PGN - SOBRECOSTOS - No puede hablarse de ellos cuando el contrato no se ejecuta

Dependencia : Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal Radicación : 154-37770/00

Disciplinado y/o Investigado : Leslie Maffya Bent Archbold

Cargo y Entidad : Gobernador Departamental de San Andrés Quejoso : David Soto Uribe Fecha de Queja : Junio 24 de 1999

Fecha Hechos : Febrero 23 de 1999

Asunto : Presunta irregularidad por posible sobrecosto dentro del contrato 003/99.

Bogotá, D. C., 5 de febrero de 2004 Surtidas las etapas procesales previstas en la ley disciplinaria, procede el despacho a fallar en primera instancia el expediente 154-37770/00, adelantado contra el doctor LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD en condición de Gobernador Departamental de San Andrés, para la época de los hechos. ANTECEDENTES Se inició la presente actuación disciplinaria, con fundamento en el informe del 24 de junio de 1999, que rindiera a la Procuraduría, el señor Gobernador encargado del departamento archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina, relacionado con el resultado de la revisión efectuada sobre los contratos suscritos por el ente territorial en la vigencia del año 99 – folio 3. Luego de adelantar las diligencias pertinentes y arrimado al plenario el material probatorio suficiente, el Despacho del Procurador General de la Nación, por intermedio del Asesor Ricardo Guzmán Arroyo, el 24 de julio del año 2002, profirió auto de apertura de investigación disciplinaria en contra del señor LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD, en su condición de Gobernador Departamental de San Andrés y

Providencia, al encontrar que se daban los presupuestos del artículo 152 de la Ley 734 de 2002 – folios 245 y siguientes. Posteriormente, luego de evacuada la etapa de investigación disciplinaria, mediante providencia de abril 7 del año 2003, se formuló en contra del implicado Bent Archbold, los siguientes CARGOS PRIMER CARGO : “Por haber iniciado y suscrito el contrato de prestación de servicios el contrato de prestación de servicios No 003 de 1999, del 4 de febrero de 1999, celebrado con DORA TOBAR SABOGAL, por un valor de $15`000.000,oo., sin consultar los precios o condiciones del mercado. Con lo anterior se violó los principios de selección objetiva y de responsabilidad establecidos en los artículos 29 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 855 de 1994; artículos 26 numerales 1º, 2º, 4º y 5º de la Ley 80 de 1993.” En su análisis probatorio, precisa la providencia de cargos, que el señor Leslie Maffya Bent Archbold, en su calidad de Gobernador de San Andrés, suscribió el contrato de prestación de servicios 003 de febrero 4 de 1999, cuyo objeto fue iniciar y llevar hasta su culminación un proceso de restitución de un bien inmueble de propiedad del Departamento, que se encontraba arrendado a la empresa Trash 1 Buster`s, destinado al relleno sanitario, igualmente comprometía al contratista a representar al departamento en el evento que sea demandado o pretendan demandarlo en áreas civil y comercial. Agrega el cargo, que no le fueron cancelados los honorarios al contratista, puesto

que no fue ejecutado, tal como lo precisó la Tesorera Departamental y que se liquidó por mutuo acuerdo dos meses después. Que el Colegio de Abogados de Bogotá expidió una certificación señalando, que según la tarifa de dicha institución aprobada por el Ministerio de Justicia, los honorarios mínimos de un abogado por un proceso de restitución de inmueble, se establecen sobre la base de $ 656.000.oo, agregando un adicional del 20% del valor del canon de arrendamiento por un año, honorarios que se encuentran vigentes y rigen en todo el territorio nacional, por lo que se puede concluir que al parecer el gobernador al suscribir el contrato de prestación de servicios, no consultó los precios del mercado y pudo beneficiar injustificadamente al contratista, pero no se dio por cuanto éste no se ejecutó. Como normas infringidas, se le citaron por este cargo el artículo 29 de la Constitución Política, los artículos 3º, 4º, 5º, 26.4 y 29 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 38 y 40 numeral 1º de la Ley 200 de 1995.

SEGUNDO CARGO : “usted en su calidad de Gobernador del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y ordenador del Gasto, autorizó la ejecución del contrato 014 del 23 de febrero de 1999, suscrito con el señor ROMEL WINSTON WILLIAMS ESCALONA, sin que previamente se hubiese constituido la garantía única de que trata la Cláusula Octava del contrato. Con la anterior conducta se vulneró lo dispuesto en los artículos 25 numeral 19 y 41 de la ley 80 de 1993, en concordancia

con los artículos 16 y 17 del Decreto 679 de 1994. Dicho contrato tuvo las siguientes condiciones, conceder al empleado Romel Winston comisión para que adelante estudios destinados a obtener el título en Ingeniería de Sistemas en la ciudad de Bogotá, comprometiéndose el comisionado a prestar sus servicios profesionales al término de sus estudios, al Departamento de San Andrés, en el cargo que desempeña o de superior categoría por un término no menor al doble del tiempo de duración de la comisión, para efectos fiscales se fijo el valor de $ 17`298.649.oo. Por el segundo cargo se le citaron como normas violadas, los artículos 25.19 y 41 de la Ley 80 de 1993, los artículos 16 y 17 del Decreto 855 de 1994 y artículos 38 y 40 numeral 1 de la Ley 200 de 1995. Analizada la responsabilidad del implicado como lo exige el Código disciplinario Único, los cargos formulados fueron imputados a título de culpa y se calificaron como graves, en el carácter provisional de la falta.

DESCARGOS

2 Mediante constancia de junio 6 de 2003, expedida por el señor José Antonio Guarín Díaz, citador de la Oficina de Asesores del Despacho, se observa que a pesar de notificarse personalmente y entregársele copia del proceso, el implicado No presentó descargos - folio 391. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Esta Delegada mediante auto de julio 23 del año 2003, dando cumplimiento a lo reglado por el artículo 92.8 de la Ley 734 de 2002, corrió traslado por el término de

diez (10) días, para que el investigado presentara alegatos de conclusión, decisión que fue notificado por estado de agosto 1º/03 – folio 396, y el implicado guardó silencio. CONSIDERACIONES Previo a decidir, sobre las conductas que en esta actuación se reprochan al implicado, debe el Despacho pronunciarse sobre procedencia de continuar la actuación disciplinaria, por el silencio que hasta la presente ha guardado el encartado Leslie Maffya Bent Archbold, toda vez que no hizo uso del Derecho a la defensa, el cual se le ha garantizado desde su vinculación al proceso, y pese a ello no presentó escrito exculpatorio, ni alegatos de conclusión. Si bien es cierto, en desarrollo del principio Constitucional del debido proceso artículo 29, dentro del cual se encuentra el derecho a la defensa, la Ley 734 de 2002 en su artículo 17, precisa la garantía que durante toda la actuación disciplinaria tiene el encartado del derecho a la defensa material y a la designación de un abogado, igualmente trata sobre el juzgamiento del ausente a quien se le debe designar un defensor de oficio, es decir, solo cuando el implicado es declarado ausente, el Estado debe proporcionarle el Defensor de Oficio, para que lo represente en el curso de la actuación disciplinaria. En el caso sub-judice, encuentra el Despacho que el funcionario instructor respetó las garantías procesales del implicado, toda vez que se ha dado estricto cumplimiento a las disposiciones del artículo 100 de la Ley 734 de 2002, puesto que si bien es cierto, el auto de apertura de investigación disciplinaria, no fue posible notificarse personalmente por desconocerse el paradero del encartado, la secretaría

de la Procuraduría Regional de San Andrés, surtió dicho trámite por edicto con forme lo regla el artículo 107 ibídem –fol. 378. Por otra parte, una vez proferido el auto de cargos, se notificó personalmente al encartado, el 9 de abril del año 2003 – folio 375, quien solicitó copias del proceso para ejercer su derecho a la defensa, las que le fueron autorizadas, posteriormente el 11 del mismo mes y año, el propio implicado Leslie Maffya Bent, solicitó nuevamente la expedición de algunos folios que encontró ilegibles, los que le fueron entregados el 25 de abril de 2003 – folio 376A. Sin embargo, éste dejó vencer el término señalado en el artículo 166 del Código Disciplinario Único, y guardó silencio, obran al expediente constancias expedidas, tanto por el citador, como por la sustanciadora de la oficina de Asesores del Despacho, afirmando que el señor Bent Archbold, no presentó escrito exculpatorio – folios 390 y 391. 3 Es del caso precisar que, el implicado nunca fue declarado ausente, toda vez que se notificó personalmente del auto descargos, que igualmente recibió copia integra del proceso, por lo tanto no es procedente que el Estado le nombre defensor de oficio, puesto que de conformidad con lo normado en el artículo 17, dicha designación procede únicamente cuando el disciplinado es declarado ausente. La contestación de los cargos no es obligatoria, puesto que es decisión exclusiva del encartado, rendir o no las explicaciones correspondientes frente a las conductas que

se le imputan, y su negativa no implica obligación de designarle un apoderado de oficio. (Concepto 415/02 Procuraduría Auxiliar). Es de tener en cuenta además, que la corte Constitucional, en Sentencia C-328 de abril 29 de 2003, precisó que la defensa técnica está circunscrita al proceso penal y no tiene que extenderse siempre a otro tipos de proceso. Así mismo se puede establecer que el implicado, en ningún momento designó abogado para que lo representara, por lo tanto el Despacho dando aplicación al artículo 167 de la Ley 734 de 2003, y teniendo en cuenta que el encartado se ha mostrado renuente a presentar descargos, continuará la actuación disciplinaria, teniendo en cuenta además que tampoco presentó alegatos de conclusión. El primer cargo endilgado al señor LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD, en su condición de Gobernador Departamental de San Andrés, consistió en iniciar y suscribir el contrato de prestación de servicios 003 de febrero 4 de 1999, con Dora Tobar Sabogal, para iniciar un proceso de restitución del inmueble arrendado a la firma “Trash Busters” por valor de $ 15`000.000.oo, sin consultar los precios o condiciones del mercado, ocasionando un sobre costo para el departamento, puesto que según la certificación expedida por el Colegio de Abogados de Bogotá, que obra a folio 236, por un proceso de restitución de inmueble se inicia sobre la base de $ 656.000.oo, agregando un adicional del 20% del valor del canon de arrendamiento por un año. En primer término considera el Despacho, que el contrato 003/99, fue terminado y

liquidado bilateralmente por la partes, el día 6 de mayo de 1999, fecha hasta la cual el implicado estuvo incurso en la presunta conducta irregular. Igualmente se puede establecer, que dicho contrato tenía dos objetos, el primero de ellos era la iniciación del proceso de restitución del inmueble arrendado por el departamento a la firma “Trash Busters”. Mientras que el segundo, se refiere a la representación o defensa que debía ejercer el contratista en el evento, que la firma Trash Busters, iniciara en contra del Departamento, algún proceso bien fuera civil o comercialmente. En ese orden de ideas, es claro que el valor del contrato no podía establecerse únicamente por el costo del proceso de restitución del inmueble, sino que además había que adicionarle, los honorarios por la defensa en los procesos que el arrendatario Trash Buster`s iniciara contra el Departamento, situación que no fue tenida en cuenta en el auto de cargos, que si bien este segundo objeto era una eventualidad, lo cierto es que para poder garantizar el pago del servicio prestado por la profesional del derecho, en caso de tener que ejercer una defensa, para la expedición del Certificado de disponibilidad Presupuestal, era lógico que se 4 estableciera la suma total de los procesos que adelantaría en cumplimiento del contrato, el cual sería uno como demandante y uno o algunos como demandada. Ahora, en el curso de la instrucción de la acción disciplinaria, solo se estableció la tarifa que para entonces operaba para los procesos de restitución, dejando de lado el costo que pudiera tener la defensa dentro de un eventual proceso civil o comercial, puesto que como se señaló anteriormente, el contrato en sí, se componía de dos

objetos a ejecutar. Por lo que este Despacho considera, que para establecer si hubo o no sobre precio en el contrato de prestación de servicios 003 de 1999, se debió establecer igualmente el costo de una defensa dentro de un proceso civil y/o comercial, que si bien, no se especificó dentro del contrato que clases de procesos civil o comercial se instauraría contra el departamento, estos si se preveían; en consecuencia la Delegada puede advertir, que el valor de $ 15`000.000.oo, pactado en el acuerdo de voluntades suscrito con la doctora Dora Tobar Sabogal, no solo incluía la iniciación del proceso de restitución, sino que además incluía el valor por los litigios en que la contratista debía representar al departamento en los que iniciara en su contra el arrendatario del inmueble a restituir. En ese orden de ideas, y visto que en la etapa instructiva solo se indagó por los honorarios que puede cobrar un abogado en un proceso de restitución de inmueble, y nunca se investigó por el costo de la defensa en los procesos que se instauraran contra el ente territorial, que si bien no fueron determinados en el contrato, si eran eventuales y muy seguramente se irían a presentar, por lo tanto esa tarifa igualmente se debió establecer dentro de esta investigación disciplinaria, para que sumadas determinar si realmente existía algún sobrecosto en detrimento del patrimonio departamental y a cuanto ascendería este, toda vez que era parte del acuerdo de voluntades suscrito con la Abogada Dora Inés Tobar Sabogal. Así las cosas, encuentra el Despacho que por la falta de pruebas se presenta una duda razonable, la cual de conformidad con lo reglado en el inciso segundo artículo

9º de la Ley 734 de 2002, deberá resolverse a favor del implicado, tal como se hará. Otro punto importante que se advierte dentro de la presente actuación disciplinaria, es que la contratista Abogada Tobar Sabogal, no recibió pago alguno, puesto que el objeto del contrato nunca se ejecutó, y fue terminado y liquidado por muto acuerdo entre las partes, el 6 de mayo de 1999, tal como consta a folios 277 a 279. En consecuencia, no se puede hablar de sobre costo en un contrato como el 003 de 1999, que nunca se ejecutó y el que tampoco generó gasto alguno a la administración departamental, tal como lo afirmó la Tesorera de San Andrés Islas, en oficio 448 de agosto 14 de 2002, en el que señala que por el contrato 003/99, no se canceló ningún valor, por lo tanto el Despacho absolverá al señor Leslie Meffya Bent Archbold, por el primer cargo imputado. En cuanto al segundo cargo que se endilgó al implicado LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD, en su condición de Gobernador Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, autorizar la ejecución del contrato de comisión de estudios 014 de febrero 23 de 1999, suscrito con el señor ROMEL WINSTON WILLIAMS ESCALONA, para que éste realizara estudios destinados a obtener el título de Ingeniero de Sistemas en la ciudad de Bogotá, por el término de un año, sin 5 constituir la póliza de garantía única tal como lo disponía la cláusula octava de referido acuerdo de voluntades.

Dicho contrato tuvo un valor de $ 17`298.649,oo, y se estableció allí, que el señor Williams Escalona una vez terminados los estudios, debía prestar sus servicios al ente territorial por un término no menor de dos años, cláusula que no fue posible cumplir, toda vez que por reestructuración administrativa en el Departamento, el cargo que ocupaba Romel Winston, fue suprimido a partir del 28 de diciembre de 1999. Frente a este cargo, es preciso señalar que el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, impone al juez disciplinario verificar la prueba que conduzca a la certeza de la existencia de la falta y la responsabilidad del disciplinado, para proferir fallo sancionatorio. Es decir, deben darse dos supuestos, el primero es la objetividad del hecho, la cual dentro del caso bajo estudio efectivamente se dio, puesto que de acuerdo a las pruebas que obran al proceso, se puede establecer que efectivamente mediante Resolución 408 de 1999, la Gobernación Departamental de San Andrés confirió a Romel Winston Williams Escalona, comisión de estudios en la ciudad de Bogotá, por el término de un añofolio 140. Igualmente, el Departamento de san Andrés, el 23 de febrero de 1999, suscribió con Williams Escalona, el contrato comisión de estudios destinados a obtener el titulo de Ingeniero de Sistemas, en la ciudad de Bogotá, por un año y para efectos fiscales y garantía de cumplimiento, se fijó el valor de $17`298.648.oo – folio 137. Por otra parte, en visita especial practicada por funcionario de la Procuraduría, se pudo establecer luego de revisada la carpeta correspondiente al contrato 014/99, que

no existe póliza de cumplimiento – folio 268. El segundo supuesto que debe darse, es la responsabilidad del disciplinado, es decir demostrar la autoría del hecho, el cual no se dio, puesto que si bien es cierto, al plenario se allegó el material probatorio que determina la conducta irregular imputada en el auto de cargos, igual lo es, que estas mismas pruebas determinan que no fue Leslie Meffya Bent Archbold, quien autorizó la comisión, y tampoco quien suscribió el contrato 014 de 1999. Observada la Resolución 408 de 1999, mediante la cual la Gobernación de San Andrés confirió la comisión de estudios al señor Romel Williams, se puede determinar que, quien la otorgó fue la señora AURY GUERRERO BOWIE, en su calidad de Gobernadora encargada, - folios 140 y 141. Igualmente se observa, que a pesar de figurar tanto en el encabezado del contrato 014/99, como en la parte posterior del mismo, el nombre de Leslie Maffya Bent Archbold, como Gobernador, la firma del mentado contrato corresponde a la misma que aparece en la Resolución 408/99, es decir a la señora Aury Guerrero Bowie. Indica lo anterior, que para esa fecha febrero 23 de 1999, la citada señora Aury Guerrero Bowie, se encontraba desempeñando el cargo de Gobernadora encargada, por lo tanto Leslie Maffya Bent Archbold, no tuvo autoría en la conducta descrita en el segundo cargo, en consecuencia, si bien la falta existió, puesto que dentro del 6 contrato 014/99, no se requirió la garantía de cumplimiento, igual, esa conducta no

es imputable al aquí disciplinado, toda vez que no fue éste quien suscribió la autorización, ni el contrato, por lo tanto no queda mas al Despacho que absolver de responsabilidad disciplinaria al señor Leslie Maffya Bent Archbold, por el segundo cargo formulado en su contra. Ahora, dentro del propio auto de cargos, se recomendó el archivo de las diligencias adelantadas con ocasión a la suscripción y ejecución del contrato de arrendamiento 001 de 1999, por haberse fijado un canon de arrendamiento por debajo de los precios del mercado, dentro del cual se establece que el inmueble objeto de arrendamiento fue entregado el día 12 de marzo del mismo año, y que el mismo se encuentra vigente, por lo tanto la conducta también. El Despacho, acepta los planteamientos del funcionario instructor y ordenará bajó el mismo análisis probatorio el archivo de dicha conducta. Igual ocurre con la recomendación del archivo, por el contrato de prestación de servicios 002/99, teniendo en cuenta que la conducta investigada se relaciona con la falta de vigilancia a su ejecución, puesto que se estableció, que la Gobernación no canceló ningún valor puesto que el contrato no se ejecutó. En mérito de lo anterior mente expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal, RESUELVE PRIMERO: Absolver al señor LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD, identificado con la cédula de ciudadanía 15.241.443, en su calidad de Gobernador Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de los cargos formulados en auto del 7 de abril de 2.003, conforme a las razones dadas en el cuerpo de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ARCHIVAR las presentes diligencias, por los contrato 001 y 002 de 1999, conforme a las recomendaciones del funcionario instructor en providencia de abril 7 de 2003 y de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría, Notifíquese, esta decisión al implicado y teniendo en cuenta que la investigación se inició de oficio, no es necesario surtir la comunicación del artículo 109 de la

Ley 734/02.

CUARTO: Comunicar esta providencia a la División de Registro y Control de la Viceprocuraduría General de la Nación para lo de su cargo.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

BENJAMÍN HERRERA BARBOSA

Procurador Primero Delegado contratación Estatal Expte. 154-37770/00 Orlando Salazar Alejandro Moreno 7