PGN - TEORIA DE LA SUSTRACCION DE MATERIA - No procede en tratándose de actos adminis

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO

DE ESTADO

Bogotá D.C., mayo 20 de 2003. Alegato No. 134

H. CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejero Ponente Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola.

Ref.: Expediente 7518

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el proceso de la referencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 del C.C.A., modificado por el artículo 59 de la ley 446 de 1998. ANTECEDENTES Francisco Manuel Salazar Gómez, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicitó se declare la nulidad del acuerdo 021 de diciembre 23 de 1992, por el cual se fijan tasas por la utilización del agua para compensar los gastos de protección y mantenimiento de la renovabilidad de los recursos acuíferos, expedido por la Corporación Autónoma Regional de los ríos Bogotá, Ubaté y Suárez –CAR-. 2 El actor estima como violados por la disposición acusada los artículos 4, 13, 113, 115, 121, 150 numerales 1, 8 y 12 y 338 de la Constitución Política y los decretos 1381 de 1940, art. 15; 891 de 1942, art. 1°; 2811 de 1974, arts. 155, 159 y 160; ley 3ª de 1961, arts. 4 f), 7 g) y j); decreto 1382 de 1940, art. 7° y 1541 de 1978.

Desarrolla el concepto de violación con fundamento en los siguientes cargos: 1.- El acto fue expedido por un órgano incompetente, pues corresponde al Gobierno Nacional reglar el aprovechamiento de las aguas y fijar las tasas por su uso, de acuerdo con el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993, supeditado a que el Ministerio del Medio Ambiente adopte un método previo que permita fijar la tasa y que el Gobierno Nacional expida el correspondiente decreto fijando el monto por el uso del agua tomada de la fuente natural, para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial y agropecuaria. El acuerdo 021 en virtud del cual la CAR fija las tasas por utilización de aguas, quebranta el artículo 115 de la Carta Política y de paso contraría los artículos 121 y 338 del Ordenamiento Superior pues fija la tarifa de la tasa una autoridad diferente a la establecida por el legislador. 2.- El acto acusado carece de generalidad, porque no determina como sujeto pasivo a todos los usuarios del agua y hace esta distinción sin una causa razonable, sólo se dirige a los que traten y vendan agua, específicamente a las empresas de servicios públicos. Tampoco el acto acusado expresa metodología alguna para determinar el monto de la tasa, pues éste fue calculado exclusivamente por la EAAB. 3 3.- El acto acusado quebranta el artículo 338 de la Carta y 159 del decreto 2811 de 1974, porque la tasa allí fijada no corresponde a los costos de los servicios prestados, se calculó tomando como referencia unas obras a

realizar en el año 1992 y dichas obras no tienen relación directa con el servicio de “protección y renovación del recurso hídrico”. 4.- Desviación de poder, porque la real motivación del acto acusado radica en un problema presupuestal de la CAR, originado en el litigio que tenía con el Distrito de Bogotá respecto de los impuestos que éste debía pagar a la Corporación. 5.- Falsa motivación, pues invoca entre sus fundamentos el decreto reglamentario 1541 de 1978, contrariando el artículo 338 de la Carta, porque para que las autoridades administrativas puedan fijar las tarifas de las tasas y contribuciones necesariamente debe apoyarse en una ley que haya señalado el sistema y método para definir los costos y beneficios de los servicios que se van a cobrar al contribuyente, la cual no ha sido expedida y no puede suplirse con el decreto reglamentario 1541 de 1978. Contestación de la demanda.- La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, por medio de apoderado contestó la demanda, se opuso a las pretensiones de la demanda, contestó los hechos y como argumentos de defensa manifestó: a.- La Junta Directiva de la CAR, en uso de las atribuciones que la legislación le otorgaba expidió el Acuerdo 21 de 1992, por el cual se fijan tasas para compensar los gastos de protección y mantenimiento de la 4 renovabilidad de los recursos acuíferos. Además del decreto 2811 de 1974, debe analizarse el reglamento contenido en el decreto 1541 de 1978. b.- El Acuerdo acusado fue demandado en acción de nulidad y

restablecimiento del derecho por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. El Consejo de Estado en sentencia de marzo 20 de 1997, con ponencia del doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz, confirmó la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. Contra la misma providencia se interpuso el recurso extraordinario de súplica que tampoco prosperó. c.- Posteriormente la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la nulidad de las resoluciones 474 y 1344 de 2000, expedidas en desarrollo del acuerdo 21 de 1992, por las cuales se cobró y ratificó la cuantía de la tasa a la EAAB por captación del recurso de agua de la fuente de uso público, denominada río Teusacá para la planta Wiesner, con fundamento en la autorización conferida mediante la única concesión que la empresa ha tramitado ante la CAR. d.- La misma empresa ante multa impuesta por la CAR por incumplimiento de la normativa ambiental, al hacer uso del agua sin la respectiva concesión de las fuentes del río Bogotá, San Cristóbal, Tunjuelo, Teusacá y San Francisco para las plantas Tibitó, Vitelma, La Laguna y San Diego, interpuso acción de nulidad con restablecimiento del derecho y tutela que fue fallada favorablemente hasta tanto la Justicia de lo contencioso Administrativo decidiera la acción impetrada, con lo que a juicio de la demandada se ha incurrido en un uso abusivo del derecho a demandar. En cuanto a los cargos estima lo siguiente:

5 a.- Incompetencia.- La Junta Directiva de la CAR, tenía plena competencia para expedir el acto acusado, pues el gravamen al cual alude el acto cuestionado tiene el carácter de tasa y la referida entidad tenía competencia para fijarla, al respecto propone la excepción de cosa juzgada pues el Consejo de Estado ya se pronunció al respecto. b.- El acto carece de generalidad.- Las tasas no merecen el calificativo de ingresos tributarios y el hecho que la norma jurídica o el ente que fija la obligación de pago exima válidamente a uno o a varios contribuyentes de hacer la contribución, no le resta la característica de norma general. Tampoco significa que se exonere a otros usuarios de las tasas que les corresponden o que la entidad haya decidido tal exoneración. c.- La demanda ofrece confusión entre las tasas retributivas y las compensatorias, entre las cuales deben incluirse las que se establecen por el uso del agua, lo que se evidenció en el peritaje que el actor pretende hacer valer en beneficio de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá; ya el Consejo de Estado en la sentencia aludida había manifestado la improcedencia de esta petición, razón por la cual invoca nuevamente la excepción de cosa juzgada. d.- Desviación de poder.- Porque a juicio del actor la real motivación para la arbitraria decisión se sustenta en un problema presupuestal de la CAR, lo cual no sólo constituye una afirmación temeraria, sin fundamento probatorio, pues lo que parece no se ajusta a la realidad. Olvida el actor que imponer tasas tiene rango constitucional y no puede surgir por problemas

internos de las entidades que las puedan establecer. Contrasta sí el pretendido abuso de poder que el demandante afirma con ligereza sin demostrar, con el abuso del derecho de la Empresa que él defiende. 6 e.- Finalmente invoca la excepción de inepta demanda, porque el Acuerdo 08 de 2000, subrogó el acuerdo 21 de 1992, lo que significa que se ha impetrado una demanda de nulidad contra un acuerdo inexistente CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO El problema jurídico consiste en determinar si la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CARtenía competencia para aprobar la tarifa de la tasa en el territorio de su jurisdicción, por utilización de las aguas, contenidas en el acuerdo 021 de 1992. En primer término procede la Delegada a pronunciarse sobre las excepciones de cosa juzgada e inepta demanda planteadas por la Corporación Autónoma Regional de los ríos Bogotá, Ubaté y Suárez. Ineptitud Sustantiva de la Demanda por inexistencia del acto acusado.- Conforme a la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la tesis de la sustracción de materia no procede en tratándose de actos administrativos pues por el hecho de haber tenido vigencia en el tiempo y producido efectos jurídicos, hay lugar a ejercer el control de legalidad correspondiente. Así lo ha sostenido la Corporación, entre otras, en sentencia de 18 de febrero de 1999, expediente 4912, M.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza: “…conforme lo ha precisado esta Corporación en diversos pronunciamientos,

para reiterar la tesis expuesta en la providencia de 14 de enero de 1.991 (Expediente núm. S-157, Consejero ponente doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla), la derogatoria expresa o tácita de una norma no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, que se extienden también a los actos de contenido particular, efectos que sólo se terminan con el 7 pronunciamiento definitivo del juez; y mientras ello no ocurra tal norma conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara. Es decir, que la derogatoria no restablece per se el orden jurídico que se estima contrariado sino que sólo afecta la vigencia de la norma. Entonces, es por los efectos que dicha norma hubiera podido producir mientras estuvo vigente que no puede considerarse que hay sustracción de materia y, por lo mismo, que debe hacerse un pronunciamiento de fondo”. En cuanto a la excepción de cosa juzgada, la sentencia que revisó la legalidad del acuerdo 021 de 1992, que negó las pretensiones de la demanda, señaló sobre la incompetencia: Debe, en primer término, dilucidarse si corresponde a la demandada o al INDERENA, la facultad de imponer las tasas a las cuales alude el acto administrativo acusado. Prevé el artículo 7º literal g) de la Ley 3ª de 1.961: ”Son funciones de la Junta Directiva las siguientes: g) Establecer cuáles de los servicios prestados por la Corporación deben ser retribuidos por medio de tasas y fijar su cuantía y modo de exigirlas, debiéndolas

someter, en los casos contemplados en la Ley, a la aprobación previa de las entidades correspondientes…”. El artículo 4º en sus literales a) y d) ibídem establece: “La Corporación tendrá las siguientes funciones: a)Planear, promover, ejecutar y administrar las obras necesarias para dar fiel cumplimiento a sus finalidades, tales como regularización de las fuentes de agua, control de inundaciones, irrigación, recuperación de tierras, aprovechamiento de aguas subterráneas, generación, transmisión de energía eléctrica, etc. Los estudios que haga para los efectos indicados comprenderán no solamente su aspecto técnico sino también su financiación, tasas o impuestos para los beneficiarios y el de las normas legales que sea necesario expedir para su realización…”. d) Administrar, en nombre de la Nación, las aguas de uso público en el área de su jurisdicción, para lo cual se le delegan las facultades de conceder, reglamentar, suspender o regularizar el uso de las aguas superficiales o subterráneas , así como también los permisos para explotar los bosques y los lechos de los ríos, todo dentro de las disposiciones legales…”. Por su parte, el artículo 3º de la Ley 62 de 1.983 “Por la cual se modifica y adiciona la Ley 3ª. de 1.961”, estatuye: “Adiciónase el artículo cuarto de la Ley 3ª. de 1.961 en la siguiente forma: 8 Literal p). Administrar y proteger los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente…” “…Literal q). Determinar dentro de su jurisdicción las áreas en donde deban desarrollarse proyectos de reforestación y protección de recursos naturales, que por

ley o reglamento deban adelantar otras entidades”. Del contenido de las normas legales antes transcritas la Sala infiere, sin lugar a hesitación alguna, que uno de los organismos creados por la ley para administrar las aguas de uso público y proteger los recursos naturales renovables es la demandada, y para ello tienen la facultad de imponer las tasas que garanticen la protección y renovación de los mismos. Si bien es cierto que el Decreto 1541 de 1.978, reglamentario del Decreto Ley 2811 de 1.974, en sus artículos 232 y 233 facultó al INDERENA para fijar tasas para compensar los gastos de mantenimiento de la renovabilidad de los recursos naturales renovables, no lo es menos que el artículo 3º ibídem prevé que la administración y manejo del recurso hídrico corresponde al INDERENA, SALVO

CUANDO ESTA FUNCION HAYA SIDO ADSCRITA POR LEY A OTRAS

ENTIDADES.

Además, obsérvese cómo la función de administrar y proteger los recursos naturales renovables y de protección al medio ambiente fue ratificada en cabeza de la demandada por ley posterior al Decreto Reglamentario antes citado. Y, en la Ley 99 de 1.993, las funciones del INDERENA fueron asumidas por el Ministerio del Medio Ambiente, no así las de las Corporaciones Autónomas Regionales, entre ellas la demandada, organismos estos a quienes no sólo les fueron ratificadas las que venían desempeñando, sino que se les asignaron nuevas, conservando, desde luego, las de control y seguimiento ambiental de los usos del agua (numeral 12 del artículo 31) y la de recaudar, conforme a la ley, las

contribuciones, tasas, derechos , tarifas y multas por concepto del uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y fijar su monto en el territorio de su jurisdicción (numeral 13 ibídem). La cita precedente se hace a guisa de comentario y para poner de manifiesto cómo a través de la evolución legislativa a las mencionadas Corporaciones, lejos de suprimirles sus funciones en materia de administración de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, se les han fortalecido. Establecido, como lo está, que el gravamen al cual alude el acto cuestionado tiene el carácter de tasa y que la demandada, tenía la facultad de imponerla, debe la Sala verificar si en el trámite de tal imposición se dio cumplimiento o no al inciso 2o del artículo 338 de la Carta Política. Sobre el particular, cabe tener en cuenta lo siguiente: El precepto constitucional citado prevé: “La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales 9 costos y beneficios y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”. El Decreto Ley 2811 de 1.974 “por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente”, en su Título III regula lo relativo a las tasas retributivas de servicios ambientales y en el artículo 18 inciso

2º establece de manera general que las tasas se pueden fijar para compensar los gastos de mantenimiento de la renovabilidad de los recursos naturales renovables. El título IX referente a “CARGAS PECUNIARIAS” señala la destinación de las tasas: para el pago de los gastos de protección y renovación de los recursos acuíferos, a saber: investigar e inventariar los recursos hídricos nacionales, planear su utilización, proyectar aprovechamientos de beneficio común, proteger y desarrollar las cuencas hidrográficas y cubrir todos los costos directos de cada aprovechamiento. El Decreto núm. 1541 de 1.978, reglamentario del Decreto Ley antes referido, en su artículo 232 literal a) dispuso que la cuantía y forma del pago de las tasas previstas en los artículos 18 y 159 del citado Decreto Ley 2811, se fijarán de acuerdo con las actividades y se cobrarán a quienes utilizaren las aguas y sus cauces en virtud de permiso o concesión. El artículo 233 ibídem establece la base para la fijación de la tasa, así: por el volumen de agua o material de arrastre otorgado al beneficiario en la Resolución de concesión o permiso; o de acuerdo con el tipo de vertimiento y la calidad de la fuente receptora. En el artículo 234 ibídem se prevé que cuando deban hacerse gastos de mantenimiento de recursos, operación y conservación de las obras hidráulicas y de tratamiento cuando se asuma su construcción , debe hacerse una tasación de los mismos, para distribuir los costos entre los diferentes usuarios del servicio en proporción a la cantidad de agua o de material aprovechado por cada uno de ellos,

e indicándose su forma de pago. Para la Sala las normas antes reseñadas contienen el sistema y el método para definir los costos de las tasas, los beneficios y la forma de hacer su reparto, que permiten a las entidades autorizadas por la ley, en este caso a la demandada, hacer la imposición de la misma. Y dichos sistema y método son aplicables en el trámite de imposición de las tasas por parte de la demandada, ya que expresamente el artículo 3º in fine del Decreto núm. 1541 de 1.978, reglamentario del Decreto Ley 2811 de 1.974, prevé que cuando la función de administrar y manejar el recurso hídrico haya sido adscrita por ley a otras entidades diferentes del Inderena, dichas entidades “deberán cumplir y hacer cumplir las disposiciones de este decreto…”. Dentro de este contexto jurisprudencial, el cargo de incompetencia de la CAR para fijar la tarifa de las tasas y el cobro de las mismas ya fue debatido y resuelto en esa oportunidad, razón por la cual, considera esta Delegada que la excepción de cosa juzgada frente a este cargo se encuentra probada, así como respecto del sistema y el método para definir los costos 10 de las tasas, los beneficios y la forma de hacer su reparto, que permiten a las entidades autorizadas por la ley, en este caso a la demandada, hacer la imposición de la misma. En cuanto al cargo de desviación de poder que hace consistir el actor en un problema presupuestal, tal afirmación no encuentra respaldo probatorio alguno, lo que deja el cargo en el campo meramente especulativo razón por la cual no está llamado a prosperar. En estos términos, esta Procuraduría Delegada solicita muy

respetuosamente a esa Honorable Corporación se declare la excepción de cosa juzgada frente a los cargos de incompetencia, así como sobre la metodología para determinar el monto de la tasa y se denieguen las demás súplicas de la demanda. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado