PGN - TERMINO DE CADUCIDAD - No distingue respecto de actos que corresponden a categoría d

INCLUDEPICTURE "http://www.procuraduria.gov.co/imgs/infoinst_idpgnb&n_int.jpg" \ MERGEFORMATINET ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo que revoco la adjudicación de la contratación directa CADUCIDAD-Ejercer las acciones judiciales dentro de un término según jurisprudencia del Consejo de Estado ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCaducidad de la acción de cuatro meses/ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Actos precontractuales, el término máximo para acudir a la jurisdicción contenciosa era de 30 días … La regla general para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de acuerdo con el artículo 136 del C.C.A (modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998), es que ésta caducaba al cabo de “cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso…” Empero, cuando dicha acción se ejerce respecto de contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación o publicación, tal y como lo prevé el artículo 87, inciso 2, del C.C.A., modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998 (vigente para la época de la expedición de los actos atacados)….. ACCIÓN DE CONTROVERSIA CONTRACTUAL-Regulación legal ACCIÓN CONTENCIOSA-Contra Actos precontractuales según jurisprudencia del Consejo de Estado NULIDAD DE ACTOS PRECONTRACTUALES-Término de caducidad treinta días hábiles

La normativa y referente jurisprudencial en cita, son suficientes para concluir de manera categórica que para la época de los hechos, el término de caducidad de 30 días hábiles era el aplicable cuando se pretende la nulidad de los actos

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 62.063 (2012-00657-01)

Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público precontractuales, el cual comienza a correr a partir del día siguiente a su comunicación, notificación o publicación.

TÉRMINO DE CADUCIDAD-No distingue respecto de actos que corresponden a categoría de precontractuales En primer lugar, no le asiste razón a la recurrente al pretender limitar el término de caducidad de los 30 días hábiles únicamente al acto de adjudicación, pues el legislador no hizo distinción alguna respecto de aquellos actos que corresponden a la categoría de precontractuales, cuya única condición es que se “hubiesen proferido antes de la celebración del contrato”. ACCIÓN CONTRACTUAL-Ilegalidad de los actos previos se invocan con fundamento en la nulidad absoluta del contrato Cabe en todo caso destacar, que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podría invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato y en ejercicio de la acción contractual, a la que se acumula la pretensión para reclamar la reparación de los daños derivados del acto precontractual demandado, siempre y cuando la acción contractual hubiera sido interpuesta dentro

de los 30 días hábiles siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto previo o precontractual, pues en caso contrario, esto es, si la acción se ejerció después de los 30 días, ya no era procedente pretensión patrimonial alguna. NULIDAD DE ACTOS PRECONTRACTUALES-No aplica el término ordinario de cuatro meses Tampoco es posible interpretar que el término ordinario de los cuatro meses es el aplicable para demandar los actos precontractuales, pues se le recuerda al apelante que para la fecha de expedición de los actos demandados la normativa vigente era el artículo 87, inciso 2, del C.C.A., modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, la cual preceptuaba que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Hoy término de caducidad antes de la celebración del contrato es de cuatro meses Si bien no se discute que en vigencia de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” el termino de caducidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos proferidos antes de la celebración del contrato, es el de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, 2 Radicación No 62.063 (2012-00657-01)

Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público ejecución o publicación, lo cierto es, que dicha normativa no le resulta aplicable al caso concreto, pues es una verdad probada que tanto la demanda como los actos precontractuales demandados, fue interpuesta y expedidos antes de la vigencia de la referida ley.

3 Radicación No 62.063 (2012-00657-01)

Acción: Contractual

Concepto: Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 238 /2018

Bogotá, D.C., 8 de noviembre de 2018 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr: JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS (E)

E. S. D.

Ref: Proceso No 62.063 (25000232600020120065701)

Acción Contractual

Actor: SYSTEMS SUNLIGHT S.A.

Demandado: AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia,

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda: SYSTEMS SUNLIGHT S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda1, luego corregida2 contra la AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES3, para obtener las siguientes declaraciones y condenas. “PRIMERA.- Que se declare la nulidad de las Resolución No 474 de fecha 7

de junio de 2011, expedida por la AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, acto administrativo por medio del cual revocó la Resolución No 1 Incoada el 17 de abril de 2012 (fl 2 c. ppal) 2 (fls 202 a 234 c. ppal) 3 Establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente, el cual fue creado mediante Decreto No 4746 de fecha 30 de diciembre de 2005 “Por el cual se fusiona el Fondos Rotatorios de la Armada Nacional y el Fondo Rotatorio de la Fuerza Aérea Colombiana en el Fondo Rotario del Ejército Nacional y se dictan otras disposiciones” (fls 181 a 198 c. 1) 4 Radicación No 62.063 (2012-00657-01)

Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público 299 de fecha 8 de abril de 2011, por la cual había adjudicado a Systems SUNLIGHT S.A, el contrato objeto del proceso de contratación directa reservada No 031 de 2011.

SEGUNDA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No 554 de fecha 7 de septiembre de 2011, expedida por la AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, acto administrativo por medio del cual declaró desierto el proceso de contratación directa reservada No 031 de 2011. TERCERA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No 723 de fecha 7 de septiembre de 2011, expedida por la AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, acto administrativo por medio del cual declaró

improcedente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No 474 de fecha 7 de junio de 2011.

CUARTA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que SYSTEMS SUNLIGHT S.A., tenía derecho a celebrar a celebrar el contrato objeto del proceso de contratación directa Reservada No 031 de 2011.

QUINTA.- Que, como consecuencia de todas las anteriores declaraciones se condene a la AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES a pagar a favor de SYSTEMS SUNLIGHT S.A., los perjuicios de toda naturaleza padecidos por ésta, que a título de indemnización restablezcan su derecho, causados por la expedición irregular e ilegal de las Resoluciones No 474 de fecha 7 de junio de, 554 de fecha 30 de junio y 723 de fecha 27 de septiembre de 2011, incluyendo, pero sin limitarse a ello, tanto el daño emergente como el lucro cesante, junto con la actualización monetaria y los intereses comerciales moratorios. SEXTA.-Que se condene a la AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES a pagar las costas y agencias en derecho. SEPTIMA.- Que se ordene a la AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Invoca como normas violadas los artículos 29 y 43 de la Carta Política; 13, 24 (numerales 2, 5, 8), 26 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993; parágrafo 1 del

artículo 5 de la Ley 1150 de 2007; 1 y 23 del Decreto 3466 de 1982; 1602 y 1624 del Código Civil; 845 del Código de Comercio; 35, 50, 69, 73, y 74 del C.C.A. 1.2 Contestación de la demanda.- La Agencia Logística de las Fuerzas Militares4 se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: 4 (fls 235 a 306 c. 1 y 1 a 75 c. 2 (contestación reforma de la demanda) 5 Radicación No 62.063 (2012-00657-01)

Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público - Plena legitimidad de los actos administrativos Resoluciones No 474 de junio 7 de 2011 y 723 de septiembre 7 de 2011, por los cuales se revoca la adjudicación de la contratación directa reservada 031 d2 2011 y la Resolución No 554 de junio 30 de 2011 por la cual se declara desierta la contratación directa Reservada 031 de 2011, pues corresponden a unos actos administrativos motivados y sustentados en normas superiores, como la Constitución, la Ley 80 de 11993 y la Ley 1150 de 2007.

Afirmó que las actuaciones y toma de decisión de la Agencia de revocar la adjudicación de la contratación directa reservada No 031 de 2011, se encuentran ajustadas a derecho, en tanto corresponden al cumplimiento de los principios consagrados en los artículos 209 y 2 de la Carta Política, pues luego de probarse la imposibilidad que le asistía a la firma adjudicataria de

cumplir en debida forma con las exigencias técnicas para la instalación, pruebas y puesta en servicio de la estación de carga y descarga de las baterías de submarinos, se optó por la revocatoria, lo cual fue producto de una exhaustiva revisión de todo el proceso, lo cual se encuentra en varios soportes documentales que conforma el expediente del respectivo proceso administrativo y que constituyen el fundamento de los actos administrativos cuya legalidad cuestiona la demandante. - Caducidad de la acción, pues advierte que los actos administrativos demandados se expidieron en vigencia del Decreto 01 de 1984, por ende les era aplicable el artículo 136, inciso segundo del C.C.A, el cual establece que el termino de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es de 4 meses contados a partir del día siguiente de la publicación, notificación, comunicación o ejecutoria del acto, según el caso, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 446 de 1998 (artículo 44, numeral 2). 6 Radicación No 62.063 (2012-00657-01)

Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público Advierte que la parte actora no agotó el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contenciosa, pues aduce que la Agencia Logística se las Fuerzas Militares no fue convocada a la audiencia de conciliación. - Cobro de lo no debido, pues en el caso concreto no se suscribió el contrato, por cuanto la administración luego de resolver una solicitud de revocatoria directa del acto de adjudicación del proceso de contratación directa reservada, se encontró que la firma SYSTEMS SUNLIGHTFULGOR

ENERGIA S.A., se encontraba en imposibilidad de dar cabal y oportuno cumplimiento al objeto pretendido por la Armada Nacional. Que el restablecimiento del derecho invocado por la actora no existe a la luz del derecho sustancial, puesto que el fundamento para reclamar ante la jurisdicción contenciosa se encuentra soportado bajo la premisa de la existencia real y material que por una actuación de la administración se produzca una lesión grave que sea resarcible económicamente, mientras que los hechos de la presente demanda se soportan en argumentaciones que desvirtúen las reales y verdaderas causas en que se soportó la Agencia Logística de las Fuerzas Militares para la no suscripción del contrato. En esa medida no hay razón alguna para que se reconozca el restablecimiento del derecho que reclama la actora, pues no se cumplen los presupuestos esenciales para la configuración de la nulidad de los actos administrativos atacados. - Ineptitud sustantiva de la demanda, en tanto advierte sobre el no agotamiento del requisito de procedibilidad, esto es la presentación de la solicitud de la conciliación prejudicial. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 11 de abril 20185, declaró probada la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las 5 (fls 465 a 470 c. Consejo de Estado) 7 Radicación No 62.063 (2012-00657-01)

Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público Resoluciones Nos 474 de 7 de junio de 2011, la 723 del 7 de septiembre de 2011 y 554 de 30 de junio de 2011.

El a-quo precisó que todos los actos administrativos demandados comparten la característica de ser anteriores a la celebración del contrato, razón por la cual para efectos de caducidad de la acción, la norma que resulta aplicable es el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A, en cuyo caso, han debido ser demandados dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación, notificación o publicación de los mismos, lo que en el caso concreto no se cumplió. 1.4 Apelación.- El apoderado de SYSTEMS SUNLIGHT S.A.6, alega que contrario a lo afirmado por el Tribunal, la demanda fue presentada dentro del término legal, ello a la luz de la reforma incorporada al Decreto 01 de 1984 por la Ley 446 de 1998, pues advierte que esta última determinó que solo podía ser atacado el acto de adjudicación del contrato, cuando su nulidad se demandara dentro de los 30 días siguientes a la fecha de comunicación, notificación o publicación y antes del contrato, pues una vez celebrado éste se debía solicitar su nulidad fundada en la nulidad del acto de adjudicación y por la vía de la acción contractual. Alega que por disposición del legislador, solo en el caso en que se adjudicara el contrato, la caducidad de la acción sería de 30 días contados a partir de su comunicación, notificación o publicación, pues así lo establece el inciso segundo del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 87 del C.C.A. evento que no se asemeja al caso objeto de estudio, pues el acto que se demanda es aquel que declaró desierto el proceso de selección y consecuente con ello no hubo celebración de contrato, lo que hace imposible

aplicar el termino de caducidad de los 30 días. Advierte que el término de caducidad que resulta aplicable es el ordinario de 6 (fls 472 a 481 c. Consejo de Estado) 8 Radicación No 62.063 (2012-00657-01)

Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público los cuatro (4) meses establecido para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo, pues afirma que ese fue el entendimiento hasta el año 2013, fecha en la cual las decisiones del Consejo de Estado dieron un giro interpretativo, acogiendo y definiendo ese término de caducidad.

Alega además que el término de caducidad solo puede computarse a partir del acto administrativo por medio del cual se concluyó la actuación administrativa contractual, y no de manera independiente y autónoma como lo hizo el Tribunal respecto del acto administrativo que revocó la adjudicación del contrato y de aquel que declaró desierto el proceso de selección.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico: Para resolver los planteamientos del apelante único, corresponde absolver los siguientes interrogantes jurídicos (i) Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se trata de actos precontractuales; sólo en el evento en que dicho fenómeno no haya operado, (iii) Establecer si los actos administrativos que se atacan de ilegales se encuentran o no viciados de nulidad, para luego determinar si procede o no atender las pretensiones que a título de restablecimiento del derecho se reclaman por la parte

recurrente. En el caso concreto los actos administrativos cuestionados por medio de los cuales se revocó el acto de adjudicación y aquel que declaró improcedente el recurso interpuesto contra esa decisión, así como el que declaró desierto el proceso de contratación directa No 031 de 2001, contenidos en las Resoluciones No 474 de 7 de junio de 2011, No 723 de 7 de septiembre de 2011 y 30 de junio de 2011, respectivamente, corresponden a la categoría de 9 Radicación No 62.063 (2012-00657-01)

Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público actos PRECONTRACTUALES, pues fueron expedidos con anterioridad a la celebración del contrato, cuya normativa aplicable para la época de su expedición eran el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) y la Ley 446 de 1998.

En ese orden de ideas, corresponde hacer las siguientes precisiones, respecto del fenómeno de la caducidad y la forma de operar respecto de los actos precontractuales demandados. 2.2 Caducidad de la acción Las acciones que proceden ante la jurisdicción contencioso administrativa deben ejercerse dentro del término legal establecido, pues de no hacerlo dentro de ese plazo las partes pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Así lo explica la jurisprudencia del Consejo de Estado7 “para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador colombiano instituyó la figura de la caducidad, en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico, esquema que ha utilizado dentro del régimen del derecho

público particularmente para las acciones que se tramitan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (artículo 136 del C.C.A.). Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley, y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. El fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad del derecho que se persigue con su ejercicio puede verse afectada. La caducidad es una figura procesal que extingue la acción por el no ejercicio de la misma en el término perentorio establecido por el legislador, y está consagrada por la necesidad que tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas.8 En el contencioso administrativo, el señalamiento de un plazo de carácter preclusivo, evita la incertidumbre que representa para la administración la revocación o anulación de sus 7 Sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente 13750, Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 8 (pie de página de la cita) BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, 4 edición, Señal Editora, 1996, pág.134. 10 Radicación No 62.063 (2012-00657-01)

Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público actos, y se encuentra establecido en interés general de la colectividad que debe prevalecer sobre el individual de la persona afectada”.9 2.3 La regla general para el ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho de acuerdo con el artículo 136 del C.C.A (modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998), es que ésta caducaba al cabo de “cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso…” Empero, cuando dicha acción se ejerce respecto de actos precontractuales, el término máximo para acudir a la jurisdicción contenciosa era de 30 días contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación o publicación, tal y como lo prevé el artículo 87, inciso 2, del C.C.A., modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998 (vigente para la época de la expedición de los actos atacados): “Art. 87.- De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se ordene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. (...)”

(Resaltado y subrayado ajeno al texto original El Consejo de Estado10, precisó como debía operar el ejercicio de las acciones contra los actos precontractuales: 9 (pie de página de la cita) BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Ob cit. pág.134. 10 Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010, Exp 16540 11 Radicación No 62.063 (2012-00657-01)

Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público “considera la Sala que un correcto entendimiento del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo reformado por la Ley 446, permite concluir que los actos administrativos producidos por la Administración dentro de los procesos de selección de contratistas y con anterioridad a la celebración del respectivo contrato, permite que los mismos sean demandados a través de las acciones y dentro de los términos que, a manera de ilustración, se precisan a continuación: 1º. En ejercicio de la acción de simple nulidad dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato; 2º. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato; 3º. En ejercicio de la acción contractual, la cual supone la celebración previa del correspondiente contrato adjudicado y sólo como causal de nulidad del mismo, dentro de los dos años siguientes a tal celebración. 4º. En este último caso, si la demanda se presenta por quien pretende obtener la reparación de un daño derivado del acto administrativo previo y lo

hace dentro de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del mismo, debe tenerse presente que la ley exige o impone una acumulación de pretensiones, esto es las que corresponden a las acciones contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción contractual, deberá solicitar tanto la declaratoria de nulidad del contrato estatal como la declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual, que a su vez le servirá de fundamento a aquella y como consecuencia de tal declaratoria, podrá pedir la indemnización de los perjuicios que tal decisión le haya infligido. Contrario sensu, es decir, si han transcurrido más de 30 días desde la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo precontractual, si bien en principio el ordenamiento en estudio parece autorizar la presentación de la demanda en ejercicio de la acción contractual con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del respectivo contrato con base en o partir de la nulidad del acto precontractual, que también deberá pretenderse, lo cierto es que en este caso no podrá ya elevarse pretensión patrimonial alguna, puesto que habrá caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se habría podido acumular en la misma 12 Radicación No 62.063 (2012-00657-01)

Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público demanda; en consecuencia, en esta hipótesis fáctica, sólo habrá lugar a analizar y decidir sobre la validez del contrato demandado, a la luz de la validez o invalidez del acto administrativo que se cuestiona, sin que haya lugar a reconocimiento patrimonial alguno a favor del demandante.”

(Resaltado y subrayado ajeno al texto original) La normativa y referente jurisprudencial en cita, son suficientes para concluir de manera categórica que para la época de los hechos, el término de caducidad de 30 días hábiles era el aplicable cuando se pretende la nulidad de los actos precontractuales, el cual comienza a correr a partir del día siguiente a su comunicación, notificación o publicación. 2.4 Caso concreto 2.4 (i) Los soportes documentales aportados al proceso contentivos de los actos precontractuales que hoy se demandan en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, permiten al Ministerio Público concluir que para la fecha en que se instauró la demanda (17 de abril de 2012) ya había operado la caducidad de la acción, esto es el término de los 30 días hábiles siguientes a la comunicación, notificación o publicación de los actos precontractuales demandados. Veamos: 2.4 (ii) La Resolución No 474 “Por la cual se resuelve la revocatoria directa de la Resolución No 299 de 8 de abril de 2011”11 fue expedida el 7 de junio de 2011 y notificada por edicto, con fecha de fijación 15 de junio de 2011 y desfijación 30 de junio del mismo año12. El apoderado del representante legal de SUNLIGHT SYSTEMS S.A., interpuso recurso de reposición contra la precitada resolución, el cual fue declarado improcedente mediante Resolución No 723 de fecha 7 de 11 (fls 43 a 124 c. 1)

12 (fls 159 a 160 c. 1) 13 Radicación No 62.063 (2012-00657-01)

Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público septiembre de 2011, la cual fue notificada por edicto, con fechas de fijación 16 de septiembre de 2011 y desfijación 29 de septiembre del mismo año, lo cual permite inferir que los 30 días hábiles comenzaron a correr a partir del día siguiente de la desfijación del edicto, por ende el término máximo para interponer la demanda venció el 15 de noviembre de 2011.

Al margen de lo anterior, observa el Ministerio Público que si bien la parte demandante el 3 de febrero de 2012, presentó solicitud de Conciliación Prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad, lo cierto es que para esa fecha ya había operado la caducidad de la acción. 2.4 (ii) Situación igual acontece con la Resolución N° 554 del 30 de junio de 2011, la cual fue notificada por edicto, con fechas de fijación 12 de julio de 2011 y desfijación 26 de julio del mismo año, en cuyo caso el término de caducidad de los 30 días hábiles se inició el 27 de julio de 2011 y finalizó el 8 de septiembre de 2011, lo que permite concluir que para la fecha de instaurar la demanda (17 de abril de 2012), ya se había superado con creces el plazo de caducidad. Si bien no se desconoce que el 3 de febrero de 2012, la parte actora

presentó solicitud de conciliación extrajudicial, lo cierto es que para esa fecha ya se encontraba vencido el plazo legal de los 30 días hábiles para demandar, por tanto dicho trámite de manera alguna podía interrumpir la caducidad de la acción. 2.4 (iii) En cuanto a los argumentos del recurrente respecto de la interpretación y contabilización del término de caducidad en materia de actos precontractuales, el Ministerio Público advierte que corresponden a apreciaciones subjetivas que no guardan consonancia con lo dispuesto en la normativa aplicable para la época de expedición de los actos precontractuales. 14 Radicación No 62.063 (2012-00657-01)

Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público En primer lugar, no le asiste razón a la recurrente al pretender limitar el término de caducidad de los 30 días hábiles únicamente al acto de adjudicación, pues el legislador no hizo distinción alguna respecto de aquellos actos que corresponden a la categoría de precontractuales, cuya única condición es que se “hubiesen proferido antes de la celebración del contrato”.

Cabe en todo caso destacar, que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podría invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato y en ejercicio de la acción contractual, a la que se acumula la pretensión para reclamar la reparación de los daños derivados del acto precontractual demandado, siempre y cuando la acción contractual hubiera sido interpuesta dentro de los 30 días hábiles siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto previo o precontractual, pues en caso contrario, esto es, si la acción se ejerció después de los 30

días, ya no era procedente pretensión patrimonial alguna. Tampoco es posible interpretar que el término ordinario de los cuatro meses es el aplicable para demandar los actos precontractuales, pues se le recuerda al apelante que para la fecha de expedición de los actos demandados la normativa vigente era el artículo 87, inciso 2, del C.C.A., modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, la cual preceptuaba que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación” Si bien no se discute que en vigencia de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” el termino de caducidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos proferidos antes de la 15 Radicación No 62.063 (2012-00657-01)

Acción: Contractual