e independientes sino como parte de la estructura de la carrera general.” En conclusión, los regímenes que derivan de la Constitución Política quedan por fuera del ámbito de competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y los de origen legal que si bien son específicos hacen parte del sistema general de carrera, por ende, quedan sometidos a su administración y vigilancia, pues no pueden ser excluidos de dicho control, o asignados a otra autoridad administrativa. Cabe preguntarse, entonces, si al tener el INPEC un sistema específico de carrera, era necesario expedir una nueva regulación sobre el tema de evaluación del desempeño de sus servidores o, si por el contrario, tenía que regirse necesariamente bajo los presupuestos establecidos en el Decreto Ley 407 de 1994, como lo considera el demandante.

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14 Al respecto, vale precisar que el INPEC integra los denominados sistemas de carrera específico de creación legal, dada su naturaleza y las especiales funciones que cumple, esto es, el desarrollo y ejecución de la política carcelaria de conformidad con lo previsto en el artículo 4º de la Ley 909 de 2004. Ahora bien, para el demandante los actos acusados son ilegales, porque el director del INPEC los expidió sustentándolos en el artículo 40 de la Ley 909 de 2004, en el que establece que la Comisión Nacional del Servicio Civil deberá fijar un sistema tipo de evaluación del desempeño laboral hasta tanto cada entidad expida el propio; entre tanto a través del oficio No. 43522 del 29 de octubre de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó aplicar el sistema tipo de evaluación de desempeño laboral, sin advertir, en criterio del accionante, que la entidad tiene prevista dicha regulación en el Decreto Ley 407 de 1994, el cual tiene connotación de fuerza de ley. No obstante, conforme a lo dicho en precedencia, no puede perder de vista que cada entidad pública debe implementar un sistema tipo de evaluación del desempeño y mientras lo regula se debe someter al establecido bajo estas características por la Comisión Nacional del Servicio Civil, toda vez que es una herramienta de gestión que permite hacer el seguimiento y examina las competencias laborales de los servidores públicos de carrera administrativa, con el propósito de asegurar el cumplimiento de las metas institucionales. Por otra parte, en relación con el objeto de la calificación, el artículo 102 del Decreto Ley 407 de 1994 regula:

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DEMANDADO : Nación-Ins