PGN - SUPRESION DEL CARGO - El oficio que comunica esta situación es el acto administrativ

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 078 – 2.006 6 – IV – 06

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. TARSICIO CÁCERES TORO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 0878 – 2.005

ACTOR : JORGE ELIÉCER MOLANO ZABALA

DEMANDADO : MINMINAS Y ENERGÍA

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Esta Agencia del Ministerio Público, en oportunidad legal, conceptúa en el referido proceso que, a instancias del recurso de apelación interpuesto, en su orden y en lo pertinente, por las partes demandada y demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” –Sala de Descongestión - el 3 de junio de 2004, por intermedio de la cual se accedió a las súplicas incoadas en el libelo introductorio, conoce la Sección Segunda, Subsección “B”, de la jurisdicción contenciosa administrativa.

1. ANTECEDENTES 1. 1. Sinopsis. Los elementos de juicio, fácticos y probatorios, sustento de las reivindicaciones de legalidad y patrimoniales propuestas por el demandante, se encuentran desarrollados y expuestos en el texto de la demanda y en sus

anexos, los que son visibles a los folios 13 a 27, y, de conformidad con lo reglado por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989, fueron literalmente asentidos por el juzgador de primera instancia dentro del cuerpo de su sentencia visible a los folios 206 a 220, que, oportuna y debidamente 2 recurrida y sustentada por las parte intervinientes, según sus particulares intereses, como atrás se puntualizó, es objeto del presente concepto, previo el traslado especial de que trata el artículo 210 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 59 de la Ley 446 de 1998. 1. 2. Declaración. En suma, pretende el actor JORGE ELIÉCER MOLANO ZABALA: “En forma principal: Declarar la nulidad del Acto Administrativo contenido en la comunicación de enero 19 de 2001 suscrita por el MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA…por la cual en forma personal se determina su retiro de la entidad y su fecha de efectividad o Subsidiariamente: Declarar la nulidad del Acto Administrativo contenido en la comunicación de enero 19 de 2001 suscrita por el MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA…por la cual en forma personal se determina su retiro de la entidad y su fecha de efectividad; y la nulidad de las Resoluciones expedidas por el MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA #0128, 0129 y 0130, de Enero 31 de 2001 por las cuales se hacen unas incorporaciones de Empleados Públicos en la Planta de Personal del

Ministerio de Minas y Energía en cuanto no se incorporó a JORGE ELIÉCER MOLANO ZABALA…” 1. 3. Condena – reparación. A título de restablecimiento del derecho solicitó el actor el consabido reintegro al empleo del que fue retirado, o a otro de igual o superior categoría, con el reconocimiento y pago de los respectivos haberes y adehalas laborales atinentes al empleo de Profesional Especializado Nivel 3010, Grado 20, en los términos y con las previsiones de ley. 1. 3. Preceptiva transgredida y criterio de la infracción. Consideró el accionante como normas infringidas con la actuación verificada a través de los “actos” atacados, los artículos 48 y 61 del Decreto Ley 2400 de 1968; 81 - 1 del Decreto 1042 de 1978; 84 del Código Contencioso Administrativo; y; 1° y 40 de la Ley 443 de 1998 solicitando en principio, con base en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, la inaplicación –por excepción de ilegalidad - del Decreto N° 071 de 2001 (el de la adopción de la planta de personal), en cuanto no se motivó expresamente y no se varió sustancialmente la estructura de la planta de personal, y exponiendo como concepto de violación la falsa motivación y la infracción de la ley –“de las normas en que deberían fundarse” -, porque: 3 “En la Planta Global anterior, conforme a su Artículo 2° del D. 1054 de 1.998 (Jun. 10) existía seis (6) empleos de Profesional Especializado 3010-20 y en

la “Planta Global” nueva, según la parte final del Artículo 1° del D. 71/01 se prevén veintiocho (28) empleos de Profesional Especializado 3010 – 20. Así, el Acto Acusado adolece (sic) del Vicio de Nulidad por Falsa Motivación conforme al Artículo 84 del C. C. A….Tal como se indica en los Hechos 7 y 8 de esta Demanda, el Ministro, anticipadamente y arbitrariamente ordenó el retiro sin saberse aún: cuál era la distribución de los cargos, ni cual la ubicación del personal (Art. 3°), ni haberse producido “la incorporación de los empleados” (Art. 4°), o sea, sin haberse determinado aún cuáles empleados se necesitaban Funcionalmente y por tanto se Incorporaban y cuáles no. Desconoció el Ministro el Derecho a continuar hasta tanto se produzcan las incorporaciones (Parágrafo Art. 4°), ya que sin que previamente se hubiere cumplido la Condición de haberse expedido la Incorporación de Empleados, el Ministro ordenó anticipada y arbitrariamente el retiro…Después del retiro en enero 19 de 2.001, el Ministro, en forma inversa a lo reglado por el Presidente en los artículos 3° y 4° del Decreto 71/01, expidió los actos de cumplimiento, así: Resoluciones 0128, 0129 y 0130, de 2001 (Enero 31) “por la cual se hacen unas incorporaciones en la Planta de Personal”, y Resolución 0253 de 1001 (Feb. 23) “Por la cual se distribuyen los cargos de

la Planta de Personal”…Se ordenó el retiro con el falso motivo expreso de haberse suprimido su empleo de profesional especializado 3010-20, quien tenía derecho de continuar en ese empleo, para por el contrario:…quedaron vacantes en ese mismo empleo, en otros Grados, para los cuales cumplía requisitos…para cubrir las vacantes, vinculó nuevos empleados mediante nombramientos provisionales en otros grados del mismo Empleo de Profesional Especializado…Frente a sus semejantes que igualmente tenían derecho de Carrera Administrativa y así mismo venían desempeñando el empleo de Profesional Especializado, que sí permanecieron y no fueron retirados, tenía mayor mérito, como se establecerá frente a los siguientes factores: 1)calificaciones de servicios; 2) formación profesional adicional a la del título de profesional especializado; 39 experiencia en el empleo, y, 4)antigüedad en la entidad…” 4 1. 4. Fundamento fáctico. Aludió el mandatario del demandante: “1°. Previo el cumplimiento de los requisitos legales de Nombramiento, Aceptación y Posesión, el Dr. JORGE ELIÉCER MOLANO ZABALA inició el 18 de mayo de 1.987 la prestación de sus servicios personales, subordinados y remunerados como Empleado Público al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA en esta ciudad de Bogotá. 2°. El Dr. MOLANO ZABALA desempeñaba empleo perteneciente a la carrera administrativa y se encontraba inscrito en el Registro de Carrera Administrativa para la fecha del 19 de Enero de 2001, cuando se ordenó y produjo su retiro, tal como lo

reconoció el Ministro en la Comunicación de retiro de enero 19 de 2001 al concederle el derecho legal de opción, como empleado de carrera, entre indemnización o reincorporación…10°. Se ordenó el retiro de mi mandante con el falso motivo expreso de haberse suprimido su empleo de profesional especializado 3010 – 20, quien tenía derecho de continuar en ese empleo…

11. Además frente a sus semejantes que igualmente tenían derecho de

carrera administrativa y así mismo venían desempeñando el empleo de profesional especializado, que sí permanecieron y no fueron retirados, mi mandante tenía mayor mérito…12. Conforme a lo ordenado en el Acto Administrativo de Retiro contenido en la comunicación…así se cumplió por mi mandante, quien laboró hasta el 19 de enero de 2001.” El libelo introductorio se admitió el 23 de octubre de 2001. (fls. 39 y 40).

2. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA A través de apoderada especial, concurrió al proceso, se opuso a las pretensiones expuestas por el libelista y en guarda de la legalidad de su actuación propuso, de una parte, las excepciones de improcedencia de la acción para juzgar el acto de comunicación, por ser éste un acto de ejecución más no uno de carácter administrativo, y, la de proposición jurídica incompleta, por no accionarse contra el acto administrativo complejo compuesto, tanto por aquél como por el Decreto 71 de 2001, por el que se adoptó la planta de personal, y, de otra parte y en lo sustancial argumentó en

síntesis que la supresión de cargos está respaldada por necesidades del 5 servicio, habilitada por la Carta Política que le otorga la respectiva facultad al Presidente de la República y debe hacerse con plena observancia de ciertos procedimientos (estudio técnico justificativo, aval del Departamento Administrativo de la Función Pública y soporte presupuestal) los cuales, en el caso en estudio, se cumplieron a cabalidad; que no se pueden alegar absolutamente derechos de carrera cuando medien razones generales de servicio y máxime que, como en el evento presente, el ex funcionario optó libremente por la indemnización; que se tenía certeza para comunicarle la supresión del cargo al actor y posteriormente proceder a incorporar a los de la nueva estructura: “Los actos administrativos que incorporaban al personal fueron expedidos con posterioridad a la fecha de la comunicación de supresión del cargo al demandado, ello en cumplimiento del procedimiento lógico de la adopción de una nueva planta de personal, pues como ya se manifestó en este escrito de contestación, primero se realiza el estudio técnico, luego se expide el decreto por el cual se adopta la nueva planta de personal, acto seguido se procede a comunicar la supresión de los cargos a los titulares de los mismos y finalmente se incorpora a los funcionarios que quedan en la entidad…”; que el nombramiento de provisionales no hace ilegal el acto de comunicación; y, que, en conclusión, no se pueden anteponer derechos de carrera ante la necesidad de racionalizar el servicio para combatir la duplicidad de funciones. (fls. 87 a 113).

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3. 1. Parte demandante . Reitera, anexando copia informal de providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en relación con la posibilidad de juzgar como acto la comunicación librada al demandante, los argumentos expuestos en el primigenio libelo introductorio. (fls. 135 a 186). 3. 2. Parte demandada. De igual manera y para sus propósitos, la interviniente pasiva ratifica sus planteamientos defensivos de su particular actuación. (fls. 185 a 199).

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4. ESCRITO PROCURADOR JUDICIAL El Procurador Judicial en Asuntos Administrativos destacado ante el A Quo no conceptuó.

5. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, -Sala de Descongestión (fls. 204 a 205), a través de su fallo calendado al 3 de junio de 2004 accedió a las pretensiones para lo cual frente a las excepciones propuestas por la parte accionada observó y analizó que el Oficio 45849 del 19 de enero de 2001, librado por el Ministro al demandante en el que le informa la supresión de su cargo, acaecida por lo dispuesto en el Decreto 071 de 2001, se constituyó en un verdadero acto administrativo pasible del juzgamiento de nulidad, en tanto: “Primero se adopta la nueva planta donde efectivamente se contempla como dice el actor 28 cargos de Profesional Especializado Código 3010

Grado 20 como el desempeñado por el actor. Y en los artículos subsiguientes se dispuso:…Por lo señalado en el artículo sexto transcrito se

concluye que la supresión efectiva sería determinada en acto posterior y el acto contenido en el decreto No. 071 del 2001, en sí mismo, no contiene la supresión concreta al menos del cargo del actor, sino la adopción de la nueva planta, que tácitamente dejó otros cargos por fuera…Sin embargo, en el acto de comunicación donde se le informa que se adopta la nueva planta se le informa que su cargo fue suprimido, acto con el cual se le retira del servicio como puede deducirse de la lectura del oficio en ciernes que se ha transcrito antes; se le pide de inmediato hacer entrega de los bienes que forman parte del inventario a su cargo y se anuncia su desvinculación a partir de la fecha del mismo, no obstante las previsiones legales que aparentemente, le dan la oportunidad de elegir por incorporación o indemnización. Es por lo tanto, ese oficio, en este caso específico, un acto administrativo independiente del acto que adopta la planta de personal, puesto que éste último no suprime el cargo desempeñado por el demandante, sino que adiciona el número de cargos con igual denominación y grado al que venía contemplado en una planta también 7 global. No obstante, se le informa su desvinculación ipso facto…”. Igualmente estimó el juzgador de la primera instancia, con fundamento en el precedente razonamiento, la improcedencia de la excepción, calificada por la parte demandada como proposición jurídica incompleta: “La Sala debe señalar que habiendo definido que el acto de comunicación en este caso, es el acto que decide en forma independiente el retiro y siendo que el acto de

adopción de la nueva planta de personal contenido en el decreto 071 de 2001, en efecto no suprimió el cargo del actor debe concluirse que tampoco tiene vocación de prosperidad la excepción de inepta demanda…”. En punto a lo sustancial de la controversia halló probada la condición de aforado relativo del actor, desempeñando el empleo, para el día del retiro, de Profesional Especializado 3010 - 20 de la Planta Global, que con la reestructuración se había dispuesto mantener 28 plazas de este nivel, pero se nombraron 4 provisionales dentro de esa planta cuyas característica ocupacional, como se sabe, es genérica (pueden ser realizadas las funciones en cualquier dependencia de la entidad, siempre que la habilitación profesional sea afín), por lo que, en conclusión halló probado que el cargo no fue efectivamente suprimido: “(…) Para hablar de supresión, ésta debe ser efectiva, pues si no lo es, y si el nominador ejerce la facultad legal para despedir indiscriminadamente a un empleado que pudo ser incorporado a a planta de manera preferente, sin esperar a su manifestación de opción, y no lo hizo so pretexto de supresión, que bien se ha dicho en este caso, no ocurrió en forma efectiva, el acto de desvinculación deberá ser a todas luces, declarado nulo…”. (fls. 206 a 220).

6. IMPUGNACIÓN 6. 1. Parte demandada. Impugna con los mismos argumentos esgrimidos en la contestación al libelo introductorio, como se aprecia a los folios 231 a 241, haciendo énfasis en el hecho que la comunicación (45849 de 19 de enero de

1. no es acto pasible de juzgamiento; que no se demandó el conjunto de actos integrados por éste y el Decreto 071 de 2001, ni a éste de manera independiente, como que, además, se debe observar que la distribución de 8 los 28 cargos de Profesional Especializado 3010-20 se hizo al establecer la afinidad de funciones y no de profesiones similares como lo entendió el tribunal: “(…) De otro lado, no se pueden desconocer los requisitos exigidos para desempeñarse en las áreas que sugiere el fallo de primera instancia, pues los mismos son específicos y buscan profesionalizar estas dependencias con el fin de realizar todas aquellas actividades y procesos con mayor calidad, oportunidad , eficiencia y economía. Por lo tanto, no es posible aceptar equivalencias como lo sugiere el citado fallo, teniendo en cuenta la capacitación y la experiencia del demandante, pues los mismos deben tomarse taxativamente para asegurar la finalidad ya expuesta y garantizar los derechos de los funcionarios que aspiran a ocupar dichos cargos…De ahí que si se pueda hablar de supresión del cargo ya que como se pudo concluir de lo anteriormente expuesto el cargo desempeñado por el actor desaparece para dar cabida a uno totalmente nuevo acorde con las necesidades de la Entidad, las mismas que llevaron a que se produjera la reestructuración de la Planta de Personal...” En soporte de esta precisa disquisición consignó apartes de la decisión adoptada por el Consejo de Estado, dentro del expediente 3969 – 2001, en el caso de la señora LUZ MARINA PLATA TORRES.

7. ESCRITO PARTE ACTIVA Su disconformidad estriba únicamente en la decisión de descuentos de las

erogaciones que el demandante haya obtenido por el lapso de separación del servicio, considerando que en lo particular se transgredieron los artículos 128 de la Constitución Política, el numeral 6 del artículo 97 de la Ley 446 de 1998; y 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, armónico con lo estipulado, en lo pertinente en esas reglas legales, por el canon 29 constitucional. (fls. 257 a 261). 9

8. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 8. 1. Exposición general. Estima la Procuraduría Tercera Delegada que la apelada providencia debe ser CONFIRMADA en atención a las precisiones jurídicas que más adelante se expondrán. 8. 2. El sub examine. A) Marco general de la alzada. Se circunscribe el presente caso conforme al recurso interpuesto por la entidad accionada, en esencia, a dilucidar si la actuación vertida por el Ministerio de Minas y Energía, a través de los actos demandados, ya de manera principal ora subsidiariamente, no vulneró los derechos del accionante JORGE ELIÉCER MOLANO ZABALA

al trabajo y la estabilidad surgidos de encontrarse inscrito en carrera administrativa, al obedecer la reestructuración y el consiguiente retiro del cargo a verdaderas necesidades del servicio (racionalidad del gasto público y prevención de competencias reiterativas), al hecho de haberse acogido expresamente a la indemnización y por la imposibilidad del reintegro en tanto las funciones a ejecutar en los cargos de la misma denominación, que se proveyeron con provisionales, variaban con respecto a las desplegadas

anteriormente, como Profesional Especializada 3010 - 20. No obstante lo anterior, el ente oficial plantea que la comunicación que se le dirigió al accionante no es un verdadero acto administrativo susceptible de ser analizado en su legalidad, motivo por el cual la sentencia apelada debe ser revocada. B) Petición del extremo activo. De otra parte, según la proposición del demandante, que no se le deben descontar los valores dinerarios que por estipendios públicos haya recibido durante el interregno de la separación del servicio oficial, de que fue objeto con los actos cuestionados. La Procuraduría Delegada rinde el concepto partiendo del análisis acerca del alcance sobre si es o no, acto administrativo, el Oficio 45849 de 19 de enero de 2.001, suscrito por el entonces Ministro de Minas y Energía, y destinado al demandante. 10 8. 3. Examen. A) El acto administrativo. El prenombrado Oficio obra al folio 2, y en lo pertinente a la controversia reza textualmente: “Como es de su conocimiento, este Ministerio, acogiéndose a las disposiciones legales vigentes y a las políticas de reestructuración del Estado ha venido desarrollando una serie de actividades para modificar la estructura de la Entidad y adoptar una nueva planta de personal que se ajuste a las necesidades de la misma. Infortunadamente una reestructuración de esta naturaleza implica la supresión de cargos en la Entidad. El 17 de enero de 2001 se expidió el Decreto No. 71 “Por el cual se adopta la planta de personal del Ministerio de Minas y Energía”. De conformidad con lo dispuesto en el

referido Decreto el cargo que usted ha venido desempeñando como Profesional Especializado 3010 – 20 de la Planta Global de la Entidad fue suprimido, razón por la cual se ha programado que desde la fecha de esta comunicación, se produzca su desvinculación de este Ministerio…” Con ese escrito al señor MOLANO ZABALA se le recalcó el deber legal (Ley 489 de 1.998) que le asistía al ministerio de reestructurarse; que tal obligación, en cuanto a la nueva Planta de Personal, se llevó a cabo dos (2) días antes por medio del Decreto 071; que la modernización o adecuación tenía sus costos siendo él uno de los destinatarios obligados de la dejación del empleo, en los terminantes y contundentes términos de: “desde la fecha de esta comunicación, se produzca la desvinculación de este Ministerio.” Resulta entonces que con base en el acto general de reestructuración, en el que además se le informó de los prerrogativas que le correspondían por hallarse inscrito en carrera administrativa, se dispuso legalmente el retiro del actor, ese día 17 de enero de 2.001, y se efectivizó, se hizo realidad, el día 19 de mes y año citado, con el Oficio en cita, sin que para esta última data se tuviera conocimiento del acto particular por intermedio del cual el Ministerio de Minas y Energía hubiera decidido no incorporarlo en la nueva planta de personal, hecho –actuación administrativa -, que vino a efectuarse el 31 de enero de 2001 a través de la Resolución 8 0130, esto es, doce (12) días corridos después que se le ordenó retirarse como Profesional Especializado

3010 – 20. 11 En término generales se define el acto administrativo como la manifestación de la voluntad del Estado que crea, modifica o extingue una situación jurídica en forma unilateral. Para esta Agencia del Ministerio Público la unilateral voluntad administrativa, de las tantas veces nombrado ministerio, en referencia con retirar de su servicio al Contador Público JORGE ELIÉCER MOLANO ZABALA, acaeció con el Oficio 45849 de 19 de enero de 2.001, es decir, ese día el ente oficial le creó la situación jurídica de ex empleado, por lo que este escrito era el acto administrativo a demandar. La jurisprudencia del Consejo de Estado, al punto tiene dicho: “(…) “Se ha dicho en reiteradas ocasiones que, los oficios de comunicación de supresión de cargos o de no incorporación son sólo actos de trámite, sin embargo, en este particular caso, tal oficio perdía la dimensión de simple información, pues constituye una unidad con el señalado Acuerdo, es decir, configura junto con él la voluntad unánime de la administración sobre el tema y concreta ese aspecto jurídica y administrativamente. “Conforme a lo anterior, considera esta Sala que, en este particular caso, el Oficio….de diciembre….expedid por…es el acto administrativo que determina el retiro del servicio de la demandante, tal y como se le indica en el señalado oficio, afectando su situación jurídica laboral, y por ello era el acto a acusarse, como en efecto se hizo en la demanda. Ante todo, porque en la nueva planta se mantiene uno de

igual denominación. “(…).” 1 B) Prerrogativas del aforado relativo. De la lectura y análisis del recurso de alzada infiere esta Agencia del Ministerio Público que el reproche de la impugnante entidad oficial, el que debe atenderse según lo normado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, no puede prosperar, por cuanto debe destacarse que si bien es cierto aún desde la vigencia de la Ley 27 de 1992, constituye causal de retiro del servicio la supresión del empleo, 1 Sentencia de julio 7 de 2.005. Exp. 2876 – 2.004. M. P. Dr. Alberto Arango Mantilla. 12 también lo es que de conformidad con lo que disponía su artículo 8°, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, cuyos empleos sean suprimidos, podrán acogerse al reconocimiento y pago de una indemnización, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional, o a la obtención de un tratamiento preferencial en los términos establecidos en el Decreto 2400 de 1968, y el hecho de que el actor haya manifestado expresamente y dentro del término de rigor, cual era su opción, no purga de legalidad la actuación de la entidad demandada de nombrar, en el empleo de Profesional Especializado 3010 – 20 a personal provisionalidad. Ahora bien, es de entender que las disposiciones aplicables al evento en litis lo son la Ley 443 de 1.998 (art. 39), concordante con lo normado, en lo particular, por los Decretos Reglamentarios del mismo año números 1568 (art. 44) y 1572 (art. 137).

Siendo la carrera administrativa un sistema técnico de administración de personal que propende, entre otros objetivos, por la estabilidad, no puede ser de recibo la proposición de la recurrente acerca de que el hecho de optar y recibir a satisfacción la indemnización, no sea posible reconocer el reintegro, pues el relativo fuero se predica de la estabilidad del empleo y, éste, el empleo, debe responder necesariamente a su definición, es decir, al conjunto de funciones impuestas a una persona natural, por quien tiene capacidad constitucional, legal o reglamentaria, de manera permanente, para satisfacer necesidades colectivas. Dicho de otra manera: Sí se mantienen las funciones dentro de la nueva planta de personal, creada a instancias de la reestructuración estatal, es deber de la administración nombrar a un empleado inscrito en carrera administrativa, a despecho de cualquier provisionalidad. Es, entonces, este tratamiento preferencial, un derecho claro y categórico, por lo tanto no puede tomarse como dádiva o gracia, para los funcionarios amparados por fuero de carrera administrativa, al cual no es ajeno el extremo activo, ni se pone en duda por el Ministerio de Minas y Energía. 13 La jurisprudencia arriba citada también precisa: ”(…) “Si los empleos existentes se hallan provistos mediante nombramiento provisional, fuerza concluir que son de carrera y no están siendo desempeñados por personas que accedieron al servicio mediante proceso de selección y, mucho menos que estén escalafonados, es decir que, sin duda, el empleado inscrito en el escalafón ostenta mejor derecho para permanecer en la planta de personal que aquellos que no lo están. “Como se ha dicho, la posible supresión de

empleos que se hallen vacantes o que están provistos provisionalmente o que aún permanecen en la planta no es razón legal para desconocer el derecho de los empleados a ser reincorporados en cargos equivalentes disponibles en la planta de personal. “La supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, independientemente de su naturaleza y forma como deben ser provistos, es decir, trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera, en este último caso sin importar si la persona se encuentra escalafonada o no. “La incorporación no es potestativa de la entidad, es un mandato imperativo si se dan las circunstancias propuestas en la ley, es decir que el cargo esté vacante u ocupado provisionalmente, si se cumplen los requisitos propios del empleo. “(…):” Así las cosas, se halla acreditado el carácter de empelado aforado con relativa inamovilidad, y, por lo mismo, es sujeto derechohabiente de la deferencia, como la que reseña jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado. Sea manifestar que ha puntualizado la corporación de la jurisdicción contenciosa administrativa, entre otros pronunciamientos: “(…) “Ahora bien, de conformidad con la documentación allegada al plenario, en virtud del auto proferido por la Sala el 2 de abril de 1.998 (fl. 304), en el caso sub lite se tiene que de las 93 14 personas que fueron incorporadas en los

correspondientes cargos de Profesional Universitario 3020-06 de la misma planta de personal de la Superintendencia Bancaria, de conformidad con lo dispuesto en la resolución N° 1332 de abril de 1.991, 12 de tales personas no están inscritos en carrera administrativa, según lo establece el oficio N°. 6500 del 5 de junio de 1.998 suscrito por la Secretaria Ejecutiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fls. 397, 398), al efectuar el análisis comparativo de la mencionada resolución con la relación de funcionarios de aquella Superintendencia aludidos en el citado oficio. “Así mismo, que 7 funcionarios inscritos en carrera, luego de la expedición de la citada resolución N°. 1332. igualmente que otros empleados actualizaron su inscripción en el cargo de Profesional Universitario 3020grado 06 con posterioridad a dicho acto administrativo, mientras el actor sí estaba inscrito en carrera administrativa y había actualizado su escalafón en el mencionado empleo, lo que determina que sí tenía un derecho preferencial a ser incorporado. “Pues como se dijo en la sentencia del 22 de mayo de 1.997, con ponencia de la doctora DOLLY PEDRAZA DE ARENAS: Cuando en un organismo se suprima un cargo desempeñado por un empleado de carrera, y dentro de los seis (6) meses siguientes fuere creado otro con funciones iguales o similares, el empleado tendrá derecho a ser nombrado sin necesidad de presentarse a concurso, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para su desempeño. “(…).” 2

8. 4. No equivalencia de cargos. Respecto de esta disquisición del recurso de alzada, se dirá por la Procuraduría Delegada que en la nueva planta de personal sí existe un empleo similar en funciones y fue provisto de manera provisional, y se constata con leer, particularmente, las funciones 12 del “Área Jurídica”; 6 del “Área de Energía – Subsidios”; 10 del “Área de Energía-Apoyo Técnico”; y, 1., 2. y, 3., del “Área de energía – enlace con entidades adscritas y vinculadas”, pues eso de: “Velar por el desarrollo de mecanismos de autocontrol que contribuyan al buen funcionamiento del sistema de Control Interno”, y, “Preparar concepto técnico económico de tipo presupuestal…fijar los criterios de administración y de eficiencia 2 Sentencia de 26 de junio de 1.998. Exp. 12.605. M. P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 15 específicos…”, (cuaderno 3, folio 11 y ss), tocan con las funciones que anteriormente desempeñaba en Control Interno y apuntan a labores de auditoría, propias de su capacidad profesional como Contador Público. 8. 5. Improcedencia de descuentos a título de restablecimiento. Ahora bien, respecto a los eventuales descuentos a efectuar por ocupación de destinos públicos en el lapso de la separación del servicio, se manifiesta por el Ministerio Público que no procede revocar dicha decisión en cuanto y por tanto la uniformidad del concepto de erario público se determinó