PGN - SUSPENSION PROVISIONAL DEL SERVIDOR PUBLICO - Cuando se evidencien serios elementos

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL SERVIDOR PÚBLICO-La medida de suspensión provisional, en particular, lo que significa «serios elementos de juicio» y las tres causales de procedencia FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-A cargo de la procuraduría auxiliar disciplinaria Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 4 del Decreto Ley 1851 de 2021, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL SERVIDOR PÚBLICO-Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves/SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL SERVIDOR PÚBLICO-Cuando se evidencien serios elementos de juicio que la permanencia en el cargo posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere/SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL SERVIDOR PÚBLICO-Tres causales de procedencia Pues bien, comoquiera que el tema por el cual se indaga ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la dependencia, se transcribe, in extenso, el concepto C83 – 2021:Del estudio este aparte de la norma que se acaba de transcribir, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha extraído unas condiciones objetivas

concurrentes que deben preceder a la declaratoria de la medida de suspensión provisional; en especial, y para los fines de esta consulta, nos detendremos en la existencia de serios elementos de juicio que acrediten cada una de las tres hipótesis justificativas de la adopción de la medida. Respecto a esta condición, le corresponde a la autoridad disciplinaria efectuar un análisis del acervo probatorio obrante en el proceso, en aras de determinar, en grado de certeza ―y no basada en meras sospechas, pues así lo demanda el término «evidenciar»―, que si el investigado permanece en el cargo podría llegar a interferir con el trámite normal de la investigación o continuar cometiendo la falta por la cual está siendo procesado o reiterar la conducta ya realizada. Así las cosas, la motivación que se consigne en el auto mediante el cual se suspenda provisionalmente al investigado, debe contemplar el resultado de la ponderación efectuada sobre aspectos tales como «la naturaleza de la falta, si es gravísima o es grave; el cargo que ostenta el investigado y el grado de posibilidad de injerencia o interferencia del proceso; el contacto y manejo que pueda tener con los hechos que son objeto de investigación y la prueba que se practicará en el proceso; las facultades que la ley le otorga para el manejo y dirección del objeto material de la falta investigada. Las circunstancias objetivas que le permitan efectuar un serio juicio de inferencia a partir del cual pueda deducir la continuidad de la falta por su reiteración […]». Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335

www.procuraduria.gov.co A su vez, en otro aparte del artículo 157 ibidem consta que «[e]l auto que decreta la suspensión provisional […] debe ser consultado sin perjuicio de su inmediato cumplimiento si se trata de decisión de primera instancia; […] Para los efectos propios de la consulta, el funcionario remitirá de inmediato el proceso al superior, previa comunicación de la decisión al afectado. // Recibido el expediente, el superior dispondrá que permanezca en secretaría por el término de tres días, durante los cuales el disciplinado podrá presentar alegaciones en su favor, acompañadas de las pruebas en que las sustente. Vencido dicho término, se decidirá dentro de los diez días siguientes». (Negrilla fuera de texto). GRADO DE CONSULTA-Permite que la suspensión pueda ser revisada de manera oficiosa por una autoridad disciplinaria distinta de la que la adoptó/GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA-[…] no es un recurso, […] sino un trámite de riguroso cumplimiento que se impone para los casos en los cuales se ordena dicha suspensión o, después de decretada, se amplía su término Del grado de consulta, debe decirse que está considerado como un control propio del proceso, que permite que la suspensión pueda ser revisada de manera oficiosa por una autoridad disciplinaria distinta de la que la adoptó; a este superior le corresponderá realizar la verificación del cumplimiento de los presupuestos o condiciones objetivas y del respeto de las garantías. «Esta consulta […] no es un recurso, […] sino un trámite de riguroso cumplimiento que se impone para los

casos en los cuales se ordena dicha suspensión o, después de decretada, se amplía su término; el incumplimiento de esta exigencia genera la realización de falta disciplinaria gravísima […]».Frente al procedimiento que rige la medida, en sede de la consulta, debe señalarse que siempre es necesario «el envío de la comunicación al afectado, para que cuando esté el proceso en segunda instancia este materialice el contradictorio. En muchas ocasiones tal requerimiento se pasa por alto, lo que origina la devolución del expediente para que sea la instancia quien cumpla ese deber». Es decir, que le corresponde a la autoridad disciplinaria que adoptó la medida comunicársela al afectado; este requisito se considera cumplido con el acto de notificación cuando la suspensión haya sido tomada dentro de una decisión que deba ser notificada. GRADO DE CONSULTA-En cualquier momento el investigado se oponga a la medida de suspensión provisional, la cual debe revocarse si desaparecen o se desvirtúan los motivos que dieron lugar a ella Así las cosas, la consulta siempre debe surtirse, independientemente del grado de cumplimiento, toda vez que esta revisión oficiosa del respeto de los requisitos formales y sustanciales, se constituye en un control de legalidad que resulta exigible al superior. Sin embargo, como este control no se circunscribe a dicha instancia, la legalidad de la medida podrá ser objeto de debate y corrección durante toda la actuación, incluso por el mismo funcionario que la adoptó. Por ello, la Corte Constitucional, con base en el inciso final del artículo 157 ib. señaló que «[d]entro del proceso disciplinario están previstas las oportunidades para que, al margen de

la consulta obligatoria ante el superior, en cualquier momento el investigado se oponga a la medida de suspensión provisional, la cual debe revocarse si desaparecen o se desvirtúan los motivos que dieron lugar a ella». PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante 2 Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011 y 39 de la Resolución 330 de 2021 3 Bogotá, D. C., 28/04/2023 C-48 – 2023

SALIDA 28/04/2023

Doctor DEIVID JAVIER BARBARÁN VIERA Personero municipal de Arboletes Calle 31 29-08, palacio municipal Jorge Eliécer Gaitán, piso 1 Arboletes (Antioquia) personeriadearboletes@hotmail.com Ref.: Respuesta consulta rad. E-2023-192258 del 29/03/2023 (C-2023-2905280) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la medida de suspensión provisional, en particular, lo que significa «serios elementos de juicio» y las tres causales de procedencia, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001,

modificado por el artículo 4.°, numeral 3.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que el tema por el cual se indaga ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la dependencia, se transcribe, in extenso, el concepto C-83 – 2021: [S]obre el particular, cabe iniciar transcribiendo la primera parte del artículo 157 del CDU (ahora art. 217 del CGD), así: «Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos Ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y

determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 4 que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere». (Se resalta). Del estudio este aparte de la norma que se acaba de transcribir, la jurisprudencia de la Corte Constitucional3 ha extraído unas condiciones objetivas concurrentes que deben preceder a la declaratoria de la medida de suspensión provisional; en especial, y para los fines de esta consulta, nos detendremos en la existencia de serios elementos de juicio que acrediten cada una de las tres hipótesis justificativas de la adopción de la medida. Respecto a esta condición, le corresponde a la autoridad disciplinaria efectuar un análisis del acervo probatorio obrante en el proceso, en aras de determinar, en grado de certeza ―y no basada en meras sospechas, pues así lo demanda el término «evidenciar»4―, que si el investigado permanece en el cargo podría llegar a interferir con el trámite normal de la investigación o continuar cometiendo la falta por la cual está siendo procesado o reiterar la conducta ya realizada. Así las cosas, la motivación que se consigne en el auto mediante el cual se suspenda provisionalmente al investigado, debe contemplar el resultado de la ponderación efectuada sobre aspectos tales como «la naturaleza de la falta, si es gravísima o es grave; el cargo que ostenta

el investigado y el grado de posibilidad de injerencia o interferencia del proceso; el contacto y manejo que pueda tener con los hechos que son objeto de investigación y la prueba que se practicará en el proceso; las facultades que la ley le otorga para el manejo y dirección del objeto material de la falta investigada. Las circunstancias objetivas que le permitan efectuar un serio juicio de inferencia a partir del cual pueda deducir la continuidad de la falta por su reiteración […]»5. En cuanto a los fines que el legislador persigue con cada una de estas tres causales de procedencia, en la sentencia C-450/03, se indicó que el de «la causal primera, es asegurarse que el proceso se adelante en correcta forma evitando que quien es investigado o juzgado pueda llegar a interferir en él valiéndose de su cargo, función o servicio, entorpeciendo así el proceso disciplinario»; y el de las causales segunda y tercera, se refiere a «la preocupación de que continúe o se repita la falta que originó el proceso. Estas causales salvaguardan aquellos bienes jurídicamente tutelados que hubieren sido posiblemente lesionados en forma gravísima o grave, mediante la eliminación de la posibilidad de que sigan siendo o vuelvan a ser afectados por la conducta del servidor investigado o juzgado». 3 Cfr. sentencias C-450/03, T-1012/10, C-086/19 4 «La tercera condición se verifica con la evidencia de serios elementos de juicio arrimados al expediente la norma demanda en este caso una apreciación reglada por consiguiente los elementos de juicio en el contexto de la expresión analizada atañen a verdaderos y reales fundamentos probatorios legalmente recaudados o aportados al

expediente que al ser evaluados permitan establecer con certeza y claridad tal como se desprende del término evidenciar que la permanencia del autor de la falta en el cargo o en el ejercicio de funciones o en el servicio público posibilita la interferencia en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiendo la falta o la reiteré». (ISAZA SERRANO, CARLOS MARIO. Teoría general del derecho disciplinario – Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Bogotá: Editorial Temis, 2.ª ed., 2009; pp. 356 y 357). 5 SÁNCHEZ HERRERA, ESIQUIO MANUEL. Dogmática practicable del derecho disciplinario. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 4.ª ed., 2020; pp. 413 y 414. 5 A su vez, en otro aparte del artículo 157 ibidem consta que «[e]l auto que decreta la suspensión provisional […] debe ser consultado sin perjuicio de su inmediato cumplimiento si se trata de decisión de primera instancia; […] Para los efectos propios de la consulta, el funcionario remitirá de inmediato el proceso al superior, previa comunicación de la decisión al afectado. // Recibido el expediente, el superior dispondrá que permanezca en secretaría por el término de tres días, durante los cuales el disciplinado podrá presentar alegaciones en su favor, acompañadas de las pruebas en que las sustente. Vencido dicho término, se decidirá dentro de los diez días siguientes». (Negrilla fuera de texto). Del grado de consulta6, debe decirse que está considerado como un control propio del proceso, que permite que la suspensión pueda ser

revisada de manera oficiosa por una autoridad disciplinaria distinta de la que la adoptó;7 a este superior le corresponderá realizar la verificación del cumplimiento de los presupuestos o condiciones objetivas y del respeto de las garantías. «Esta consulta […] no es un recurso, […] sino un trámite de riguroso cumplimiento que se impone para los casos en los cuales se ordena dicha suspensión o, después de decretada, se amplía su término; el incumplimiento de esta exigencia genera la realización de falta disciplinaria gravísima […]»8. Frente al procedimiento que rige la medida, en sede de la consulta, debe señalarse que siempre es necesario «el envío de la comunicación al afectado, para que cuando esté el proceso en segunda instancia este materialice el contradictorio. En muchas ocasiones tal requerimiento se pasa por alto, lo que origina la devolución del expediente para que sea la instancia quien cumpla ese deber»9. Es decir, que le corresponde a la autoridad disciplinaria que adoptó la medida comunicársela al afectado; este requisito se considera cumplido con el acto de notificación cuando la suspensión haya sido tomada dentro de una decisión que deba ser notificada.10 Es más, la suspensión provisional solo «[s]e comunica en los procesos de doble instancia, en estos como cabe la consulta, no hay necesidad de notificar la decisión. El contradictorio queda garantizado con el traslado que se produce por el funcionario de segunda instancia, en el cual el investigado y su defensa pueden presentar pruebas y sus alegaciones de oposición, no a la imputación, sino a la medida cautelar»11. Entonces, con el fin de correr traslado de las

6 Sobre la suspensión y la consulta, en la Gaceta del Congreso 263, del 04/06/01, se dejó consignado lo siguiente: «7. Por considerarse una figura que afecta en alto grado los derechos fundamentales del disciplinado, se estableció una norma en la cual se hace exigente para el funcionario la aplicación en plazos estrictamente establecidos y con un control de consulta obligatoria […]». 7 En la sentencia C-450/03 se indicó que «[e]n los procesos de primera instancia, […] el legislador impone al funcionario la obligación de elevar a consulta de su superior la decisión». 8 VILLEGAS GARZÓN, ÓSCAR, El Proceso Disciplinario. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 4.ª ed., 2019; p.

361. 9 SÁNCHEZ HERRERA, ESIQUIO MANUEL. Op. Cit. 415. 10 En la sentencia T-241/04, la Corte Constitucional «resaltó cómo, según el artículo 157 de la Ley 734 de 2002, la suspensión provisional procede durante la investigación y el juzgamiento. Luego, si ello es así, nada se opone que tal medida cautelar se adopte en el auto de apertura de investigación disciplinaria. Además, como se trata de una decisión de inmediato cumplimiento, no se incurre en irregularidad alguna si se promueve el cumplimiento de esa medida de manera simultánea con la notificación de esa decisión al investigado. // Nótese que el Viceprocurador ordenó en un mismo pronunciamiento y en una misma fecha la notificación de la apertura investigativa y de la suspensión del cargo del actor».

11 SÁNCHEZ HERRERA, ESIQUIO MANUEL. Op. Cit. 412.

6 diligencias, el superior dispondrá, mediante auto12, que el expediente permanezca en la secretaría por el término de tres días. Así las cosas, la consulta siempre debe surtirse, independientemente del grado de cumplimiento, toda vez que esta revisión oficiosa del respeto de los requisitos formales y sustanciales, se constituye en un control de legalidad que resulta exigible al superior. Sin embargo, como este control no se circunscribe a dicha instancia, la legalidad de la medida podrá ser objeto de debate y corrección durante toda la actuación, incluso por el mismo funcionario que la adoptó. Por ello, la Corte Constitucional, con base en el inciso final del artículo 157 ib.13, señaló que «[d]entro del proceso disciplinario están previstas las oportunidades para que, al margen de la consulta obligatoria ante el superior, en cualquier momento el investigado se oponga a la medida de suspensión provisional, la cual debe revocarse si desaparecen o se desvirtúan los motivos que dieron lugar a ella»14. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201115 y 39 de la Resolución 330 de 202116. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-48 – 2023

E-2023-192258 (C-2023-2905280) 12 Este auto se notificará por estado, según lo dispone el artículo 105 del CDU, que remite expresamente al ahora

Código General del Proceso, en cuyo artículo 295 se indica que las notificaciones de los autos que no deban hacerse de otra manera, se cumplirán por medio de anotación en estados que elaborará el secretario. 13 «Cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la medida, la suspensión provisional deberá ser revocada en cualquier momento por quien la profirió, o por el superior jerárquico del funcionario competente para dictar el fallo de primera instancia». 14 Cfr. sentencia T-1307/05. 15 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 16 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 7