PGN - SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Funciones jurisdicción coactiva

Procurador General Bogotá, D. C., julio 15 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 5º del artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

Demandante: EMILIO JOSÉ ARCHILA PEÑALOSA

Magistrado Sustanciador: Dr. HUMBERTO SIERRA PORTO

Expediente No. D – 5555 Concepto No.3874 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano EMILIO JOSÉ ARCHILA PEÑALOSA, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del numeral 5, del artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que regula el sistema sancionatorio administrativo aplicado a las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, por incumplimiento de la obligación de presentación de la información financiera y contable.

1. Planteamientos de la demanda El ciudadano EMILIO JOSÉ ARCHILA PEÑALOSA manifiesta que la norma demandada en su inciso 5, viola los principios del debido proceso, la seguridad jurídica y el derecho de defensa y de contradicción establecidos en el artículo 29

de la Constitución Política, por cuanto: 2 Procurador General 1.1. A Las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria se les viola el

derecho de defensa y al debido proceso durante las instancias previas a la imposición de la sanción administrativa que imparte la entidad de control. 1.2. Permite a la Superintendencia ejercer la facultad sancionatoria sin ningún límite. 1.3. No establece un procedimiento mediante el cual las entidades vigiladas puedan exponer su desacuerdo y fundamentos, “materializando el derecho de defensa”.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar si el procedimiento del régimen sancionatorio administrativo establecido en el numeral 5º del artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero respecto del incumplimiento por parte de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, de la obligación de presentar información financiera y contable, atenta contra los principios del derecho de defensa, del debido proceso, de la seguridad jurídica y de contradicción establecidos en el artículo 29 de la Constitución Política.

Al respecto, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente.

3. Funciones de la Superintendencia Bancaria, facultad sancionatoria 3.1. Según el artículo 325 de Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema financiero), “la Superintendencia Bancaria”, es una entidad de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya principal función es garantizar la confianza pública en el sistema financiero y vigilar a las instituciones que lo integran para brindar solidez económica y una liquidez apropiada que permita atender sus obligaciones; prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de dicha confianza, protegiendo el interés general y particularmente el de terceros de

3 Procurador General buena fe; y adoptar políticas de inspección y vigilancia dirigidas a permitir que las instituciones vigiladas puedan adaptar su actividad a la evolución de sanas prácticas (sentencia T461 de 1994). 3.2. El artículo 334 confía al Estado la dirección general de la economía, y éste a su turno ha delegado en la Superintendencia Bancaria el cumplimiento dichas funciones administrativas, por lo que se hace necesario que ésta esté dotada de herramientas que le permitan evaluar oportuna y eficientemente las diversas operaciones que realizan sus vigilados, con el fin de preservar el equilibrio y solidez del sistema financiero dado que este afecta directamente “el interés general y la confianza publica en procura del bien común.” Sobre las funciones de la Superintendencia Bancaria ha dicho la Corte Constitucional: “2.2. Ahora bien, en desarrollo de la atribución referente al control, vigilancia y supervisión por parte de la superintendencia bancaria, ésta instruye a las instituciones sujetas a control, sobre la manera como se debe asegurar el cumplimiento de la actividad, fija criterios técnicos y jurídicos, práctica inspecciones y establece los parámetros para asegurar el cumplimiento de las normas (…). (sentencia C1641 de 2000) 3.3. Las funciones administrativas del Estado social de derecho se han venido incrementando de tal suerte que tanto la Carta Política de 1991 y como el legislador han dotado a la Administración de mayores facultades y poderes para el cumplimiento de su función en procura de una buena gestión, entre las que se encuentra la facultad o poder sancionador de la Administración. La característica

común de este poder está en las facultades que posee la Administración frente al incumplimiento por parte de los administrados de los deberes que tienen para con ella. “Si el órgano está facultado normativamente para imponer un mandato, o regular una conducta en servicio del interés público, su incumplimiento implica que éste órgano tiene la atribución para lograr la garantía del orden mediante la imposición de los castigos correspondientes” (C506 de 2002). 4 Procurador General En la misma sentencia en cita dijo la Corte Constitucional: “Dentro de las facultades del poder sancionatorio en el Estado Social de Derecho, aparece la potestad sancionatoria en materia administrativa al lado de la potestad sancionadora en materia penal. El reconocimiento de la primera, que ha sido posterior en el tiempo, ha venido aparejado en el incremento de las actividades administrativas, el cual a su vez se ha producido por el cambio en la concepción del Estado” (sentencia C - 506 de 1992) 3.4. El fin que persigue la actividad sancionatoria de la Administración, se materializa en la realización de los principios constitucionales que caracterizan a la función pública consagrados en el artículo 209 superior (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad). La Superintendencia Bancaria en nombre del Estado ha sido llamada a ejercer estas facultades en cumplimiento de funciones de origen constitucional tales como la planeación e intervención en la economía entre otras, obligándola a desarrollar nuevos mecanismos de acción pública para el logro de los fines estatales dirigidos a lograr el cumplimiento por parte de los vigilados del sector financiero, de sus

deberes para con la Administración a través de la entidad de control.

4. De la jurisdicción coactiva por el incumplimiento de obligaciones a favor de la Administración La denominada “jurisdicción coactiva” ha dicho la Corte: “es la facultad para definir situaciones jurídicas sin necesidad de acudir a la acción judicial (autotutela ejecutiva), se enmarca dentro de la orbita de la función administrativa cuyo objetivo es el cumplimiento de una obligación a favor de la administración, sin

5 Procurador General embargo es de señalar que de ninguna manera ello implica que este procedimiento sea ajeno al control judicial, y por el contrario conlleva como toda actuación administrativa la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para exigir su control. Así lo expresó la Corte Constitucional a propósito del cobro coactivo en materia tributaria: “Empero, ello no significa que ese procedimiento sea ajeno al control judicial, no solo porque el contribuyente puede demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa el acto impositivo de la obligación tributaria, sino, además, porque incluso puede demandar ante esa misma jurisdicción el acto que resuelve sobre las excepciones y ordena continuar con la ejecución (E.T. artículo 835). Vistas así las cosas, la Corte concluye que la jurisdicción contencioso administrativa mantiene el control al ejercicio de la función administrativa, tanto en la etapa de determinación y liquidación del tributo como en la de su recaudo forzoso”. (resaltado fuera del texto) (C - 649 de 2000)

5. Del debido proceso en toda actuación administrativa En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Corte Constitución ha dicho

que si bien el fundamento constitucional de la facultad sancionadora de la Administración no está consignado de manera expresa en las normas de la Carta Política, sí se ha entendido que a ella se refieren de manera explicita normas tales como el mismo articulo 29 superior. Dijo la Corte Constitucional sobre el punto: “Así el artículo 29 de la Constitución expresa que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.El debido proceso comporta una serie de garantías como la publicidad y celeridad del procedimiento, el 6 Procurador General derecho de defensa y contradicción, el principio de legalidad del ilícito y de la pena, la garantía del juez competente, etc., que sólo tiene sentido referidas a la actividad sancionadora del Estado. De esta manera, cuando la Carta habla del debido proceso administrativo, implícitamente reconoce la facultad que incumbe a la administración de imponer sanciones, es decir la potestad sancionadora de la administración (…) de todo este panorama emerge con claridad el fundamento constitucional de la potestad sancionadora de la Administración.” (sentencia C-506 de 1992)

6. De la norma bajo estudio 6.1. Señala el nuevo texto del numeral 5º del artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003: “ARTICULO 208. REGLAS GENERALES. Se establece en esta parte del Estatuto el régimen sancionatorio administrativo aplicable a las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, así como a los directores, administradores, representantes legales, revisores fiscales u otros funcionarios o empleados de estas.

La facultad sancionatoria administrativa de la Superintendencia Bancaria se orienta y ejerce de acuerdo con los siguientes principios, criterios y procedimientos:

5. Autoliquidaciones.

Cuando las entidades vigiladas presenten información financiera y contable a la Superintendencia Bancaria, debidamente certificada por el Representante Legal y el Revisor Fiscal, en relación con los informes sobre encaje, niveles adecuados de patrimonio, márgenes de solvencia, posición propia, inversiones obligatorias, máximos y mínimos de inversión y demás controles de ley, dicha información constituye una declaración sobre su cumplimiento o incumplimiento. Si dentro de los sesenta (60) días siguientes a la presentación de 7 Procurador General la información aludida no se presentan objeciones por parte de la Superintendencia Bancaria, dicha declaración quedará en firme. La entidad vigilada podrá, por una sola vez, dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la declaración adicionar o aclarar la información presentada. En este último caso la Superintendencia Bancaria contará con un plazo de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de la presentación de la adición o aclaración, para pronunciarse definitivamente. Emitido el pronunciamiento por parte de la Superintendencia en dicho plazo, o vencido el término sin que exista pronunciamiento la declaración quedará en firme. En el evento de que la Superintendencia Bancaria formule objeciones dentro de los sesenta (60) días previstos en este numeral, la entidad vigilada contará con un término, por una sola vez, de quince (15) días contados a partir de la fecha de la

comunicación que objete la liquidación, para controvertir la misma. Si la entidad vigilada, dentro de este plazo, no se pronuncia o se allana a las objeciones de la Superintendencia Bancaria la liquidación quedará en firme. Si la controvierte, bajo fundadas razones, el pronunciamiento emitido por el Organismo de Control sobre las mismas tendrá el carácter de definitivo y dejará en firme la respectiva liquidación. Una vez quede en firme la declaración presentada o la liquidación que realice la Superintendencia Bancaria, según corresponda, la entidad vigilada deberá proceder a consignar a favor del Tesoro Nacional dentro de los diez (10) días siguientes el valor de la sanción autoliquidable contemplada en la norma que así lo predetermine. Transcurrido el plazo precitado sin que se haya efectuado la consignación aludida, se generarán intereses de mora en los términos señalados en el numeral 1 del artículo 212 de este Estatuto. En este evento la Superintendencia Bancaria podrá cobrar la obligación por jurisdicción coactiva para lo cual constituye título ejecutivo la declaración junto con la certificación de haber quedado en firme expedida por el funcionario que el Superintendente Bancario determine mediante acto general.” 6.1. Encuentra el actor que el aparte de la norma aquí trascrito es contrario a los principios constitucionales, por cuanto atenta contra el debido proceso y el derecho de contradicción que tienen las entidades vigiladas, quienes son sujeto de sanción administrativa por ocurrencia del incumplimiento de sus obligaciones, 8 Procurador General dado que el procedimiento establecido en la norma demandada no les permite

ejercer sus derechos en las diferentes etapas previas a la imposición de la sanción por parte de la entidad de control. Al respecto observa el Despacho que esta afirmación obedece a una interpretación subjetiva por parte del ciudadano ARCHILA PEÑALOSA, quién desconoce el texto mismo de la norma que establece expresamente la posibilidad de controvertir las decisiones de la Superintendencia Bancaria que imponen sanciones. 6.2. El numeral 5º, hace parte del artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que trae las reglas generales del sistema administrativo sancionatorio de la Superintendencia Bancaria, y los principios que la orientan. Esta norma desarrolla todo un procedimiento que expresamente establece las diferentes formas como que se debe ejercer el derecho de contradicción garantía del debido proceso, veamos algunos ejemplos concretos: La misma norma señala como el principio fundamental del desarrollo de la imposición de la facultad sancionatoria se fundamenta en la observancia del principio de contradicción cuando dice: “a) Principio de contradicción: La Superintendencia Bancaria tendrá en cuenta los descargos que hagan las personas a quienes se les formuló pliego de cargos y la contradicción de las pruebas allegadas regular y oportunamente al proceso administrativo sancionatorio” En otro aparte, el artículo 208 impone a la Superintendencia Bancaria la observancia de los principios orientadores de las actuaciones administrativas, “economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción”. 9 Procurador General (…) “Adicionalmente, la Superintendencia Bancaria aplicará los principios orientadores de las actuaciones administrativas

establecidos en el artículo 3o. del Código Contencioso Administrativo.” En cuanto a los recursos que proceden en la vía gubernativa durante el desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio establece de manera general: (…) l) Recursos en vía gubernativa contra la resolución sancionatoria. Contra la resolución que imponga cualquier sanción procederá únicamente el recurso de apelación, ante el inmediato superior del funcionario que profirió el acto, el cual deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación. Contra la sanción prevista en el literal ñ) de este numeral, procederá únicamente el recurso de reposición. Respecto de las sanciones impuestas por el Superintendente Bancario y las decisiones a que alude el artículo 335 del presente Estatuto, procederá únicamente el recurso de reposición. En lo no previsto en este artículo y en general en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la interposición y trámite de los recursos se sujetará a lo previsto en el Título II de l Libro 1 del Código Contencioso Administrativo;” En relación con el texto del numeral 5º, demandado, expresamente establece que: (…) Si dentro de los sesenta (60) días siguientes a la presentación de la información aludida no se presentan objeciones por parte de la Superintendencia Bancaria, dicha declaración quedará en firme. La entidad vigilada podrá, por una sola vez, dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la declaración adicionar o aclarar la información presentada (…) (…) En el evento de que la Superintendencia Bancaria formule objeciones dentro de los sesenta (60) días previstos en este

numeral, la entidad vigilada contará con un término, por una sola vez, de quince (15) días contados a partir de la fecha de la comunicación que objete la liquidación, para controvertir la misma. Si la entidad vigilada, dentro de este plazo, no se pronuncia o se allana a las objeciones de la Superintendencia Bancaria la liquidación quedará en firme. Si la controvierte, bajo fundadas razones, el pronunciamiento emitido por el Organismo de Control sobre las mismas tendrá el carácter de definitivo y dejará en firme la respectiva liquidación (…).” 10 Procurador General 6.3. Por todas las razones expuestas, y del tenor del texto del articulo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, queda claro que la determinación y liquidación de la sanción por el incumplimiento de de las obligaciones de las entidades del sistema financiero vigiladas por la Superintendencia Bancaria corresponde a la administración a través de este organismo de control, y la controversia sobre la legalidad de los actos que se surten dentro de esta etapa corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa y es aquí donde se desarrolla con mayor fuerza el control de la actividad del Estado, por ser este el momento en donde se define la sanción. Una vez cumplida la etapa anterior, es decir definida la sanción, si la entidad vigilada no cancela voluntariamente, debe proceder la administración al recaudo forzoso de estos créditos mediante el mecanismo del procedimiento administrativo de la jurisdicción coactiva. Únicamente cuando ha quedado en firme la decisión que impone la sanción, la Superintendencia Bancaria puede proceder al cobro,

basado en un titulo ejecutivo contentivo de una obligación clara expresa exigible. 6.6. La activad sancionadora en materia Administrativa debe respetar los principios orientadores del debido proceso y ello como se expuso comprende la facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria lo que implica que las sanciones impuestas pueden ser en su momento controvertidas ante la jurisdicción contenciosa administrativa, como además lo ordena expresamente el articulo 208 en comento en su numeral 4º. Articulo 208 numeral 4. Procedimiento administrativo sancionatorio: b) Actuación administrativa. Para la determinación de las infracciones administrativas los funcionarios competentes, en la etapa anterior a la formulación de cargos, practicarán las pruebas de acuerdo con las disposiciones que las regulen, respetando siempre los derechos fundamentales. El trámite posterior se sujetará a lo previsto de manera especial en este artículo y en 11 Procurador General general en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y, en lo no regulado de manera especial, a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo. (resaltado fuera del texto) La Corte Constitucional ha dicho sobre las actuaciones administrativas de esta entidad de control: “(…) lo resuelto por el Superintendente Bancario en el caso de autos no puede aislarse del ámbito general de sus atribuciones, aunque -desde luego-, por haberse plasmado en un acto administrativo, puede controvertirse ante la jurisdicción correspondiente si la entidad solicitante considera que la facultad invocada se ejerció por fuera del ordenamiento jurídico o que desvirtuó los fines institucionales inherentes a ella. (sentencia T461 de 1994)(resaltado fuera del texto) Por todas las razones expuestas a lo largo de este concepto y en especial por tener la actividad sancionatoria administrativa un origen constitucional que se materializa en la realización de los principios constitucionales de la función pública, queda claro que tanto el artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema financiero a través de los principios generales establecidos para el régimen sancionatorio administrativo aplicable a las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, como el texto del propio numeral 5º del mismo artículo, señalan dentro del desarrollo del procedimiento que establecen, diferentes medios de contradicicón que garantizan los principios y derechos de las entidades vigiladas acorde con lo establecido en el articulo 29 superior. Por tratarse de actuaciones administrativas las decisiones que imponen las sanciones a las entidades vigiladas por el organismo de control, son susceptibles de controversia ante la jurisdicción de los Contencioso Administrativo, con lo que también se están garantizando los principios del debido proceso, aplicables a toda actuación administrativa por mandato de la misma norma constitucional.

7. Conclusión

12 Procurador General En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación, solicita a la Corte Constitucional: Declarar EXEQUIBLE, el numeral 5° del artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por las razones aquí expuestas.

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación

SPTB/AVLL.