PGN - SOBRECOSTOS - Se debe presentar a manera de confrontación una pluralidad de cotizaci

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación: 065-1578-02

Sancionado: Jorge Apolinar Cedeño Parales

Cargo: Director Hospital San Vicente de Arauca Quejoso: Contraloría Departamental de Arauca Fecha queja: 2 de mayo de 2002

Fecha hechos: diciembre de 1999

Asunto: Fallo de segunda instancia

Bogotá D.C., 26 de mayo de 2004

I. ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por MARIA MERCEDES URIBE RINCÓN apoderada del señor JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, Director del Hospital San Vicente de Arauca para la época de los hechos, contra el fallo sancionatorio proferido el 12 de septiembre de 2003, por la

Procuraduría Regional de Arauca.

II. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 12 de septiembre de 2003, la Procuraduría Regional de Arauca, falló en primera instancia el asunto de la referencia y declaró responsable disciplinariamente al doctor JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, por lo que le impuso la sanción principal de suspensión del cargo de Director del Hospital de San Vicente por un término de 80 días y la accesoria Inhabilidad para ejercer funciones públicas por un lapso de 80 días (folios 119 a 132).

Señaló la Procuraduría Regional que al disciplinado le eran atribuibles tres comportamientos irregulares con ocasión de la celebración del contrato de compraventa No. 098 del 28 de diciembre de 1999, porque (i) contrató la adquisición

de dos procesadores y al realizarse la visita, solo se halló uno; (ii) los bienes adquiridos presentaron un sobre precio y (iii) no exigió al contratista el manifiesto de aduana que acreditara la importación legal del bien materia del contrato. La Regional de Arauca en el proveído que es objeto de recurso, consideró que los dos primeros cargos formulados al implicado se encontraban plenamente comprobados no así el tercero que consideró desvirtuado como se advertirá más adelante. Expuso el a quo que el señor JORGE CEDEÑO PARALES contrató y pagó dos procesadores pero en las visitas no se localizó sino uno, hecho que fue comprobado por el funcionario de la Contraloría Departamental en visitas practicadas el 18 de abril de 2002 y el 6 de marzo de 2003. La entrada que se registró al almacén era netamente formal pero no se revisó la unidad para aseverar que contenía dos procesadores. Por lo tanto, el doctor CEDEÑO PARALES no vigiló la correcta ejecución del contrato y no protegió los derechos de la Entidad al permitir que únicamente se instalara un procesador contraviniendo las cláusulas contractuales. Lo relevante no era que se hubiera registrado el ingreso al almacén de los procesadores, lo realmente importante, para los fines de la contratación y el 1 funcionamiento de la unidad, era que los dos procesadores estuvieran insertos dentro del equipo, por lo que no aceptó la censura propuesta por la defensora respecto del primer cargo. En lo relativo con el sobreprecio imputado, la Regional de Arauca señaló que el funcionario visitador efectuó un juicioso estudio comparativo de los precios utilizando

cotizaciones de prensa escrita y en línea Internet, estudio que se encontraba relacionado en el expediente y que contenía una elaborada tarea para fijar el valor de los objetos adquiridos, incluidos los costos, IVA, ganancia, etc., estimando el funcionario visitador la existencia de un sobre precio de $4.028.671,15 por lo que, argumentó la Regional, la conclusión del funcionario no fue caprichosa ni desprovista de análisis, declarándose así la existencia de un sobrecosto que tenía pleno respaldo en el concepto del funcionario de la Contraloría. Tampoco convino la Regional con lo argumentado por el disciplinado en su exposición voluntaria al manifestar que los contratistas no podían vender sus productos en los mismos precios de los mayoristas por múltiples razones, entre otras cancelar el IVA, el transporte, el seguro de las mercancías, los costos de la legalización del contrato y la mora en la cancelación de los precios por los continuos déficit de las entidades. Al respecto, se preguntó la primera instancia ¿porqué el señor Director no compró la unidad a un distribuidor que hubiera ofrecido precios más razonables?, y la mora en la cancelación del precio al vendedor era una situación previsible porque al momento de celebrar un contrato se debía tener en cuenta la existencia de los recursos, su disponibilidad, la conveniencia del contrato, estudio de los precios del mercado, etc., por lo que concluyó que no hubo una correcta planeación del contrato.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN En el escrito de sustentación del recurso de apelación, la apoderada de JORGE CEDEÑO PARALES, solicitó se modificaran y/o revocaran las decisiones de los

artículos primero, segundo y tercero del fallo que en primera instancia profiriera la Procuraduría Regional de Arauca al controvertirlos y desvirtuarlos de la siguiente manera: - Manifestó que los hechos motivo de investigación ocurrieron en el año 1999 época en que se encontraban vigentes las normas contenidas en la Ley 200 de 1995; pero que al momento de la formulación y notificación de cargos se encontraba en vigencia Ley 734 de 2002; los efectos de la transición respecto de su aplicación lo establece el artículo 223 Transitoriedad. - El Fallo proferido estableció la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo, sanción que no procedía para aquellos servidores que no se encontraran al momento de tal determinación en el ejercicio del empleo ya que la norma prescribía: "para quienes se encuentren vinculados al servicio". - El Procurador Regional al interpretar la imposición de la inhabilidad como sanción accesoria, desconoció los Principios de favorabilidad por lo que la aplicación de la misma debe ser rechazada de plano. - Negó la recurrente que en la contratación objeto de reproche el Hospital tuviera que aplicar los principios y reglas contenidos en la Ley 80 de 1993 toda vez que atendiendo su naturaleza jurídica de Empresa Social del Estado, poseía su propio estatuto interno de contratación habilitado por la Ley. 2 - El Director del Hospital refrendaba con su firma el negocio contractual pero en los diferentes pasos previos a la contratación, intervinieron diferentes áreas que debían responsabilizarse por los funcionarios a su cargo. Por los elementos ingresados a almacén, respondería el funcionario que tenía la disponibilidad jurídica y material de los mismos.

• El Director no podía responder indefinidamente por los elementos adquiridos e ingresados a almacén durante toda su administración, lo que sería desconocer las obligaciones que deben cumplir los servidores públicos de una organización, quebrantándose así los principios orientadores de delegación y desconcentración de funciones públicas. - En cuanto a los precios del contrato manifestó no poder pronunciarse al respecto por la ilicitud en su práctica, apreciación y por el desconocimiento del derecho a la defensa, no pudiendo controvertir este medio de prueba en su momento procesal como sería el de descorrer traslado o el de ordenar un nuevo dictamen pericial, por no haberse observado las formas propias de cada juicio. - Expresó que no era cierto que la conducta se adecuara a la falta contenida en el numeral 23 del artículo 40 de la Ley 200 porque la actuación del director siempre se adecuó al cumplimiento de los requerimientos legales. - Si la conducta del Director hubiese sido dolosa, los actos hubiesen sido inequívocos para la obtención del resultado, caso que no ocurrió ya que el contrato de compraventa cumplió con todos los requerimientos contractuales y legales. - Consideró que la conducta desplegada por el disciplinado no producía los efectos de la comisión de falta disciplinaria en los términos de la Ley 200/95 y menos tenía la aptitud para la imposición de la sanción en los términos del fallador de instancia.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA Régimen Especial de la Ley 100 de 1993. Contratación de las

Empresas Sociales del Estado.

1. En lo relativo a la aplicación de la Ley 80 de 1993 a las Empresas Sociales del

Estado (desde ahora E.S.E.), tenemos que el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 prevé: “Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.” De esta manera, se instituyó un régimen jurídico especial cuyos destinatarios son básicamente los hospitales públicos. Por ello, el Decreto Reglamentario 1876 de 1994 estableció los requisitos para la transformación de los hospitales públicos en Empresas Sociales del Estado y el Ministerio de Salud impartió instrucciones para el efecto mediante Circular 08 de abril 24 de 1997.

2. Los numerales 2º y 6º de la Ley 100 de 1993 señalan:

3 “Régimen Jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:(…)

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público se seguridad social (…)

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública” (negrilla fuera de texto) Así las cosas, debe entenderse que la actividad contractual de las Empresas Sociales del Estado no estaría sometida, en principio, a la aplicación de la ley 80 de

1993 ya que así se deduce del contenido de la norma antes transcrita y en la que expresamente se estaría sometido al régimen del derecho privado. Sin embargo, se contempla la facultad discrecional de acudir a la figura de las cláusulas exorbitantes previstas en el artículo 14 del Estatuto General de Contratación que señala: “De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: (…)

2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. Parágrafo. (…)”. Es decir, las Empresas Sociales del Estado tendrían la facultad discrecional de decidir si dentro de los contratos por ellas pactados, se incluirían las cláusulas excepcionales o exorbitantes, decisión sometida a su libre albedrío. ¿Se entendería por lo tanto, que solamente en éste aspecto se someterían al

régimen del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública?, al respecto la Doctrina ha expuesto: “Es importante precisar que si bien la Ley 100 de 1993 de 1993 nada dispone sobre el particular, no debe olvidarse que, en todo caso, se trata de entidades públicas y que la aplicación del 4 derecho privado a la actividad contractual de las mismas se refiere a los aspectos relativos a la formación de los contratos (no están sometidas a procedimientos de selección: licitación o concurso) y a la ejecución de los mismos (estipulaciones, obligaciones, efectos, etc.), pero en virtud de las normas constitucionales sobre los principios que rigen la función administrativa (art. 209) y las que determinan el régimen del servidor público (Art. 22 y s.s.), se debe entender que los preceptos legales contenidos en la Ley 80 de 1993 sobre inhabilidades e incompatibilidades para contratar (Art. 8º y 9º) y sobre responsabilidad de las entidades estatales, de los servidores públicos y de los contratistas, (L.80/93, Art. 50 y s.s.) y demás principios rectores, deben aplicarse a las Empresas Sociales del Estado”.1 Se tiene entonces, que la Ley 80 al contemplar los principios que rigen toda su actuación contractual (publicidad, transparencia, economía, eficacia, eficiencia entre otros), contempla postulados de carácter constitucional, aún superiores a la misma ley que deben ser aplicados no solamente a las actividades contractuales de derecho público, sino a todas aquellas ejercidas por particulares teniendo en cuenta el grado

supremo de aplicación constitucional. Por lo mismo, las Empresas Sociales del Estado no escapan, ni aún tratándose de regímenes especiales, a la órbita de lo constitucional, menos aún cuando su objeto hace referencia a la prestación del servicio de salud, derecho fundamental protegido por el Estado lo que hace que ante la existencia de función estatal, se haga ineludible la aplicación de las normas constitucionales.

Así lo expresa la doctrina: “Así se esfuercen en preconizar la aplicación exclusiva del derecho privado, esta afirmación debe atemperarse con la orientación dada. Esto es que podrá existir contratos y entidades que dejen de aplicar alguna o algunas normas del estatuto de contratación, pero su régimen, en especial en lo atinente a la selección de contratistas no podrá establecer, so pena de violar la constitución, una total línea divisoria con los postulados que rigen la contratación estatal, tales como el de publicidad, transparencia, selección objetiva y moralidad pública.” 2

Y agrega: “Más que excepciones totales al estatuto general de contratación lo que podría preconizarse para cierto tipo de contratos o entidades es la exclusión alguna o algunas de las disposiciones de la Ley 80 de 1993. Ello por cuanto que, recuérdese, la Ley 80 de 1993 en sus principios rectores o por lo menos de sus principales manifestaciones tienen 1 Luis Guillermo Dávila V. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Bogotá, Legis, p. . 841. 2 Luis Guillermo Dávila. Régimen .. cit p. 35 5 necesariamente que cobijar la contratación en donde una

entidad estatal participe como contratante” (negrilla fuera de texto). Para concluir, es procedente referirse en materia de legislación aplicable a los contratos estatales, a la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto 14202, ago. 20/98. M.P. Juan de Dios Montes Hernández. “Como ya lo ha expresado la Corporación mediante la Ley 80 de 1993, la actividad contractual del Estado quedó bajo la denominación del contrato estatal, caracterizado por tener un régimen jurídico mixto, integrado por normas de derecho público y derecho privado. En efecto, el precitado artículo 32 prescribe que los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere dicho estatuto, se encuentran “previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”, así como los que, a título enunciativo, allí se establecen. Lo anterior significa que el estatuto contractual reconoce e incorpora regímenes provenientes de otras áreas diferentes del derecho público, como son el derecho civil y comercial o de naturaleza especial, e igualmente lo pactado en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad de las partes contratantes, siempre y cuando no vayan contra ley o derecho ajeno. Sin menoscabo del interés público y de los fines estatales que todo acto contractual está llamado a cumplir, razón por la cual la entidad contratante está investida de una posición especial y privilegiada en la relación contractual, el contrato estatal es en esencia una institución que se inscribe dentro de los negocios jurídicos bilaterales: éstos se constituyen en fuentes generadoras de derechos y obligaciones, en ejercicio del

principio de autonomía de la voluntad de las partes para obligarse recíprocamente. Por esta razón le son aplicables principios y regulaciones provenientes del derecho privado, siempre y cuando no entren en contradicción con el régimen público. Así, por ejemplo, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 establece de manera expresa en cuáles contratos se deberán pactar las cláusulas exorbitantes al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad, en cuáles dicha inclusión es meramente facultativa de la entidad pública, y en cuáles contratos se prescindirá de dicha utilización, como sucede con los que se celebren con personas públicas internacionales, en los de empréstito, donación, arrendamiento, etc. 6 Por otra parte, existen contratos estatales que por disposición legal son regulados por el derecho privado sin perder tal condición, por ejemplo el contrato de fiducia pública al cual, por virtud del artículo 32, numeral 5 del estatuto contractual, “le serán aplicables las normas del Código de comercio sobre fiducia mercantil”, en cuanto sean compatibles con dicho estatuto. Lo anterior es perfectamente comprensible, por cuanto las grandes tareas y responsabilidades que el Estado en materia social y económica está llamado a cumplir, los desafíos del desarrollo tecnológico y comercial, las políticas económicas de globalización, exigen del Estado una respuesta ágil, oportuna y eficaz que no podría producirse convenientemente dentro de los procedimientos del derecho público, por lo cual se ve precisado a acudir a instituciones del derecho privado que le permitan

cumplir tales propósitos. En consecuencia, la aplicación del régimen jurídico proveniente del derecho privado a un contrato celebrado por una entidad estatal, no tiene la virtualidad de modificar la naturaleza pública del contrato, puesto que ésta se define desde el punto de vista orgánico (entidad contratante) o funcional (materialidad del negocio jurídico bilateral)”.

3. Para el Despacho es evidente que de acuerdo con las disposiciones legales enunciadas y que son aplicables a los hechos materia de la actuación disciplinaria, el implicado JORGE CEDEÑO PARALES, en su condición de representante legal de la entidad, debe dar cumplimiento a los principios contenidos en el Estatuto contractual, principios que como reiteradamente se ha señalado a lo largo de este fallo tienen un carácter constitucional y por lo mismo deben ser acatados.

Será por lo tanto, de obligatorio cumplimiento aún para entidades de naturaleza especial, normas como el artículo 26 de la Ley 80/93 que establecen que los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del contrato y a proteger los derechos de la Entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato, en especial tratándose de contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado, como la que ocupa nuestra atención, para actividades diferentes del giro ordinario de sus negocios, cual es la prestación del servicio de salud y como ocurrió en este evento, para la adquisición de dos procesadores para el hospital. Competencia del Representante Legal de la Entidad.

4. El Fallo de Primera Instancia cuestionó el hecho de haberse contratado por parte

del Hospital San Vicente de Arauca, la adquisición de dos procesadores y al momento de efectuarse la visita para su verificación, encontrarse solamente uno. Frente al hecho imputado la apoderada del disciplinado argumentó la existencia del documento de entrada al Almacén del Hospital donde se registrada bajo el No. 000329 del 18 de febrero de 2000 la entrada a Almacén de un servidor Hacer Altos 7 1100 E, Dos procesadores PIII, 450 MH memoria RAM 128. Documento que según la apoderada constituía prueba de que el Almacén del Hospital recibió efectivamente los elementos de computación objeto del contrato No. 098 de 1999, por lo que ninguna responsabilidad podría atribuirse al Director del Hospital. Igualmente señaló que en la celebración del negocio jurídico intervienen diferentes áreas que son responsabilidad de cada uno de los funcionarios a su cargo, quienes deben cumplir con las funciones asignadas a los mismos. Frente a tales argumentos concluyó el fallo de primera instancia: “No es aventurado afirmar que el doctor JORGE CEDEÑO PARALES, no vigiló la correcta ejecución del contrato y no protegió los derechos de la entidad, al permitir que, únicamente, se instalara un Procesador contraviniendo las cláusulas contractuales. Debe agregarse que una unidad como la adquirida por el Hospital, trabaja con mayor rendimiento y eficacia con dos procesadores. Esto es de lógica incontrovertible (…)”.

5. Tal cuestionamiento concluye este Despacho no está llamado a prosperar.

Veamos:

6. La ley atribuye la competencia específica a las distintas entidades de la Administración Pública, de manera clara y expresa, delimitando las funciones propias

de cada una de éstas, funciones tendientes a la realización de los fines estatales, sin la cual no podrían actuar. Asimismo la ley permite que el conjunto de funciones atribuidas a una entidad pública sean distribuidas de manera equitativa entre los servidores de la misma con el fin de mejorar la prestación del servicio. El artículo 209 de la Carta Política señala: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.”

7. Es así como las distintas etapas de la contratación: la celebración, ejecución y liquidación, pueden ser asignadas a las distintas dependencias de la entidad pública.

Las normas legales y los estatutos o manual de funciones de la entidad respectiva así pueden disponerlo señalando a qué oficina o servidor público le corresponde la elaboración de estudios, planos y diseños, a cuál la evaluación económica y así individualizar las responsabilidades de los servidores públicos intervinientes en el proceso, conforme lo señala el artículo 6º de la Constitución: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” 8

8. El artículo 11 numeral 1º de la ley 80/93 atribuye competencia en materia

contractual al jefe o representante legal de la entidad lo que hace que el otorgamiento de los actos en general y de la contratación en particular, sea válido al ser expedido por la autoridad competente para ello. El mismo artículo 11 faculta de igual manera al presidente de la República, a los ministros, a los jefes de las entidades públicas, representantes legales de las entidades descentralizadas, etc., para celebrar contratos estatales. Así mismo en su artículo 12, la ley 80 de 1993 faculta a los jefes y a los representantes legales de las entidades estatales para delegar total o parcialmente la competencia en materia contractual. Se busca con esto que el jefe de la entidad, motu propio y previa autorización legal por supuesto, transfiera poderes de decisión en sus subalternos.

9. Ahora bien, en desarrollo de reglas de desconcentración y delegación, se podría eximir de responsabilidad al superior jerárquico, responsabilidad que recaería sobre los funcionarios o servidores a quienes se le transfirió tal función. Así lo refiere el artículo antes citado: “ART. 12 De la delegación para contratar. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”.

Sobre el particular la Ley 190 de 1995, prevé: “Artículo 9.- Dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente ley las entidades públicas elaborarán un manual de funciones en el cual se especifiquen claramente las

tareas que debe cumplir cada funcionario de la entidad. Aquellas que dispongan de manual de funciones deberán asegurar que respecto de cada servidor público se precisen de manera clara sus funciones. Las funciones asignadas serán comunicadas a cada empleado, quien responderá por el cumplimiento de las mismas de acuerdo con la ley, el reglamento y el manual”. Igualmente la Ley 489 de 1998 establece: “Artículo 8.- Desconcentración administrativa. La desconcentración es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones. 9 Parágrafo. En el acto correspondiente se determinarán los medios necesarios para su adecuado cumplimiento. Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentración administrativa sólo serán susceptibles del recurso de reposición en los términos establecidos en las normas pertinentes”.

10. Lo anterior nos lleva a concluir que era al almacenista, en ejercicio de las funciones que le fueron asignadas a través del manual o estatuto interno de la entidad, a quien le correspondía verificar el ingreso material de elementos al Almacén de la entidad. De tal hecho, (la no entrada a Almacén de los elementos de computación) mal podría cuestionarse al Director del Hospital, quien, efectivamente tenía el deber de velar por el debido cumplimiento de las funciones delegadas a otras dependencias, pero no a verificar la entrada de los mismos al Almacén.

Por actuaciones posteriores atribuidas a otras dependencias del Hospital, no se

puede responsabilizar al representante legal como ordenador del gasto.

11. Es fundada la explicación de la apoderada cuando adujo que el Director del Hospital no podía responder siempre por los elementos adquiridos e ingresados a almacén durante su administración per secula seculom”.

Por lo tanto, tal conducta irregular no puede ser atribuida al Director del Hospital CEDEÑO PARALES, en consecuencia esta instancia procederá a revocar el fallo confutado e impartirá absolución sobre este aspecto. Del sobrecosto en el valor de los elementos objeto del contrato No. 098 del 28 de diciembre de 1999.

12. La cláusula primera del contrato 098 expresa: "…el vendedor se obligaba a entregar con destino al Hospital San Vicente de Arauca -ESE-un servidor Hacer altos 1100E, dos procesadores PII 450

M memoria Ram 128 Mbytes, doble controlador SCSI UW2 controlador video AGP, 4 Mb Tarjeta Red 10/100 base T unidad disco 3.5 1.44 Mb CDRom 40 X puertos 2USB, 2 seriales 1 EPP Expansión 3 PCI. HSA, 1GP bahías 3 DTMS. 2 5.25, 13.5 Fte poder 280 W ASManager, Ease BUIL. Dimensiones A 219, AL 436, P501. Garantía 3 años. Por valor de $12.270.000 y una Estación de trabajo HACER procesador celorom 433 Mhz Memoria 32 Ram controlador video 4 Mb Tarjeta Red 10/100 Base T unidad disco duro 3.5 1.44 Mb expansión 3 PCI IISA Software Windows

98. Garantía 1 año. Por $1.970.000 para un total de $16.376.000".

13. El auto de cargos del 19 de diciembre de 2002 señaló como falta disciplinaria cometida por el señor CEDEÑO PARALES: “adquirir bienes para su representado con un posible sobrecosto en el valor de los elementos suministrados, el cual ascendió a la suma de

$4.028.671.15”. Como respaldo al cargo formulado, la Procuraduría Regional de Arauca hizo referencia a la inspección físico-técnica practicada por un funcionario de la 10 Contraloría Departamental de Arauca, el 18 de abril de 2002 y a la ratificación del informe presentado por el funcionario de la Contraloría en declaración rendida ante la Procuraduría Regional. En los descargos presentados la apoderada planteó su inconformidad con respecto al presunto sobrecosto deducido por la Contraloría.

14. En el fallo de primera instancia se desvirtuaron las objeciones de la apoderada al informe de visita técnico practicada y se le puso de presente que no solo el 18 de abril de 2002 fue realizada visita sino también el 6 de marzo de 2003, confirmándose las circunstancias inicialmente indicadas esto es: se contrató y pagó por la adquisición de dos procesadores pero sólo se localizó uno.

Aunque con oficio No 0802 del 6 de mayo de 2003, la Regional dirigió comunicación a la apoderada MARIA MERCEDES URIBE RINCON recibida y firmada por ella el 10 de marzo de 2003, en el que se le informaba que se realizaría visita a las instalaciones del hospital con el fin de verificar las entradas de elementos devolutivos y se le indicaba que debía participar de tal diligencia en su condición de apoderada

del disciplinado, durante el curso de la actuación disciplinaria no se expone, aporta o acredita oposición alguna a tal diligencia. Queda con ello desvirtuada la manifestación de la apelante, al referirse a un desconocimiento del derecho de defensa por no haber podido controvertir en su momento procesal este medio de prueba que sería el de descorrer traslado o el de ordenar un nuevo dictamen pericial.

15. Ahora bien, la Delegada considera esencial abordar el tema del sobrecosto señalado por la Contraloría Departamental, en el informe técnico que sirvió de respaldo a la Procuraduría Regional de Arauca, para formular cargos y posteriormente fallar en su contra.

16. El cuestionamiento del a quo se sustenta en la visita especial reali