PGN - SUPRESION DE EMPLEOS - Se demanda la comunicación de retiro si no se expide el acto

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que reconoció pensión de vejez INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Por no ser factible jurídicamente deducir o inferir la consecuencia de solicitud impetrada DERECHOS ADQUIRIDOS-No pueden desconocerse los provenientes de la pensión de vejez adquirida con justo título El derecho subjetivo, concreto y personal de la pensión de la pensionada no le puede ser desconocido por el ente demandante a través de la presente acción contenciosa subjetiva, pues fue debidamente consolidado, vale anotar, perfectamente adquirido con justo título, mucho antes de lo dispuesto por la prohibición contenida en el artículo 35 de la Ley 10 de 1990, de donde los actos administrativos que así lo dispusieron mantienen incólume la presunción de legalidad. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Finalidad De otra parte, como se sabe, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que tenga plena eficacia en sus reales efectos debe producir los dos (2) efectos: (i) el declarativo –invalidez o nulidad -, y, (ii) el de condena –restaurador o de restablecimiento -, y, en el evento objeto de atención al no ser posible artribar a la invalidez es de suyo que no sea posible condenar a un restablecimiento del derecho. FALLO INHIBITORIO-Por indebida acumulación de pretensiones FALLO INHIBITORIO-Por falta de individualización del acto demandado al ser requisito sustancial de la demanda FALLO INHIBITORIO-Ante la imposibilidad total de decidir de fondo

SUPRESIÓN DE EMPLEO-Se demanda el acto que extingue la relación laboral SUPRESIÓN DE EMPLEO-Se demanda la comunicación de retiro si no se expide el acto de incorporación SUPRESIÓN DE EMPLEO-Se solicita la excepción de inaplicabilidad del acto general, por inconstitucionalidad o ilegalidad. Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.349-13 -10 de octubreAcción Subjetiva de Instituto Seccional de Salud del Quindío Vs. Mariela Villa Cardona Exp. No. 630012331000200501831 01

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2 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Si se presenta cumpliendo los requisitos legales viabiliza pronunciamiento de fondo Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.349-13 -10 de octubreAcción Subjetiva de Instituto Seccional de Salud del Quindío Vs. Mariela Villa Cardona Exp. No. 630012331000200501831 01

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 349 - 2013 10 - X13

SIAF 2013 - 336957

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: VERGARA QUINTER0

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. 630012331000200501831 01 (R. I. 1157 / 13) ACTOR : INSTITUTO SECCIONAL SALUD QUINDÍO DEMANDADA : MARIELA VILLA CARDONA C. C. 24. 469. 269 Pijao –

QACCIÓN : LESIVIDAD

ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA

TEMA : JUBILACIÓN OTORGADA POR PARTE ACTORA La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en oportunidad, conceptúa en el referido proceso, que conoce la Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte oficial accionante en contra de la providencia que profirió el Tribunal Administrativo del Quindío (fls. 130 a 152), el día 27 de septiembre de 2012, mediante la cual denegó las pretensiones del libelo incoado por el Instituto

Seccional de Salud del Quindío. PROBLEMA JURÍDICO La controversia en la presente litis se contrae a determinar si a la persona de la demandada, señora MARIELA VILLA CARDONA, la debe pensionar el Instituto de Seguros Sociales –ISS –, y no la entidad de salud demandante, en virtud de la prohibición consagrada en dicho sentido por la Ley 10 de 1990.

I. LA CUESTIÓN DEBATIDA

1. Lo que se demanda

2. El Instituto Seccional de Salud del Quindío (ISSQ, de acá para adelante), persona jurídica de derecho público –Establecimiento Público Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado

Concepto Minpúblico No.349-13 -10 de octubreAcción Subjetiva de Instituto Seccional de Salud del Quindío Vs. Mariela Villa Cardona Exp. No. 630012331000200501831 01

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4 Descentralizado del Orden Departamental-1, mediante apoderada especial, en ejercicio de la acción de lesividad contemplada en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (Mod. Decreto 2304 de 1989, art. 23 y Ley 446 de 1998, art. 44)2, formuló demanda (fls. 2 a 9), ante el Tribunal Administrativo del Quindío, el día 10 de octubre de 2005 (fl. 37), con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: .- Que se decrete la nulidad de “la Resoluciones Nro. 2825 de Octubre 30 de 2002 y 2898 de Octubre 31 de 2003, emanadas de la Dirección General del Instituto Seccional de Salud del Quindío”. .- A título de restablecimiento del derecho pide, sin suspenderle la jubilatoria a la beneficiaria, que, en los términos del Decreto 1296 de 1994 -art. 11 -, se inste al Instituto de Seguro Social (ISS, en los siguientes renglones) a reconocérsela y pagársela.

2. Los hechos Sostiene el ISSQ que la Sra. VILLA CARDONA le laboró como Auxiliar Administrativo -Código 550 - logrando la pensión a través del primero de los actos censurados –el segundo es de reliquidación –, con fundamento en las previsiones de las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985 por ser sujeta

derechahabiente del régimen de transición.

3. Normas invocadas y motivo de transgresión La accionante citó como disposiciones violadas los artículos 44 del Decreto 1748 de 1995 y 35 de la Ley 10 de 1990, y, de manera general, el Decreto 1513 de 1998, por no atender la prohibición que se le imponía a los entes seccionales de salud de pensionar a sus servidores, que se le había dado a conocer por medio de respuesta institucional –Minprotección Social, Oficina Jurídica, fls. 3 a 5 -.

Argumentó puntualmente en el concepto de violación: “...De la anterior normatividad resulta pertinente colegir la falta de competencia que le asistía al Instituto, al momento de expedir el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de vejez de la Señora MARIELA VILLA CARDONA, ya que a todas luces se observa que esta entidad no es en la actualidad ni lo ha sido en otra época, una entidad de previsión social, con funciones de administración del régimen de prima media con prestación definida. De esta manera se puede observar, como (sic) el desconocimiento de las citadas normas, genera por lo tanto la ilegalidad del acto administrativo aquí acusado, por falta de competencia de la entidad que lo ha expedido, solicitando por lo tanto efectuar el examen de validez del mismo en relación con la falta de competencia del Instituto al momento de su expedición y consecuentemente declarar su nulidad, y restablecer el derecho particular que resulta afectado, señalando para entonces la entidad competente para reconocer la pensión...” (fls. 2 a 9). 1 Ordenanza No 012/1990 -19 de noviembre - (fls. 30 a 36).

2 Preceptiva aplicable por mandato del artículo 308 del Copaca y dada la fecha de presentación del libelo (10 de octubre de 2005, fl. 37) Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.349-13 -10 de octubreAcción Subjetiva de Instituto Seccional de Salud del Quindío Vs. Mariela Villa Cardona Exp. No. 630012331000200501831 01

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5 A la demanda se acompañó el poder judicial especial (fl. 1); los actos censurados (10 a 18); los antecedentes administrativos del reconocimiento pensional (19 a 23); las certificaciones relacionadas con la capacidad para demandar por parte del ISSQ (24 a 29), y, la Ordenanza No. 012 de 1990 -19 noviembre - creadora del ente demandante (30 a 35). NO alegó de conclusión.

5. Contestación La persona natural convocada a juicio no respondió la demanda, como tampoco registró escrito de cierre.

Si lo hizo el ISS y se opuso a la prosperidad de las pretensiones señalando la inexistencia de la obligación, por cuanto: “es la entidad empleadora la responsable del reconocimiento de estas pensiones, quien deberá continuar cotizando al I. S. S., asegurador a efectos de compartir la pensión otorgada, es decir, el I. S. S., asegurador reconocerá la pensión de vejez prevista en el Sistema General de Pensiones, en aplicación a lo preceptuado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003

una vez se reúnan las condiciones establecidas en esta disposición. De ahí que en estos eventos el ISS, bajo ninguna circunstancia como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación definida podrá acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante”; e, indicando que la demandada no agotó la vía gubernativa para que el ISS se apersonara de su situación personal (fls. 90 a 96). De otro lado, tampoco alegó de conclusión.

6. Decisión de primera instancia El Tribunal Administrativo del Quindío, por su decisión judicial o fallo del veintisiete (27) de septiembre de 2012, denegó las súplicas impetradas y frente al fondo del asunto consideró, con desarrollo legislativo como con apoyo jurisprudencial, entre otros, del Consejo de Estado3, que la esencia del sub examine estribaba en la posibilidad de que un establecimiento oficial de salud, como el accionante, pudiera reconocer jubilaciones a sus servidores.

A tal propósito, el a quo concluyó: “…Con el fin de resolver el problema jurídico que plantea este caso, es necesario comprender a cabalidad las normas que regulan la posibilidad de acumular tiempo de servicios a diferentes empleadores, públicos o privados, y cotizaciones hechas a cajas de previsión públicas o privadas o al ISS, para reunir el número de semanas necesarias con el fin de obtener la pensión de vejez, tanto antes como después de la Ley 100 de 1993...Esta acumulación sólo fue posible con la ley 100 de 1993, que como se dijo, logró equilibrar los diferentes casos que se presentaban por la limitación en las posibilidades de acumular tiempo de

servicio a diferentes empleadores, públicos y privados, y cotizaciones hechas a cajas de previsión públicas o privadas o al ISS, pues dificultaba en forma grave la adquisición de los requisitos de la pensión de vejez. El parágrafo 1 3 Sentencia de 27 de enero de 2011. Rad. 680012315000200401878 02. C. P. ALVARADO

ARDILA.

Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.349-13 -10 de octubreAcción Subjetiva de Instituto Seccional de Salud del Quindío Vs. Mariela Villa Cardona Exp. No. 630012331000200501831 01

N. I. 1157 – 2013 - SIAF: 2013 - 336957 6 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 prescribe que: “...”....La Sala resalta que dentro de los regímenes pensionales que reconocían la pensión de vejez a los servidores públicos, antes de ser expedida la ley de Seguridad Social Integral, se encuentra la Ley 33 de 1985, que regula prestación de los empleados oficiales que cumplen con el requisito de haber laborado durante veinte años o más para entidades del Estado, además de cumplir con 55 años de edad. El artículo 1° establece: “...”. Según esta norma, no quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Por su parte el artículo 2° de la Ley 33 de 1985,

dispone: “...”....En la práctica, el reconocimiento y pago de una pensión a un servidor público que laboró con entidades del Estado, y que cotizó al ISS con posterioridad a la expedición y entrada en vigencia de la Ley 100 y que se encuentra amparado por el régimen de transición, no ha resultado tarea fácil; ya que en muchos casos, la entidad oficial objeta la cuota parte que le recobra al ISS bajo el argumento de que ya se realizaron las cotizaciones pertinentes para los riesgos de invalidez vejez y muerte del trabajador oficial asegurado. Por su parte, el ISS niega la pensión de jubilación por considerar que a pesar de que el tiempo laborado y cotizado en el sector público antes de la entrada en vigencia del Sistema General debe ser tenido en cuenta al momento de reconocer una pensión con base en la Ley 33; no le corresponde al ISS concurrir con el pago de dicha pensión, toda vez que las cotizaciones recibidas deben imputarse al reconocimiento de una pensión bajo las condiciones contempladas para un servidor público “máxime que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores privados y por tanto a los tiempos cotizados en esas circunstancias debe dárseles el carácter de privados. No obstante, la situación planteada solamente fue objeto de regulación a través del Decreto 4937 de 2009, donde se reconoció la necesidad de la expedición de un Bono Pensional Tipo T a favor del ISS, que debe ser reconocido por la entidad pública donde laboró el empleado, con el fin de cubrir la diferencia entre los valores

cotizados durante la vinculación laboral del servidor y el valor real del IBL que debe aplicar el ISS para que dicho trabajador tenga derecho al reconocimiento de la pensión en los términos del régimen de transición...Con base en lo anterior, se puede concluir, una vez subsanado el reparo hecho por el ISS, que el régimen pensional aplicable a quienes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, prestaron sus servicios como trabajadores públicos, y se afiliaron al ISS, con anterioridad o con posterioridad a la expedición de la referida ley, sirvieron durante más de 20 años continuos o discontinuos a entidades del Estado y han alcanzado la edad de 55 años, es el contemplado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. (IV) Régimen pensional para los trabajadores del sector salud Visto lo anterior, es menester analizar que la Ley 10 de 1990 dio un mandato en su artículo 35 señalando que las entidades públicas y privadas del sector salud no pueden asumir directamente las prestaciones que estén cubiertas por los fondos de cesantías o entidades de previsión o seguridad social. Sin embargo, dicho tópico (sic) normativo debe analizarse al momento de ser aplicado en armonía con la Carta Política, la normativa ampliamente reseñada con anterioridad y algunos referentes jurisprudenciales del Consejo de Estado que han determinado en eventos particulares, el reconocimiento directo por Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.349-13 -10 de octubreAcción Subjetiva de Instituto Seccional de Salud del Quindío

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N. I. 1157 – 2013 - SIAF: 2013 - 336957 7 parte de las entidades públicas del sector salud a sus servidores de las pensiones, teniendo en cuenta de un la do la cantidad de posibilidades normativas, que ampararían el reconocimiento y pago de una pensión a un servidor público, y, de otra parte, la garantía de los derechos adquiridos como se explicará más adelante. Con base en lo anterior, se puede concluir que el ISS frente a la Ley 100, en lo que concierne a los empleados públicos y trabajadores oficiales cobijados por el régimen de transición, que se afiliaron al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social o desde el ¡| de julio de 1995 y cuyo status de pensionado se causó con posterioridad a dicha fecha, es decir, encontrándose afiliado a dicha entidad, la misma tiene las siguientes obligaciones: I) Debe garantizar el régimen de transición ...; ii) Les debe reconocer y liquidar la pensión de vejez por cuanto dichos trabajadores optaron por permanecer en el régimen de prima media con prestación definida, que en la actualidad es administrado por el ISS; III) Debe, además, pagar el monto de la prestación ya que el ISS fue quien recibió el valor de las cotizaciones durante el tiempo que hacía falta para que los trabajadores afiliados alcanzaran el status de pensionados.(VI) La compartibilidad pensional De conformidad con el Decreto 3041 de 1966 se dio origen a la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del ISS, el cual previó un régimen de transición para aquellos

trabajadores que tuvieren 10 o más años de servicios, los cuales debían afiliarse obligatoriamente al ISS. En virtud de lo anterior, el empleador continuaba realizando los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones y asumía el reconocimiento de la pensión de jubilación hasta tanto dichos trabajadores reunieran el requisito de la edad. Una vez cumplieran con el lleno de todos los requisitos legales, el ISS asumía el reconocimiento de la respectiva prestación económica. ...La compartibilidad pensional con el ISS existe desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y permite a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones legales o convencionales compartir su pago con dicha entidad, para lo cual deben efectuar cotizaciones al mismo con el objeto de que cuando el trabajador cumpla los requisitos para acceder al derecho a la pensión de vejez ante el mencionado Instituto éste asuma el pago de la pensión quedando a cargo del empleador únicamente, si lo hubiere, el mayor valor en relación con la pensión que él venía pagando...Como se puede observar, el cumplimiento de los requisitos exigidos por el ISS para el reconocimiento y pago de la pensión del trabajador no eximen, perse, a la entidad pública empleadora (e inicial administradora de los aportes a pensión de su empleado) de la carga pensional, sino que tal entidad quedará a catrgo del pago de aquella parte de la pensión que exceda la de vejez reconocida por el ISS...Teniendo en cuenta lo anterior, se verifica entonces que la señora Mariela Villa Cardona al 15 de enero de 2002 (fecha de su retiro), se encontraba afiliada al ISS; sin embargo, no debe desconocerse que a la

fecha de retiro, la empleada no se encontraba afiliada a una entidad de previsión, por tanto que es la última entidad empleadora (sumado a que fue ella la encargada de recibir la totalidad de los servicios de la empleada) quien debe asumir la carga pensional...” (fls. 130 a 153).

7. Recurso de apelación La entidad departamental descentralizada demandante impugnó la anterior decisión reclamando la prosperidad de las pretensiones con fundamento en Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.349-13 -10 de octubreAcción Subjetiva de Instituto Seccional de Salud del Quindío

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N. I. 1157 – 2013 - SIAF: 2013 - 336957 8 que la demandada, Sra. MARIELA VILLA CARDONA ”...se afilió al régimen de prima media con prestación definida, efectuando sus aportes al ISS desde 1.995, y por tanto quedó vinculada al Instituto desde esa fecha y es a dicha entidad, que por Ley, le corresponde reconocer las pensión...”; y, en razón de ello, en el hecho de que las situaciones ilegales no gozan de la protección judicial (fls. 172 a 175).

El interviniente pasivo ISS puso en conocimiento, por su liquidación, la sucesión procesal en cabeza de COLPENSIONES (fls. 204 a 208).

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA DELEGADA 2. 1. Criterio genérico Considera la Procuraduría Tercera Delegada que la decisión del ad quem

debe ser inhibitoria, por las razones que pasan a exponerse: 2. 2. El sub lite El asunto objeto de discusión en esta instancia y atendiendo la alzada (art. 357 C. P. C.), se contraería a dilucidar si ha de ser obligado el ISS –hoy en día COLPENSIONES -4, a reconocer y pagar la pensión de vejez a la demandada, Señora MARIELA VILLA CARDONA, por asunción automática -en vista de su afiliación al régimen de prima media – y a cambio de la obligación a cargo de la entidad de salud demandante, sino se observare que del trámite del proceso se destacan falencias procesales imputables a este ente descentralizado departamental actor, que impiden un juzgamiento de fondo. 2. 3. Análisis Fáctico - Probatorio Revisado el expediente, en particular el capítulo de pretensiones, que obra al folio 7, se observa que la demanda original la parte oficial accionante concretó su pretensión de invalidez a la de nulidad del: “acto administrativo representado en las Resoluciones Nro. 2825 de Octubre 30 de 2002 y 2898 de Octubre 31 de 2003, emanadas de la Dirección General Instituto Seccional de Salud del Quindío”, y, a título de restablecimiento del derecho solicitó explícitamente: “...que por consiguiente se inste al Instituto del Seguro Social al reconocimiento de la citada pensión de vejez...”. Así las cosas, queda claro para esta Agencia Fiscal que expuestas de tal manera las súplicas, resulta desacertado el planteamiento de la parte activa, dado que no es factible jurídicamente deducir o inferir la consecuencia de

solicitud al ISS de conceder la jubilatoria, mediando la nulidad de los actos administrativos que le reconocieron la pensión a la humilde auxiliar administrativa. El derecho subjetivo, concreto y personal de la pensión de la Sra. MARIELA VILLA CARDONA no le puede ser desconocido por el ente demandante a través de la presente acción contenciosa subjetiva, pues fue debidamente 4 Artículo 35 Decreto 2013 de 2012 -28 de septiembreProcuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.349-13 -10 de octubreAcción Subjetiva de Instituto Seccional de Salud del Quindío Vs. Mariela Villa Cardona Exp. No. 630012331000200501831 01

N. I. 1157 – 2013 - SIAF: 2013 - 336957 9 consolidado, vale anotar, perfectamente adquirido con justo título, mucho antes de lo dispuesto por la prohibición contenida en el artículo 35 de la Ley 10 de 1990, de donde los actos administrativos que así lo dispusieron mantienen incólume la presunción de legalidad.

De otra parte, como se sabe, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que tenga plena eficacia en sus reales efectos debe producir los dos (2) efectos: (i) el declarativo –invalidez o nulidad -, y, (ii) el de condena –restaurador o de restablecimiento -, y, en el evento objeto de atención al no ser posiblle artribar a la invalidez es de suyo que no sea posible condenar a un restablecimiento del derecho.

Más allá de las apreciaciones jurídico-temáticas plasmadas en la extensa providencia que, por la parte accionante, se recurrió, no cabía la resolución judicial de denegar las súplicas sino que se imponía el fallo inhibitorio pues estamos ante una indebida acumulación de pretensiones. No es posible colegir el efecto de responsabilidad en cabeza del ISS -hoy en día COLPENSIONES – cuando desde el año 1974 (fl. 97), desde cuando era legalmente posible, la Sra. MARIELA VILLA CARDONA le venía cotizando al Instituto Seccional de Salud del Quindío para su pensión, por lo que para la época de vigencia de la prohibición de la Ley 10 de 1990 ya había causado el derecho a pensionarse. Lo que cabía, y en eso tiene razón el a quo, era adelantar las diligencias interadministrativas necesarias para la expedición del bono especial, y, de esta manera, dejar, de una parte, a salvo el patrimonio del ISS y, de otra, asegurar, en su medida, la responsabilidad del ente accionante. Por tanto, es opinión de esta Agencia de la Sociedad que debe proferirse decisión inhibitoria al estar los actos acusados ajustados a la legalidad sin que sea posible jurídicamente sacar la consecuencia de que deba ser el ISS la entidad que pensione por vejez a la ex auxiliar de servicios administrativos llamada a juicio. 2. 4. Antecedente jurisprudencial a) Ineptitud sustancial De la Sección 2ª, Subsección “A”, del 25 de mayo de 2000, radicación No. 17.554, C. P. Dr. SILVIO ESCUDERO CASTRO, se anotó al respecto:

“… “Por último, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que la individualización del acto demandado no es una formalidad ni un rigorismo excesivo sino un requisito sustancial de la demanda porque, de una parte, en esta jurisdicción no se da un examen general de legalidad, ella es fundamentalmente rogada y, de otra, el juzgador no puede desbordar los marcos establecidos por el accionante so pena de incurrir en fallo ultra o extra petita. Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.349-13 -10 de octubreAcción Subjetiva de Instituto Seccional de Salud del Quindío Vs. Mariela Villa Cardona Exp. No. 630012331000200501831 01

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10 “…”. b) Precedente doctrinario El Profesor CARLOS BETANCUR JARAMILLO5, destaca que uno de los rasgos característicos de la acción subjetiva, en cuanto a la índole de la sentencia, es que el fallo tiene un doble carácter: “será declarativo en el extremo que anule la decisión o el acto administrativo; y de condena, en cuanto, como consecuencia de esa nulidad, imponga una obligación de dar, hacer o no hacer”. (Lo subrayado no es del texto original). 2. 5. Decisión inhibitoria No es la ideal al cual se refiere el artículo 228 del Estatuto Superior, pero en caso excepcionalísimos, como ha sido reconocido por la providencia

prototípica vertida sobre este tema de la inhibición, la S-C-666 de 1996, la jurisdicción debe adoptar dicha resolución, ante la imposibilidad total de decidir de fondo. Justamente, con base en dicha prototípica jurisprudencia, el Consejo de Estado ha hecho eco de la misma y ha expuesto6: “… “Previo a resolver los motivos de impugnación de la sentencia, es importante revisar puntualmente el trámite adelantado para la reestructuración de la planta en la que se incluyó el cargo del actor y los actos proferidos por esta causa. “El Municipio de La Calera, mediante diagnóstico institucional de enero de 2001 sustentó la necesidad de realizar una reestructuración de la administración municipal que racionalizara el gasto público de conformidad con la Ley 617/00, entre otras razones porque en el año anterior hubo una contracción del 34% en el recaudo de ingresos propios. “Posteriormente en abril de 2001, mediante Acuerdo 005, el Concejo le otorgó facultades “…EXTRAORDINARIAS AL

ALCALDE MUNICIPAL Y SE CONFORMA UNA COMISIÓN DE

CONCEJALES PARA DESARROLLAR EL ESTUDIO DE LA

REESTRUCTURACIÓN ADMINISTRATIVA DE QUE TRATA EL CAPÍTULO VIII DE LA LEY 617 DE 2000”. “Luego, mediante Decreto 111 de junio 11de 2001, el alcalde municipal estableció la planta de personal con la que debía contar el municipio a partir de su publicación, con un total de 70 funcionarios. 5 Derecho Procesal Administrativo. Medellín, Señal Editora, Séptima Edición – 2009, página

43. 6 Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. No. 250002325000200110589 01. R. I: 1712/08.

M. P. Dr. Gómez Aranguren. Fuente: Gaceta Jurisprudencial No. 202, marzo de 2010.

Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.349-13 -10 de octubreAcción Subjetiva de Instituto Seccional de Salud del Quindío Vs. Mariela Villa Cardona Exp. No. 630012331000200501831 01

N. I. 1157 – 2013 - SIAF: 2013 - 336957 11 “Expedido el citado decreto, el burgomaestre le comunica al actor mediante Oficio ALC-535 de junio 20 de 2001, la supresión del cargo que venía desempeñando en el mismo municipio, citando como fuente jurídica el Decreto 111 de 2001, y dándole las opciones de ser reintegrado si dentro de los seis (6) meses siguientes se daba la posibilidad de incorporarlo a un cargo de igual categoría, o ser indemnizado por parte de la administración municipal. “Se concretan entonces, dos (2) actos que hacen referencia a la supresión del empleo del actor, un acto general, llamado Decreto 111 y la comunicación ALC-353, ambos de 2001. Con este marco veamos cuáles son los actos susceptibles de control en algunas hipótesis de reestructuración. “La regla general apunta a demandar el acto que afecta directamente al empleado, esto es, el que contiene en forma individual el retiro del servicio, de manera subjetiva y personal. Sin

embargo, a pesar de esta claridad no siempre es diáfano el escenario; deben analizarse las siguientes situaciones fácticas y jurídicas en cada caso para definir el acto procedente, veamos grosso modo: “1. En el evento de que exista un acto general que defina la planta; un acto de incorporación que incluya el empleo, e identifique plenamente al funcionario y finalmente una comunicación; debe demandarse el segundo, esto es, el acto que extingue la relación laboral subjetiva yno por ejemplo la comunicación, porque es un simple acto de la administración, o de ejecución. “2. Si la entidad adopta la planta de empleos y no produce un acto de incorporación, pero expide un oficio dirigido a cada empleado que desea retirar; la comunicación se convierte en una acto administrativo que extingue la situación laboral subjetiva y por lo tanto se hace demandable; esto sin olvidar que el acto general de supresión de cargo debe ser enjuiciado en forma parcial o mediante la excepción de inaplicabilidad del acto, por inconstitucionalidad o ilegalidad. “3. En los eventos en donde el acto general concreta al decisión de suprimir el cargo, la comunicación se convierte en una acto de simple ejecución, por ende, la sola impugnación de este acto genera inepta demanda, ya que no pone término a una actuación administrativa, respondiendo a la lógica, que la eventual declaratoria de nulidad del oficio de comunicación dejaría con plenos efectos jurídicos el acto que suprimió el cargo, o el que no lo incorporó a la nueva planta de personal, imposibilitando

legalmente el restablecimiento del derecho. “… Procuraduría 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.349-13 -10 de octubreAcción Subjetiva de Instituto Seccional de Salud del Quindío Vs. Mariela Villa Cardona Exp. No. 630012331000200501831 01

N. I. 1157 – 2013 - SIAF: 2013 - 336957 12 “En el sub lite era fundamental que el acto de carácter general fuera cuestionado, porque es allí donde se hace la verdadera supresión del empleo y no en la comunicación que cita como fuente el decreto general y sólo le anuncia al funcionario la fecha a partir de la cual se hace efectiva la de