PGN - SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Concepto según la jurisprudencia constitucional

Bogotá, 6 de Noviembre de 2008 PAD

C-225-2008

Doctor

JHON JAIRO MORALES ALZATE

Jefe Oficina Jurídica Ministerio del Interior y de Justicia Carrera 9.ª 14-10 Bogotá, D.C.

Ref.: Su oficio 0410 fechado el 26 de septiembre de 2008 y radicado en esta oficina el 3 de octubre del mismo año.

Respetado Doctor: En el escrito de la referencia, pregunta «sobre la aplicación del régimen disciplinario en las sociedades de economía mixta», a instancia de una consulta que le formula el Juez Promiscuo Municipal de Bahía Solano, lo

siguiente: (…)

1. Quién es la autoridad competente, para conocer de los procesos disciplinarios que se le siga al gerente de una empresa de economía mixta, con el 51 por ciento de las acciones que corresponden a un municipio, la cual se rige por el derecho privado: a) La Superintendencia de Sociedades (arts. 82,83, 84, 85 y 87, Ley 222 de 1995); b) La Junta Directiva (art. 41, Ley 142 del 94; art. 25, Ley 222 de 1995; Ley 489 de 1998); c) Procuraduría General de la Nación (art. 2 numeral 1; art. 3, Ley 80 de 1993; art. 53, Ley 734 del 2002).

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co Al respecto, me permito manifestar:

En la formulación de la consulta, según se puede deducir, se habla indistintamente de sociedades de economía mixta y de empresas de economía mixta, o para mejor decir, de empresas de servicios públicos domiciliarios mixta, lo cual es de suma importancia para responder la pregunta planteada. En efecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-736 de 2007, afirma categóricamente que « no obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad». De tal manera que si la inquietud va dirigida exclusivamente a las sociedades de economía mixta, es oportuno traer a colación lo que sobre dicho tema ha expresado esta oficina en consultas C-74 y C-140 de 2007: De acuerdo con lo previsto en la Ley 489 de 1998, por medio de la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, que derogó lo dispuesto en los Decretos 3130 de 1968 y 130 de 1976 y que se aplica a las entidades territoriales en lo que tiene que ver con

las características y el régimen de entidades descentralizadas (parágrafo del artículo 2), el sector descentralizado de la administración pública está conformado por los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las superintendencias, unidades administrativas, las empresas sociales del Estado, los institutos científicos y tecnológicos, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta y las demás entidades administrativas y nacionales con personería jurídica o autorizadas Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co por ley, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Asimismo, se establece que estas entidades se sujetan a las reglas señaladas en la «Constitución Política, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y sus estatutos internos» (artículo 68). El artículo 97 define a las sociedades de economía mixta como «organismos autorizados por ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley». En relación con dicha norma, la Corte Constitucional, mediante sentencia C953 de 1999, declaró inexequible lo relativo al porcentaje del 50% del aporte estatal, establecido en esa disposición como monto mínimo para determinar la

categoría de estas sociedades, pues se estimó que cualquiera fuera la cuantía de la participación oficial hacía que su capital fuera mixto. En cuanto al régimen de personal y de los actos de las mismas, rige lo dispuesto en el parágrafo del citado artículo, en virtud del cual: «Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado». En consecuencia, es claro, por lo dispuesto en la norma transcrita, que tratándose de sociedades en cuyos capitales existen aportes estatales superiores al 90%, corresponde remitirse a lo señalado para las empresas industriales, por disposición legal. En torno a aquellas sociedades en la que los aportes oficiales no superan dicha cuantía, es necesario entonces remitirse a lo dispuesto en el artículo 97 que establece que estos organismos Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co se constituyen como sociedades comerciales, reglamentadas por el Código del Comercio, lo que determina que son entes a los cuales se les aplica el derecho privado, ya que se asemejan a personas jurídicas de este orden. En cuanto al régimen de sus directivos y empleados se han presentado diferentes posiciones, tal como lo consigna el doctor LIBARDO RODRÍGUEZ R., en su tratado de Derecho administrativo, decimotercera, edición, 2001,

página 107, en el cual sobre el tema, indica: …En cuarto lugar, en materia laboral, se han presentado algunas polémicas sobre la calidad de los empleados de las sociedades de economía mixta. Al respecto puede decirse que la jurisprudencia y la doctrina administrativista ante la ausencia de norma expresa para las sociedades de economía mixta del orden nacional, han sostenido un criterio que puede extraerse de la sentencia del Consejo de Estado de 18 de noviembre de 1970, según la cual pueden presentarse tres posibilidades:

1. En aquellas sociedades en que la participación económica estatal sea menor del 50% de su capital social, los empleados se consideran particulares, sujetos, por tanto, íntegramente al Código Sustantivo del Trabajo y a la jurisdicción laboral común.

2. En las sociedades en que la participación estatal sea igual o superior al 50% y menor del 90% del capital social, los empleados tienen la calidad de trabajadores oficiales, sometidos, en consecuencia, a una mezcla de derecho laboral administrativo y de derecho laboral común, lo mismo que a la jurisdicción laboral común.

3. En aquellas sociedades en que la participación estatal sea igual o superior al 90% del capital social, la mayoría de los empleados serán trabajadores oficiales, pero los de dirección o confianza que se señalen en los estatutos serán empleados públicos, sometidos, por lo mismo, al derecho público y a la jurisdicción contenciosa-administrativa (negrillas fuera de texto).

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Corte Suprema de Justicia ha venido reiterando el criterio según el cual, como las sociedades de economía mixta se rigen por las reglas del derecho privado, ello incluye lo referente al estatuto laboral de sus servidores, los cuales, en consecuencia, son trabajadores particulares, pues solo por excepción, cuando el aporte oficial es o excede del 90% del capital social, sus actividades se regulan por los preceptos aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado y, en consecuencia, sus empleados serán, por regla general, trabajadores oficiales. Por otra parte, tratándose de trabajadores oficiales considerados en la actualidad, genéricamente, junto con los empleados públicos (vinculados por un relación legal y reglamentaria), como servidores públicos (artículo 123 de la Constitución Política), debe precisarse que los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 establecen que lo son quienes estén vinculados a la administración por un contrato laboral y prestan sus servicios en la construcción y sostenimiento de obras públicas y en las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta (bajo la prevención de que tengan capital público superior al 90%, parágrafo artículo 97 de la Ley 489 de 1998), en cuyos estatutos se pueden precisar qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. En cuanto al régimen disciplinario de quienes laboran en estas entidades debe considerarse que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, son destinatarios de ese estatuto disciplinario, entre otros, los

servidores públicos, calificación que comprende a los miembros de las corporaciones públicas, a los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas y por servicios (artículo 123 de la Constitución Política), y a los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria; asimismo, se aplica a los particulares que se discriminan en el artículo 53, que contempla a quienes ejerzan labores de interventoría o funciones públicas o presten servicios públicos a cargo del Estado (artículo Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co 366 de la Constitución Política) o administren recursos de éste, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado. Lo anterior permite concluir entonces que el estatuto disciplinario, en el caso de los trabajadores oficiales se aplica en su integridad y sin distinción, pues la norma no hace ninguna excepción en ese sentido; pero si se trata de personas sometidas al régimen del derecho privado quedan excluidas del mismo, salvo aquellos discriminados en el artículo 53. Por lo dicho, ha de entenderse que las empresas de economía mixta que se rigen por el derecho privado, según el artículo 53 de la Ley 734 de 2003, no están sometidas al Código Único Disciplinario. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional (desde la sentencia C286 de 1996) y, en especial, la C-037 de 2003, ha venido sosteniendo que con

relación a los particulares se tenga más en cuenta el criterio material que el subjetivo u orgánico; es decir, si un empleado de una empresa de servicios públicos mixta cumple funciones públicas se entiende que es sujeto disciplinable, pero si, por el contrario, no las ejercita, ha de comprenderse que no es destinatario de la Ley 734 de 2002. En consecuencia, esta oficina recomienda que en cada caso en concreto el operador disciplinario examine si la actividad que desarrolla el particular es función pública o no, para efectos de aplicarle la Ley 734 de 2002.

Ahora bien: si se trata de empresas de servicios públicos domiciliarios del sector descentralizado de la Administración municipal, se debe tener en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en la sentencia C-736 de 2007 antes mencionada: … Ahora bien, utilizando un criterio orgánico, el artículo 123 de la Carta señala que "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios". (Subraya la Corte) A su turno, el artículo 125 ibídem establece que "(l)os empleos en los órganos y entidades del Estado

son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley". Con base en estas dos normas, la Corte ha hecho ver que

la noción de “servidor público” es un género que comprende diferentes especies, cuales son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales. 1 Estos últimos, como es sabido, no se vinculan a la Administración mediante situación legal y reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados públicos. La jurisprudencia también ha hecho ver que la anterior clasificación emana de la Carta misma, pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, para lo cual está revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política.2 Así pues, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de economía mixta y los de las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas. De otro lado, la Constitución también deja en manos del legislador el establecimiento de la responsabilidad de los servidores públicos, cuando en su artículo 124 indica que “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.” Así pues, dado que según se ha examinado en las consideraciones precedentes de esta sentencia, tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos son entidades descentralizadas pertenecientes a la Rama Ejecutiva, se tiene que las personas que les prestan sus servicios son servidores públicos, por lo cual el legislador puede señalar para ellos un

régimen de inhabilidades e incompatibilidades. A pesar de lo dicho, para esta oficina la calificación de servidores públicos no significa que se considere, sin reflexión alguna, que todos los empleados o 1 Sentencia C-299 de 1994. M.P Antonio Barrera Carbonell. 2 Cf. Ibídem Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 7 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios (mixta o privada) sean inexorablemente sujetos disciplinables de la Ley 734 de 2002, puesto que, como lo dijo la misma Corte Constitucional, en sentencia C-953 de 1999 y que se cita en la mencionada C-736 de 2007: 4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa. (Negrillas y subrayas fuera del original) De tal suerte que el operador disciplinario debe examinar juiciosamente si los empleados o trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas o privadas, según el caso, cumplen funciones públicas o no, para poder establecer la competencia, ya que la Corte Constitucional, en el párrafo final de la sentencia C-736 de 2007, concluye diciendo que « en cualquier caso, la Corte

observa que, de conformidad con lo prescrito por el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, en el acto de creación de cada entidad el legislador debe determinar su estructura orgánica, asunto que incluye la determinación de su régimen jurídico», y, naturalmente, entre este último ha de entenderse que debe estar establecido todo lo que atañe a la responsabilidad disciplinaria de los servidores de dichas empresas. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-225-2008

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MLRR/JBM

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