PGN - SOBRECOSTOS - Los elementos ofrecidos en las cotizaciones no contienen marca especif

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA Radicación: 077-002870-05

Investigado: NÉSTOR LEÓN RAMÍREZ VALERO

Cargo y entidad: Alcalde San Vicente del Caguán Quejoso: De oficio Fecha queja: 19 de agosto de 2005

Fecha Hechos: julio de 2003

Asunto: Resolver apelación

Bogotá, D.C. 31 de enero de 2008

I. ASUNTO POR DECIDIR Provienen las presentes diligencias de la Procuraduría Regional del Caquetá, con el fin de desatar el recurso de APELACIÓN incoado contra el fallo de primera instancia dictado en el proceso de la referencia.

II. DECISIÓN IMPUGNADA Mediante decisión del 3 de agosto de 2007, la Procuraduría Regional del Caquetá profirió fallo sancionatorio contra NÉSTOR LEÓN RAMÍREZ VALERO, Alcalde Municipal del San Vicente del Caguán, y le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses, que para efectos de su ejecutoria se convierten en tres meses de salario cuantificados en $9.960.000, por cuanto al momento de dictar fallo el funcionario no se encontraba desempeñando el cargo por el cual fue sancionado (Cfr. Folios 74 s.s.). La conducta fue calificada como gravísima e imputada a título de culpa grave.

La responsabilidad disciplinaria del señor NÉSTOR LEÓN RAMÍREZ VALERO, fue deducida por los siguientes hechos: “…en la adquisición de instrumentos musicales en cuantía de $8.232.800

según la Orden de Compra No. 194 del 27 de agosto de 2003, se constituyó un presunto sobreprecio que causa detrimento al patrimonio del ente territorial.” (Cfr. Folio 74).

III. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN A través de memorial del 24 de agosto de 2007, el disciplinado solicitó la revocatoria del fallo sancionatorio, para en su lugar absolverlo de la imputación formulada, porque estima subjetivas las consideraciones del fallo de primera instancia, señala que no se hizo el análisis sobre la calidad de los instrumentos musicales comprados, pese a que se examinó su sobreprecio, la calidad influye necesariamente en el costo de los bienes.

IV. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA

Competencia 1 Este despacho es competente para conocer en sede de segunda instancia el proceso adelantado contra el señor NÉSTOR LEÓN RAMÍREZ VALERO, debido a la naturaleza de la falta endilgada y por el cargo desempeñado al momento de los hechos, esto es, irregularidades en contratación y por tratarse de un alcalde municipal, que en primera instancia fue investigado por una Procuraduría Regional, según el artículo 25.4 del decreto 262 de 2000, en concordancia con el artículo 19 de la resolución 0017 del mismo año. La duda en materia disciplinaria La duda en favor del disciplinado supone un estado de cosas conforme al cual, existiendo pruebas que comprometen su responsabilidad, al mismo tiempo pruebas que lo exoneran y no habiendo fórmula para resolver esa situación de contradicción, se impone la adopción de decisión a favor de los intereses del investigado.

Ello se desprende de precisos mandamientos legales, concretamente del artículo 142 de la ley 734 de 2002 que dispone que: “No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado” (subraya el Despacho) Conviene explicar aquí, en torno a la manera en que el operador disciplinario obtiene la certeza exigida por la ley para sustentar fallo sancionatorio, que el modelo probatorio actualmente aplicable no es el de la íntima convicción del funcionario, sino el de la valoración motivada lógica y la racionalmente, a partir de principios como el de la sana crítica, sentido común y experiencia. Lo anterior supone que se tenga como verdad para el proceso aquella que racionalmente se desprende de las pruebas y que, aplicado el rasero de la inteligencia y la lógica, se aproxime en la mayor medida posible a la verdad real. Ello permite que en cierta medida, la verdad procesal se aparte de la real; no obstante, lejos de constituir ello un abuso o un modelo probatorio autoritario, resulta, por el contrario, una garantía que permite la controversia y por ello el derecho de defensa, ya que el investigado no podría objetar una convicción que surge íntimamente de la subjetividad del fallador, pero si puede conocer los criterios, reglas de experiencia y lógica y los principios de la sana crítica, con el fin oponerse a ellos en un terreno de pura objetividad. Por lo tanto, “El investigador no puede imaginar lo que no obra en el proceso; en la valoración probatoria no le es permitido al juez suponer comprobados hechos

que no están debidamente demostrados. Jamás puede creerse acreditado lo que no está probado…” (subraya fuera del texto)1 Cierto es que la probabilidad, por su propia naturaleza, supone la exclusión de un 100% de certeza; la certeza descarta la probabilidad. No obstante, no por ello puede afirmarse que, sin más, sea permitido aplicar el principio del in dubio pro disciplinado, 1 Ulises Canosa Suárez, DERECHO PROBATORIO DISCIPLINARIO, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación, Octubre de 1999, página 43. 2 ya que, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, no cualquier duda constituye el fundamento de la aplicación de este principio: “La duda debe ser razonable, esto es, concordante con la prueba existente en el proceso, pues mal harían la Administración o la Procuraduría, en aducir la duda como fundamento de una decisión favorable al disciplinado, cuando del acervo probatorio se concluye que sí es responsable de los hechos que se le imputan, proceder que en caso de producirse, daría lugar a las correspondientes acciones disciplinarias en contra de la autoridad que así actuara”2. No es pues lícito deducir una duda probatoria por razón de explicaciones del investigado que no tienen asidero probatorio y contradicen una valoración racional y lógica: “Pero tampoco le es lícito al investigador incurrir en preterición de pruebas, esto es, desconocimiento de los hechos debidamente acreditados. No puede considerarse presente la duda cuando lo patente es la certeza por que tal

proceder también es ilegal”.3 La verdad para el proceso, conforme lo anterior, se obtiene entonces a partir de aquello que, según una valoración probatoria racional, resulte más probable y descarte la mayor cantidad de explicaciones contrarias, lo que permite desvirtuar de entrada la pretensión de alcanzar una verdad absoluta: Siendo la valoración un juicio de aceptabilidad de los enunciados fácticos en que consisten los resultados probatorios, y teniendo en cuenta que éstos se considerarán aceptables cuando su grado de probabilidad se estime suficiente, los criterios (positivos) de valoración indican cuándo un enunciado fáctico ha alcanzado un grado de probabilidad suficiente y mayor que cualquier otro enunciado alternativo sobre los mismos hechos. En otras palabras, descartada la confianza en la obtención de algún tipo de “verdad absoluta” en el proceso, pero descartada la concepción de valoración de la prueba como actividad subjetiva y/o esencialmente irracional –por incompatible con el objeto de un modelo cognoscitivista-, la valoración de la prueba ha de concebirse como una actividad racional consistente en la elección de la hipótesis más probable entre las diversas reconstrucciones posibles de los hechos. Por eso el objetivo de los modelos de valoración ha de ser proveer esquemas racionales para determinar el grado de probabilidad de tales hipótesis. Muy simplemente, los esquemas de valoración racional son necesariamente esquemas probabilísticas. (subraya fuera del original)4 Como corolario, se puede afirmar que tan ilegal resulta predicar certeza de responsabilidad ante una duda probatoria razonable, como abstenerse de hacerlo

cuando aquella surge clara de una valoración probatoria ajustada a los principios de la sana crítica. Examen de las razones de disenso 2 Sentencia 244 de 30 de mayo de 1996, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 3 Ulises Canosa Suárez, op. cit., página 43 4 Marina Gascón Abellán, LOS HECHOS EN EL DERECHO, BASES ARGUMENTALES DE LA PRUEBA, Marcial Pons, Madrid, 1999, página 161 3 El marco fáctico sobre el cual reposa la imputación de la conducta hecha por el Procurador de primera instancia al disciplinado, es haber adquirido unos instrumentos musicales con sobrecosto. Lo anterior, porque según la primera instancia, con la orden de compra No. 194 del 27 de agosto de 2003, NÉSTOR LEÓN RAMÍREZ VALERO, como alcalde municipal de San Vicente del Caguán, incurrió en falta disciplinaria, por el sobrecosto de los implementos musicales adquiridos, ya que según el informe de la Contraloría General de la República, la cotización obtenida en desarrollo del control fiscal, ofreció los instrumentos a un valor inferior por el que fueron comprados. Las pruebas que sirven de fundamento a tal imputación fáctica son la orden de compra de los instrumentos y la cotización presentada a la Contraloría, por la empresa Armonía Musical (Cfr. Folios 9 y 12), examinados tales documentos es fácil apreciar que los elementos ofrecidos en uno y otro, no contienen marca, especificaciones o características de calidad que permitan realizar una verdadera comparación como para señalar que realmente se presentó un sobrecosto. En efecto, la orden de compra y la cotización aportada por la Contraloría se limitan a

presentar una lista de implementos musicales que no contienen más que la cantidad requerida y el valor de cada instrumento; para señalar un sobrecosto es indispensable conocer, al menos, su marca, característica a partir de la cual se pueden presentar diferencias patrimoniales, eventualmente importantes, pues es indiscutible que esta especificación podría servir de comparación en cuanto a costos se refiere. Sin marca y sin las características individuales de los instrumentos, a juicio de esta instancia y como lo sostiene el apelante, es imposible deducir un sobrecosto, emerge en este evento una duda que debe ser resuelta a favor del implicado, ya que no se cuenta con elementos de prueba que indiquen con certeza que el valor de lo adquirido era superior al precio del mercado: ha sido imposible realizar una comparación que arroje la diferencia patrimonial imputada en primera instancia, equivalente a $4.027.900 (Cfr. Folio 77). Además debe tenerse en cuenta que la orden de compra fue cumplida por una empresa con sede en Florencia (Cfr. Folio 17), en tanto que la cotización ofrecida a la Contraloría, lo fue por una empresa con sede en Bogotá (Cfr. Folio 9). En estas condiciones y como se indicó, existe duda sobre la materialidad de la falta imputada al disciplinable, en consecuencia el fallo impugnado será revocado y en su lugar se aceptarán los argumentos del apelante para absolverlo de la falta atribuida. Decisión En los términos aquí indicados, este despacho, obrando en sede de segunda instancia revocará el fallo objeto de alzada y absolverá de responsabilidad disciplinaria al señor NÉSTOR LEÓN RAMÍREZ VALERO, como alcalde de San

Vicente del Caguán, por los hechos investigados y que le fueron endilgados como falta, por la Procuraduría Regional del Caquetá. La Procuraduría Regional del Caquetá dispondrá lo pertinente para la notificación de la presente decisión al interesado y las demás comunicaciones de rigor. 4 En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en uso de sus atribuciones legales y reglamentarias, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR en su integridad el fallo de primera instancia, dictado el 3 de agosto de 2007, por la Procuraduría Regional del Caquetá, que por vía de apelación se ha revisado y en su lugar ABSOLVER de los cargos atribuidos a NÉSTOR LEÓN RAMÍREZ VALERO, como Alcalde de San Vicente del Caguán, por las razones contenidas en esta decisión.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún recurso por la vía gubernativa.

TERCERO: Por la Procuraduría de primera instancia, notifíquese esta decisión al interesado, líbrense los oficios y comunicaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y

DEVUÉLVASE AL DESPACHO DE ORIGEN

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Delegado para la Moralidad Pública PD Moralidad Pública Exp. 077-002870-05

SGS/CPTF

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