PGN - SUSCRIPCION DE CONTRATOS - Sin que se hubiese expedido el registro presupuestal corr

SUSCRIPCIÓN DE CONTRATOS-Sin que se hubiese expedido el Registro Presupuestal correspondiente PRINCIPIO DE CONNOTACIÓN DISCIPLINARIA-Por carencia de requisitos para su ejecución/REGISTRO PRESUPUESTAL-Deben contar con compromisos presupuestales De conformidad con material probatorio que obra en el expediente, se tiene que efectivamente se presentó una conducta, en principio de connotación disciplinaria, toda vez que la contratación analizada por el a quo careció del requisito para su ejecución, cuál era el del registro presupuestal; así fue entendido por el a quo y sobre este punto de partida se abordará esta decisión. El artículo 71 del Decreto 111 de 1996 establece que los compromisos presupuestales deben contar con el correspondiente registro presupuestal, para que los recursos con él financiados no sean desviados para otro fin; registro en el cual se debe indicar con toda claridad el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. De acuerdo con lo anterior, a todas luces es claro que el registro presupuestal debía realizarse tomando como base el valor de la prestación al momento de celebrar el contrato, no de forma parcial y fraccionada como se encuentra probado que se realizó. REGISTRO PRESUPUESTAL-Finalidad Nótese que la finalidad del registro presupuestal consiste en afectar los recursos apropiados para evitar que sean utilizados para un propósito diferente; en consecuencia, atendiendo las reglas de la experiencia que estructuran la sana crítica que debe tener el operador disciplinario en sus decisiones, tal actuación materialmente la efectúa el jefe o el responsable del presupuesto con posterioridad a que el representante legal de la entidad suscribe el contrato; de manera general, esto se presenta cuando el contrato sale de la

órbita del representante legal de la entidad e ingresa bajo responsabilidad del supervisor o interventor del contrato, para que éste evalúe si se cumplen los presupuestos para la ejecución del mismo, por ser ésta la etapa que a continuación debe agotarse; sin embargo, para el caso en análisis la figura de representante legal e interventor de los contratos no fue vinculada al proceso disciplinario.

Expediente No. IUC: D-2009-79-137899 - IUS: 2009-106863

APELACIÓN ARCHIVO – SEGUNDA INSTANCIA AS 19 - 001

Dependencia: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN

ESTATAL

Radicación: IUC: D-2009-79-137899 - IUS: 2009-106863

Investigado: LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ JARUFFE

Cargo: GERENTE E.S.E. Hospital Universitario de Santander Quejoso: HERNÁN JOSÉ FERREIRA REY Fecha Queja: Abril 6 del 2006

Fecha Hechos: Vigencias 2008 y 2009

Asunto: APELACIÓN DE ARCHIVO – SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D. C., 21 de diciembre del 2012 Procede esta Delegada a desatar el recurso de APELACIÓN interpuesto por el señor HERNÁN JOSÉ FERREIRA REY, contra la decisión contenida en el auto del 12 de septiembre de 2012 por medio del cual se ordenó el archivo definitivo de la investigación disciplinaria respecto del señor LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ JARUFFE, en su calidad de Director de la E.S.E. Hospital Universitario de Santander (folios 337 al 342 del cuaderno

principal No. 2) proferida por la Procuraduría Regional de Santander.

1. ANTECEDENTES

Mediante auto del 6 de agosto de 2009 (folios 90 y 92 del cuaderno principal No. 1), resolvió iniciar INDAGACIÓN PRELIMINAR en contra del señor LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ JARUFFE en sus condición de Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, de conformidad con lo señalado por el artículo 150 de la ley 734 de 2002. Lo anterior, con base en la queja formulada por el señor HERNÁN JOSÉ FERREIRA. Evaluado el material probatorio recaudado y al determinarse que se encontraban reunidos los requisitos objetivos previstos en el artículo 152 de la ley 734 de 2002, el a quo por medio de auto del 18 de agosto de 2010 (folios 173 a3 174 del cuaderno principal No. 1), dispuso la apertura de investigación disciplinaria, en contra del señor LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ JARUFFE, en su calidad de Gerente de la E.S.E., Hospital Universitario de Santander, por la presuntas irregularidades que fueron objeto de la indagación preliminar. A través de la decisión del 12 de septiembre de 2012, la Procuraduría Regional de Santander, profirió auto de archivo de apertura de investigación, a favor del investigado, según obra a folios 337 al 342 del cuaderno principal No. 2).

2. DECISIÓN RECURRIDA

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A través del auto del mencionado, la Procuraduría Regional de Santander, produjo auto de archivo de investigación, a favor del señor LUIS ALBERTO HERNANDEZ JARUFFE, con base en los siguientes argumentos: Frente al hecho No. 1, relacionado con el presunto hecho de que se suscribieron contratos, los cuales fueron ejecutados sin que se hubiese expedido el Registro Presupuestal correspondiente, señaló el a quo que la inexistencia del mencionado documento fue demostrado solamente respecto del contrato No. 031, pero que dicha omisión no es endilgable al Gerente, por cuanto de un lado, el Manual de Funciones de la ESE radicó en la Unidad Funcional de Recursos Financieros, las actividades de elaboración de certificados de disponibilidad presupuestal y de los registros presupuestales. Así mismo, que no se pudo establecer probatoriamente cuál era el procedimiento a seguir para esta clase de compromisos adquiridos, razón por la que no existe mérito para elevar reproche disciplinario. En cuanto al hecho No. 2, referido a las presuntas irregularidades en la publicación de documentos dentro de convocatorias públicas, indicó la Regional que el Manual de Contratación del Hospital no fue allegado dentro de la presente investigación, ni los contratos relacionados en la queja y que si bien existe el Acuerdo No. 010 del 13 de octubre del 2009, al ser la convocatorias mencionadas del mes de abril del 2009, la prueba resulta insuficiente y precaria para afirmar con certeza que sí se debía registrar en el SECOP dichas convocatorias. En tal sentido, consideró que no existe mérito para formular cargos, ante la ausencia de

material probatorio que permita afirmar con certeza, la demostración objetiva de la falta y de la existencia de responsabilidad del investigado. Con relación al hecho No. 3, relativo a que dentro de las invitaciones públicas que sólo solucionaron las necesidades planteadas en los estudios previos por un mínimo tiempo, manifestó el a quo que el presupuesto de la ESE es un criterio a tener en cuenta para efectos de aprobar o improbar las contrataciones efectuadas por un tiempo que suplía necesidades a corto plazo y que por ende, era necesario que durante la etapa instructiva se allegara el presupuesto de la entidad para el año 2009, establecer la disponibilidad, los recursos, lo recaudado; todos estos elementos que, a juicio de la Regional, aportarían esclarecimiento y certeza, además que permitirían efectuar el análisis respectivo. En tal sentido, estimó la Regional que: “…la incipiente prueba no nos permite inferir que la demostración objetiva de la falta y la existencia de la prueba que comprometa la responsabilidad del investigado, para la formulación de los cargos, sin que podamos adoptar decisión distinta a la consagrada en la inciso tercero del artículo 156 de la ley 734 de 2002…”. En tal sentido, ordenó igualmente el archivo de esta presunta conducta de índole disciplinario

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En consecuencia de todo lo expuesto, no encontró el a quo mérito para formular cargos disciplinarios al señor HERNÁNDEZ JARUFFE y consecuencialmente dispuso la terminación de la actuación y el archivo definitivo de las presentes diligencias.

El 1 de octubre de 2012, el señor HERNÁN JOSÉ FERREIRA REY, presentó recurso de apelación contra la decisión mencionada, visible a folio 346 No. 2.

3. DE LA APELACIÓN Argumentos de la apelación presentada por el señor FERREIRA REY: Básicamente el quejoso manifestó su desacuerdo con la decisión del a quo, únicamente en lo relativo a los hechos primero y tercero investigados, lo que sustentó de la siguiente manera: Consideró que los funcionarios se han hecho los de la vista gorda, al restarle importancia al video de Noticias Uno, que da suficientes méritos para privar de la libertad al investigado.

Señaló que es claro que se violaron normas de índole contractual al no expedirse el registro presupuestal, como requisito esencial para poder suscribir el acta de inicio, ya que esta exigencia legal y jurisprudencial la tenía que observar el Hospital, lo que a la postre generó sobrecostos en trámites de defensa judicial, ya que las Cooperativas demandaron al Hospital por vía ejecutiva y al apoderado se le hicieron pagos por la prestación de sus servicios. De otra parte, estimó que la contratación menor y consuetudinaria frente a las necesidades reales de la institución genera violación al principio de planeación, eficacia, economía, máxime cuando se están fraccionando las necesidades y la contratación misma, principios rectores que le eran de obligatorio cumplimiento a la ESE. A través de auto del 6 de octubre del 2012, la Procuraduría Regional de Santander remitió por competencia el presente expediente, según obra a folio 347 del cuaderno principal No. 2.

Finalmente, a folios 370 al 385 del cuaderno principal No. 2, el señor HERNÁNDEZ JARUFFE presentó un escrito dirigido a esta Delegada, donde expone una vez más sus argumentos, con relación a la presente investigación.

4. CONSIDERACIONES De conformidad con el numeral 4° del Artículo 25 del Decreto 262 de 2000, corresponde a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal revisar por vía de apelación el recurso interpuesto contra el archivo contenido en la providencia del 26 de octubre de 2011, por el señor JAIME ZAFRA BUENO.

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POSICIÓN DEL DESPACHO SOBRE LOS HECHOS INVESTIGADOS: Con relación al expediente materia de análisis, este Despacho debe indicar que confirmará la decisión acusada, lo cual se sustenta en lo siguiente: Inicialmente es necesario indicar que si bien fueron tres (3) hechos diferentes por los cuales de profirió el auto de archivo acusado, el quejoso sólo presentó inconformidad frente a dos de ellos (el primero y el tercero); por tal razón, en virtud de lo señalado por el artículo 171 de la ley 734 de 2002, el Despacho solo tiene competencia para pronunciarse sobre ese preciso punto: “Artículo 171. Trámite de la segunda instancia. El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso. Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en

cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto. Parágrafo. El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.” Entonces, en cuanto al primer hecho, relativo a la falta de cumplimiento de registrar presupuestalmente el contrato No. 031 del 2008, considera la Delegada lo siguiente: De conformidad con material probatorio que obra en el expediente, se tiene que efectivamente se presentó una conducta, en principio de connotación disciplinaria, toda vez que la contratación analizada por el a quo careció del requisito para su ejecución, cuál era el del registro presupuestal; así fue entendido por el a quo y sobre este punto de partida se abordará esta decisión. El artículo 71 del Decreto 111 de 1996 establece que los compromisos presupuestales deben contar con el correspondiente registro presupuestal, para que los recursos con él financiados no sean desviados para otro fin; registro en el cual se debe indicar con toda claridad el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. De acuerdo con lo anterior, a todas luces es claro que el registro presupuestal debía realizarse tomando como base el valor de la prestación al momento de celebrar el contrato, no de forma parcial y fraccionada como se encuentra probado que se realizó. Ahora bien, dejando en claro lo anterior, analicemos entonces a quien le correspondía verificar el cumplimiento cabal del requisito mencionado: Teniendo en cuenta que el registro presupuestal es una condición para la ejecución de los

contratos, se deduce entonces que la verificación de su cumplimiento le corresponde a quienes fueron designados para realizar la labor de interventoría o de supervisión en los

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APELACIÓN ARCHIVO – SEGUNDA INSTANCIA AS 19 - 001 mismos y para el caso en cita, al parecer recaía en cabeza de la señora ANDREA JULIANA BOHORQUEZ ANGARITA; veamos: Según la declaración rendida bajo la gravedad de juramento por la señora BOHORQUEZ, el 8 de febrero del 2011 ante la Procuraduría Regional de Santander, indicó la declarante lo siguiente: “Soy interventora de contratos desde el 7 de febrero de 2005 del hospital Universitario de Santander. (…) Si, quiero aclarar que existen dos tipos de interventorías una que es la interventoría técnica que es ejercida por los subgerentes y los jefes de área (sic) y la administrativa que es la que yo manejo. La interventoría administrativa consiste en que la oficina de contratación informa que contratos se realizan durante el mes y a su bvez (sic) notifica a que tipo de contratos de3bo(sic) hacerle seguimiento, pero este seguimiento consiste en verificar que la documentación este al día, y contiene: estudio de conveniencia y oportunidad, el CDP, el contrato, que este debidamente perfeccionado, que tenga registro presupuestal, que tenga las polizas (sic),d que contenga acta de legalización (…) (folio 227 del cuaderno principal No. 2). Véase entonces que, si bien no se allegó al expediente disciplinario la copia del contrato

analizado (lo cual hubiese sido lo deseable en esta investigación), de lo aquí transcrito se tiene que la responsabilidad de verificar el cumplimiento del requisito de registrar los contratos, no era del Gerente de la E.S.E, sino de quien fungía como interventora administrativa de los contratos del Hospital. Esto, unido a que tampoco obra dentro del material probatorio (ni tampoco la Regional recabó en este aspecto), el manual de funciones de la entidad vigente para la época de los hechos, con lo cual se hubiese podido establecer sin lugar a duda alguna, de quien era la responsabilidad de verificar que para la contratación de la ESE se hicieran los correspondientes registros presupuestales. Nótese que la finalidad del registro presupuestal consiste en afectar los recursos apropiados para evitar que sean utilizados para un propósito diferente; en consecuencia, atendiendo las reglas de la experiencia que estructuran la sana crítica que debe tener el operador disciplinario en sus decisiones, tal actuación materialmente la efectúa el jefe o el responsable del presupuesto con posterioridad a que el representante legal de la entidad suscribe el contrato; de manera general, esto se presenta cuando el contrato sale de la órbita del representante legal de la entidad e ingresa bajo responsabilidad del supervisor o interventor del contrato, para que éste evalúe si se cumplen los presupuestos para la ejecución del mismo, por ser ésta la etapa que a continuación debe agotarse; sin embargo, para el caso en análisis la figura de representante legal e interventor de los contratos no fue vinculada al proceso disciplinario. Ya lo hemos dicho, los postulados de la sana lógica y las reglas de la experiencia que enseñan que el representante legal de las entidades no efectúa o dispone directamente del

registro presupuestal de los contratos que suscribe, ya que para ello cuenta con otros servidores que tienen el deber funcional de prestarle apoyo en esta materia y cotejar que ello se realice; por tanto, de conformidad con el material probatorio que obra en el expediente y con base en las consideraciones precedentes, esta labor no era del resorte

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APELACIÓN ARCHIVO – SEGUNDA INSTANCIA AS 19 - 001 funcional del Gerente de la ESE, razón por la cual se confirmará la decisión que al respecto adoptó el Procurador Regional en relación a esta primera conducta disciplinaria. Ahora, en cuanto al segundo hecho, relativo a que dentro de las invitaciones públicas que sólo solucionaron las necesidades planteadas en los estudios previos por un mínimo tiempo, debe señalar con contundencia la Delegada que resulta por insostenible archivar una investigación disciplinaria, con el argumento de que en la fase instructiva nunca se allegó el presupuesto de la E.S.E., que no se haya establecido la disponibilidad de recursos y algunos otros elementos que aportaran al esclarecimiento del hecho investigado. Véase cómo en la decisión acusada, el a quo manifestó que: “…debemos afirmar que la incipiente prueba no nos permite inferir que la demostración objetiva de la falta y la existencia de prueba que comprometa la responsabilidad del investigado.”, lo cual, a juicio de esta Delegada, es completamente exigible al funcionario disciplinario de conocimiento. Es que, nótese, a efectos de establecer si para la contratación denunciada por el quejoso se habría presentado deficiencias en la planeación, efectivamente era necesario conocer el

presupuesto de la entidad y todos los elementos que señaló la Regional en auto de archivo de la investigación; sin embargo, cuando decide proferir auto de investigación disciplinaria, no ordenó recabar este material probatorio, ni pidió llegar al expediente el manual de funciones de la entidad (de manera completa, no sólo para el Gerente), ni el manual de contratación de la ESE, ni otros elementos que aportarán al esclarecimiento del hecho investigado. Discrepa el Despacho de la afirmación que se acaba de transcribir. En el Derecho Disciplinario es obligación del operador correspondiente analizar todas las actuaciones cuestionadas para los solos efectos de revisar si los sujetos disciplinables infringieron o no los deberes propios de su cargo, es decir, deberes funcionales; esto obviamente analizado con el material probatorio que sea necesario recaudar y sobre el cual debió haber indagado y profundizado el a quo. Abstenerse de solicitar y recaudar el material probatorio que sea necesario para estudiar posibles conducta disciplinables, es negar naturaleza del derecho disciplinario, el cual está establecido para analizar las actuaciones de los servidores públicos, a efectos de determinar si hay quebranto de deberes funcionales de los sujetos implicados. De tal manera, de entrada se observa que el operador disciplinario no sustentó su archivo, en material probatorio que debió haber recaudado bien en la etapa de indagación preliminar o en la etapa investigativa, no siendo ya procedente revocar la decisión acusada, precisamente porque la oportunidad procesal para hacerlo ya feneció (nótese que el presente proceso disciplinario ya cuenta con auto de cierre de investigación disciplinaria,

según obra a folio 324 del cuaderno principal No. 2). (A manera de ejemplo -porque no fue materia del recurso de apelaciónnótese para el caso del segundo hecho investigado, la Procuraduría Regional de Santander, a efectos de sustentar el archivo correspondiente, señaló lo siguiente: “…por ende la prueba resulta insuficiente y precaria para afirmar con certeza (…) además no se tiene el Manual de Contratación que regía para la época de los hechos, documento útil y necesario para entrar a considerar si la E.S.E. (…) Como quiera que no existe mérito para formular cargos, ante la ausencia de material probatorio que nos permita afirmar con certeza la demostración objetiva de la falta y de la existencia de

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APELACIÓN ARCHIVO – SEGUNDA INSTANCIA AS 19 - 001 responsabilidad del investigado.”, máxime que revisado el inicio de las etapas procesales correspondiente, el a quo nunca solicitó este documento). Por tanto, no puede esta Delegada sino confirmar la decisión de archivo expedida a favor del señor LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ JARUFFE, Gerente de la ESE Hospital Universitario de Santander, para la época de los hechos. En mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal, en uso de sus facultades legales y reglamentarias, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de archivo contenida en la providencia del 12 septiembre de 2012, proferida por la Procuraduría Regional de Santander y a favor del señor LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ JARUFFE, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva

de esta providencia y con el preciso alcance que ha quedado señalado, teniendo como fundamento el escrito de apelación del quejoso.

SEGUNDO: Por intermedio de la Procuraduría Regional de Santander, COMUNÍQUESE esta decisión al quejoso, señor LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ JARUFFE, con la advertencia que contra la misma no procede recurso alguno. Igualmente, proceder a NOTIFICARLA a los sujetos procesales.

TERCERO: Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, devuélvase el presente expediente a la Procuraduría Regional de Santander, a efectos de que continúa con el trámite correspondiente

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(ORIGINAL FIRMADO POR)

IRMA TRUJILLO ARDILA

Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal

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