PGN - SUSPENSION PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Requisitos para su p

NULIDAD SIMPLE-Contra resolución del Ministerio de Salud y la Protección Social que establece para realización de imágenes diagnósticas médicos con especialidad médico-quirúrgica SUSPENSION PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Requisitos para su procedencia LEGISLADOR-Exequibilidad de la exigencia de títulos de idoneidad en profesión para obtención de imágenes diagnósticas Ni la ley que reglamenta la especialidad médica de la radiología e imágenes diagnósticas, ni la sentencia de la Corte Constitucional C-038 de 2003, consideraron restringir el ejercicio de esta especialidad a los médicos con especialidades médico quirúrgicas. La limitación legal, justificada por el intérprete máximo de la Constitución en la sentencia de constitucionalidad enunciada, es la de ostentar especialización, o bien en radiología e imágenes diagnósticas o bien otra especialización, en este último caso, siempre que se acredite la respectiva capacitación Así las cosas, al advertir que la expresión “médico-quirúrgica” contenida en la resolución demandada es violatoria de la norma superior invocada por el actor, esta Delegada solicita estimar la solicitud de nulidad presentada, pues se advierte que incluyó una limitación adicional en el criterio para la prestación del servicio de ultrasonido, no prevista en la Ley, la cual dispone que también podrán realizar imágenes diagnósticas los médicos especialistas que acrediten los conocimientos específicos allí descritos, sin determinar que la especialización debe ser médicoquirúrgica SENTENCIA-Están demostradas las causales de nulidad

invocadas/SENTENCIA-Debe acceder a las pretensiones del actor contra la expresión demandada

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 110010324000201500001 00 5aCdeE/AMV/Alb

IUS-E-2020-155177

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 6 de marzo de 2020

Doctor

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero Ponente – Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 20-035

Medio de Control: Nulidad Radicación: 110010324000201500001 00

Actor: Especialistas en Salud familiarACOMESF

Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección

Social Honorable Señor Consejero: Estando dentro del término de traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del medio de control de nulidad instaurado contra la resolución 00002003 del 28 de mayo de 2014, con base en las argumentaciones que se exponen a continuación: ANTECEDENTES Demanda Por medio de apoderado judicial, la Asociación Colombiana de Médicos Especialistas en Salud Familiar (SCOMESF) presentó demanda contra 2 110010324000201500001 00 5aCdeE/AMV/Alb

IUS-E-2020-155177 de la Nación – Ministerio de Salud y la Protección Social, con el propósito de que se declarara la nulidad de la resolución 00002003 del 28 de mayo de 2014, por considerar que con su expedición la entidad demandada habría transgredido normas de rango legal. Contestación En la oportunidad procesal correspondiente, la apoderada del Ministerio de Salud y la Protección Social se opuso a la prosperidad de las pretensiones indicando que la resolución demandada, en armonía con lo indicado en la Ley 657 de 2001 y el Decreto 1295 de 2012 “establece un criterio con el cual se pueden organizar los servicios que vayan a ser habilitados por el recurso humano competente, que haya adquirido el conocimiento para diagnosticar y tratar pacientes”. Estimó que el criterio establecido para los médicos especialistas diferentes al médico radiólogo, además de cumplir con el alcance de las condiciones que impone la autorización a los mencionados médicos especialistas, busca la protección de los pacientes para que su salud y posible enfermedad sea diagnosticada y tratada por médicos especialistas que hayan adquirido conocimiento específico para ello. Suspensión provisional Atendiendo la solicitud de suspensión provisional que presentó la demandante respecto del acto demandado, mediante auto del 20 de abril de 2019 el Consejo de Estado negó dicha medida cautelar por considerar que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa requerida para acreditar la inminencia de decretar la medida cautelar ni expuso las razones por las cuales sería urgente decretarla para evitar un eventual perjuicio y en consecuencia se tornó “imposible advertir la

verosimilitud del derecho invocado o la llamada ‘apariencia de buen derecho’ (…) de la solicitud incoada”. 3 110010324000201500001 00 5aCdeE/AMV/Alb

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Con fundamento en lo anotado, estimó que en la solicitud no se encontraban reunidos los requisitos previstos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para su procedencia1. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico La controversia bajo estudio nos plantea el siguiente problema jurídico, en los términos de fijación del litigio contenido en la audiencia inicial: ¿Se encuentra afectada de nulidad la resolución número 00002003 del 28 de mayo de 2014 “Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud” por desconocer lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 657 de 2001 y lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia T-167 de 2007? Análisis Jurídico Conforme a lo previsto en la primera parte del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general, la cual procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias

de quien los profirió”. 1 ? “ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…)” 4 110010324000201500001 00 5aCdeE/AMV/Alb

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Caso concreto En su demanda, la parte actora solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución No. 00002003 del 28 de mayo de 2014 “Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud”. La solicitud se motivó al estimar que la resolución acusada vulnera lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4° de la Ley 657 de 2001 que habilita para realizar imágenes diagnósticas a los médicos especialistas que en su pensum o formación académica hayan adquirido los conocimientos del manejo e interpretación del espectro electromagnético, del ultrasonido, especialmente y radiaciones ionizantes para establecer el diagnóstico y/o tratamiento de las enfermedades inherentes a sus especialidades. Consideró el actor que la resolución atacada desconoce los derechos de los profesionales médicos con especialización en salud familiar, al exigirse para la realización de imágenes diagnósticas médicos con especialidad médico quirúrgica.

En audiencia inicial celebrada el 21 de febrero de 2020, se fijó el litigio precisando que el objeto del mismo consiste en determinar si el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la expedición de la Resolución 00002003 del 28 de mayo de 2014, llegó a desconocer lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 657 de 2001 “Por la cual se reglamenta la especialidad médica de la radiología e imágenes diagnósticas y se dictan otras disposiciones” y lo considerado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-167 de 2007 de la Sala Segunda de Revisión, en tanto el manual de inscripción de prestadores y habilitación de servicios de salud, estándar de talento humano, excluyó a los médicos profesionales con especialización en salud familiar, esto es, al exigir especialidad médico quirúrgica. 5 110010324000201500001 00 5aCdeE/AMV/Alb

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Se destacó la afirmación del actor según la cual el acto acusado está incurso en las causales de nulidad de que trata el artículo 137 del CPACA, consistentes en infracción de las normas en que deberían fundarse y falsa motivación, en tanto dicha resolución “(…) consagra unos estándares para la habilitación de los prestadores de salud y en el aparte referente a (sic) GRUPO: APOYO DIAGNÓSTICO Y COMPLEMENTACIÓN TERAPÉUTICA-SERVICIO ULTRASONIDOESTÁNDARES Y CRITERIOS DE HABILITACIÓN POR SERVICIO: (…) únicamente podrá realizarla un médico especialista en radiología e imágenes diagnósticas o médicos con especialidad médico –quirúrgica (…)

restringiendo la práctica de la especialidad de radiología e imágenes diagnóstica y excluyendo los médicos que aunque no son especialistas en radiología han adquirido los conocimientos necesarios en sus diferentes especialidades (…)”. El aparte demandado de la resolución 00002003 del 28 de mayo de 20142, es el que restringe dentro del criterio para la práctica del servicio de ultrasonido, a los médicos especialistas en radiología e imágenes diagnósticas o médicos con especialidad médico-quirúrgica, que en su formación académica hayan adquirido los conocimientos del manejo e interpretación del ultrasonido, para establecer el diagnóstico de las enfermedades inherentes a sus especialidades, que demuestren entrenamiento en ecografía dentro de su pensum o formación académica adicional, en los siguientes términos: 2 Derogada por la resolución 00003100 de 2019. 6 110010324000201500001 00 5aCdeE/AMV/Alb

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Por su parte, la norma presuntamente vulnerada, es del siguiente tenor: “LEY 657 DE 2001 (junio 7) Por la cual se reglamenta la especialidad médica de la radiología e imágenes diagnósticas y se dictan otras disposiciones (…) ARTÍCULO 4o. EJERCICIO. El médico especializado en radiología e imágenes diagnósticas es el autorizado para ejercer esta especialidad. PARÁGRAFO. También podrán realizar las imágenes diagnósticas aquellos médicos especialistas quienes en su pensum o formación académica hayan adquirido los conocimientos del manejo e interpretación del espectro electromagnético, del ultrasonido especialmente, así como de las radiaciones ionizantes para establecer el diagnóstico y/o el

tratamiento de las enfermedades inherentes a sus especialidades. Para lo cual deberán acreditar el respectivo certificado (…)”3. Para el actor, exigir como condición la de ser médico especialista en radiología e imágenes diagnósticas o médico con especialidad médicoquirúrgica excluye a los demás médicos especialistas que han adquirido los conocimientos exigidos en la Ley y que se encuentran facultados, en virtud de la misma Ley, para la realización de estos exámenes. Pues bien, la resolución cuyo aparte hoy se demanda, fue expedida en ejercicio de las atribuciones conferidas en los artículos 173, numeral 3° de la Ley 100 de 19934, 56 de la Ley 715 de 20015 y 2 del Decreto – Ley 3 Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES, por los cargos analizados en la sentencia, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-038 de 2003. 4 “ARTÍCULO 173. DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO DE SALUD. Son funciones del Ministerio de Salud (…) 3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud (…)”. 5 ARTÍCULO 56. DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ESPECIAL DE LAS ENTIDADES DE SALUD. Todos los prestadores de servicios de salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica o nivel, de complejidad deberán demostrar ante el Ministerio de Salud (…) la capacidad tecnológica y científica, la suficiencia patrimonial y la capacidad

técnico– administrativa, para la prestación del servicio a su cargo.” Artículo declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-617 de 2002. 7 110010324000201500001 00 5aCdeE/AMV/Alb IUS-E-2020-155177 4107 de 20116 y en desarrollo de los capítulos I y II del Título III del Decreto 1011 de 20067 y del artículo 58 de la Ley 1438 de 2011, modificado por el artículo 118 del Decreto-ley 019 de 20128, para definir “los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud”. De manera particular, frente a la especialidad de radiología e imágenes diagnósticas, y previamente a la existencia del acto administrativo, se expidió la Ley 657 de 2001, por la cual se reglamentó esta especialidad médica, definiéndola como aquella basada en la obtención de imágenes de utilidad médica para efectos diagnósticos y terapéuticos, mediante la 6 “ARTÍCULO 2o. FUNCIONES. El Ministerio de Salud y Protección Social, además de las funciones determinadas en la Constitución Política y (…) la Ley (…) cumplirá las siguientes (…) 1. Formular la política, dirigir, orientar, adoptar y evaluar los planes, programas y proyectos del Sector Administrativo de Salud y Protección Social. 2. Formular la política, dirigir, orientar, adoptar y evaluar los planes, programas y proyectos en materia de Salud y Protección Social. 3. Formular la política, dirigir, orientar, adoptar y evaluar la ejecución, planes, programas y proyectos del Gobierno

Nacional en materia de salud, salud pública (…) 8. Formular y evaluar las políticas, planes, programas y proyectos en materia de protección de los usuarios, de promoción y prevención, de aseguramiento en salud (…) así como los demás componentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud. (…) 11. Formular y evaluar la política de talento humano en salud, en coordinación con las entidades competentes, que oriente la formación, ejercicio y gestión de las profesiones y ocupaciones en salud. (…) 13. Definir los requisitos que deben cumplir las entidades promotoras de salud e instituciones prestadoras de servicios de salud para obtener la habilitación y acreditación. (…) 14. Regular la oferta pública y privada de servicios de salud, la organización de redes de prestación de servicios y establecer las normas para la prestación de servicios y de la garantía de la calidad de los mismos, de conformidad con la ley. (…)” 7 “Por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. 8 “Ley 1438 de 2011 ‘Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones’ (…) ARTÍCULO 58. HABILITACIÓN DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud, los prestadores de servicios de salud (…) deberán contar con las condiciones necesarias para prestar un servicio de calidad; para tal fin los reglamentos que el Ministerio de la Protección Social expida, deberán garantizar la verificación de dichas condiciones y su periódica revisión. (…) PARÁGRAFO. Parágrafo modificado por el artículo 92 del

Decreto Ley 2106 de 2019: Toda nueva institución prestadora de servicios de salud, los nuevos servicios de urgencias, alta complejidad y oncología, para el inicio de actividades y para que el prestador de servicios de salud pueda ofertarlos y contratar, deberán contar con verificación previa del cumplimiento de condiciones de habilitación expedida por la secretaría de salud departamental o distrital, o la entidad que tenga a cargo dichas competencias (…)”. Parágrafo modificado por el artículo 92 del Decreto Ley 2106 de 2019 y por el artículo 118 del Decreto Ley 19 de 2012. Texto original de la Ley 1438 de 2011: “PARÁGRAFO: A partir de la vigencia de la presente ley toda nueva Institución Prestadora de Salud para el inicio de actividades y por ende para acceder a contratar servicios de salud deberá tener verificación de condiciones de habilitación expedida por la autoridad competente (…)”. 8 110010324000201500001 00 5aCdeE/AMV/Alb IUS-E-2020-155177 utilización de ondas del espectro electromagnético y de otras fuentes de energía. Atendiendo la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra de la citada Ley, la Corte Constitucional emitió la Sentencia C-038 de 2003, que declaró exequibles las expresiones “e imágenes diagnósticas” contenida en el título y en los Artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10, 12, 13, 15 y 16 de la Ley 657 de 2001, “ondas del espectro electromagnético y de otras” contenida en el artículo 1°

y “especialistas” contenida en el parágrafo del artículo 4º de la misma ley, por los cargos examinados en la sentencia. Igualmente, declaró exequibles la expresión “por medio de especialistas en el área” contenida en el inciso primero del artículo 11 de la Ley 657 de 2001 y el inciso 2º del mismo artículo, por los cargos examinados, con excepción de la expresión “según reglamentación que expida el Ministerio de Educación”, que se declaró inexequible. Entre otras consideraciones, frente a la exequibilidad de la expresión “por medio de especialistas en el área”, la alta corporación estimó que el propósito del legislador de conferir nivel de especialidad a la obtención de imágenes de utilidad médica para efectos diagnósticos y terapéuticos y de ampliar a las demás especialidades de la medicina su ámbito de ejercicio, si bien representaba una restricción a la libertad de ejercicio de la profesión médica en el mencionado campo, se ajustaba a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución Política9, pues el ejercicio deficiente de esas actividades, por la falta de una preparación científica y académica adecuada, implicaba un riesgo social de lesión de derechos fundamentales como la vida y la integridad personal. 9 “ARTICULO 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el

funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles”. 9 110010324000201500001 00 5aCdeE/AMV/Alb

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Adicionalmente, la Corte destacó que los profesionales médicos de otras especialidades distintas de la radiología e imágenes diagnósticas, tendrían la posibilidad de realizar e interpretar las imágenes diagnósticas que requirieran en el ejercicio de las mismas, pero debían demostrar previamente el entrenamiento adecuado, por ser dicha preparación un presupuesto imperativo para asegurar la protección de la salud mediante diagnósticos acertados: “No obstante, la ley preceptúa que también podrán realizar las imágenes diagnósticas aquellos médicos especialistas que en su pensum o formación académica hayan adquirido los conocimientos del manejo e interpretación del espectro electromagnético, del ultrasonido especialmente, así como de las radiaciones ionizantes para establecer el diagnóstico y/o el tratamiento de las enfermedades inherentes a sus especialidades o que acrediten el entrenamiento adecuado. Tales normas traducen el propósito del legislador de conferir nivel de especialidad a la obtención de imágenes de utilidad médica para efectos diagnósticos y terapéuticos y, por la estrecha relación de dichas actividades con las demás especialidades de la medicina, de ampliar a éstas el ámbito de ejercicio de aquella, siempre que los profesionales respectivos acrediten el entrenamiento adecuado, excluyendo así del mismo ejercicio a los médicos generales” Al surtir el análisis del tema, frente al principio de igualdad, encontró la

alta Corte que aun cuando las disposiciones acusadas excluían del ejercicio de la especialidad médica de la radiología e imágenes diagnósticas a los médicos generales que no han obtenido el título adicional de idoneidad, lo mismo que a los médicos de otras especialidades que no acrediten el entrenamiento adecuado, no se quebranta el principio de igualdad, ya que los profesionales médicos que adquieran la formación académica correspondiente a dicha especialidad y obtengan el título previsto “quedan colocados en una situación distinta y superior a la de aquellos que no lo hagan y ello justifica objetiva y razonablemente la restricción del desarrollo de las actividades de estos últimos frente a los primeros”. De conformidad con lo expuesto, la ley habilitó para realizar las imágenes diagnósticas, tanto a los médicos especializados en radiología e imágenes diagnósticas como a aquellos médicos especialistas que en 10 110010324000201500001 00 5aCdeE/AMV/Alb IUS-E-2020-155177 su pensum o formación académica hayan adquirido los conocimientos en el manejo e interpretación del espectro electromagnético, ultrasonido y radiaciones ionizantes, siempre que acrediten la respectiva formación. Sin embargo, a juicio del Ministerio Público, el Ministerio de Salud y Protección Social, al expedir la resolución número 00002003 de 2014 y establecer como criterio del talento humano, en relación con el servicio de ultrasonido, contar con médico especialista en radiología e imágenes diagnósticas o médicos con especialidad médico-quirúrgica, que en su formación académica hayan adquirido los conocimientos del manejo e interpretación del ultrasonido, para establecer el diagnóstico de las

enfermedades inherentes a sus especialidades, incluyó una limitación no contemplada en la Ley, motivo por el cual hay lugar a declarar la nulidad de la referida expresión. A la anterior consideración se llega al observar que el acto expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social estableció una limitante – ser médico con especialidad médico – quirúrgica, pese a que existe una disposición legal que habilitó de manera general a los médicos especialistas sin ninguna distinción. En otras palabras, ni la ley que reglamenta la especialidad médica de la radiología e imágenes diagnósticas, ni la sentencia de la Corte Constitucional C-038 de 2003, consideraron restringir el ejercicio de esta especialidad a los médicos con especialidades médico quirúrgicas. La limitación legal, justificada por el intérprete máximo de la Constitución en la sentencia de constitucionalidad enunciada, es la de ostentar especialización, o bien en radiología e imágenes diagnósticas o bien otra especialización, en este último caso, siempre que se acredite la respectiva capacitación. Así las cosas, al advertir que la expresión “médico-quirúrgica” contenida en la resolución demandada es violatoria de la norma superior invocada por el actor, esta Delegada solicita estimar la solicitud de nulidad presentada, pues se advierte que incluyó una limitación adicional en el 11 110010324000201500001 00 5aCdeE/AMV/Alb IUS-E-2020-155177 criterio para la prestación del servicio de ultrasonido, no prevista en la Ley, la cual dispone que también podrán realizar imágenes diagnósticas los médicos especialistas que acrediten los conocimientos específicos

allí descritos, sin determinar que la especialización debe ser médicoquirúrgica. CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con la normatividad aplicable al caso, y con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada están demostradas las causales de nulidad invocadas contra el aparte acusado de la resolución 00002003 del 28 de mayo de 2014 “Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud”. Por lo tanto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, presenta su concepto solicitando acceder a las pretensiones del actor, en el sentido de DECLARAR LA NULIDAD de la expresión “médico-quirúrgica”, contenida en el acto enunciado. Del señor Consejero, atentamente, ANDRÉS MUTIS VANEGAS Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 12 110010324000201500001 00 5aCdeE/AMV/Alb

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