PGN - TESORO PUBLICO DE LA NACION - Se entiende por éste el de la nación el de las entidad

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia

Administrativa

Radicación No.: 074-05384-06

Investigados: Orlando Riascos Ocampo, Holger Peña Córdoba y Luis Orlando Mina Cargo y entidad: Secretario General de la Gobernación del Valle, Asesor de la CVC y Alcalde de Pradera (Valle), respectivamente

Quejoso: Faber Antonio Bustamante S.

Fecha queja: 24 de febrero de 2006

Fecha hechos: Años 2005 y 2006

Conducta: Presentar cuanta de cobro de honorarios, por asistencia a sesiones de Junta Directiva de ACUAVALLE SA ESP, pese a su condición simultánea de servidores públicos Providencia: Fallo de segunda instancia

Trascendencia: Moderada Riesgo de prescripción: Bajo

Bogotá DC, diciembre 18 de 2006

1. ANTECEDENTES Agotado el respectivo trámite procesal, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, mediante providencia fechada el 22 de noviembre de 2006, proferida en audiencia pública dentro del procedimiento verbal al que se convocó mediante auto del 29 de septiembre anterior, sancionó a los Señores

ORLANDO RIASCOS OCAMPO, Secretario General de la Gobernación del Departamento del Valle, HOLGER PEÑA CÓRDOBA, Asesor de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca-CVC-y LUIS ORLANDO MINA, Alcalde del Municipio de Pradera, con suspensión del cargo por el término de tres (3) meses. Mediante escritos visibles a folios 443 a 465, los señores HOLGER PEÑA

CÓRDOBA, JAIME SIERRA DELGADILLO, como abogado defensor de ORLANDO RIASCOS OCAMPO y JAIRO ORTEGA SAMBONÍ, como apoderado de LUIS ORLANDO MINA, interpusieron recurso de apelación contra la referida decisión.

2. LOS CARGOS.

En el auto de citación a audiencia, visible a folios 275 a 296, a los implicados se les formuló un único cargo de la siguiente manera: A ORLANDO RIASCOS OCAMPO: “Haber recibido más de una asignación del erario público, toda vez que si bien, como Secretario General de la Gobernación del Valle recibió en los años 2004 y 2005 por concepto de sueldo mensual y gastos de representación la suma total de $6.184.572.oo y $6.524.724.oo respectivamente, a su vez recibió honorarios por valor de $17.003.000.oo según comprobante No. 288 del 31 de enero de 2006 (fl 7) con la correspondiente autorización # 53 (fl. 8) por asistencia a las siguientes sesiones de Junta Directiva de Acuavalle SA ESP: (…)” A HOLGER PEÑA CÓRDOBA: “Haber recibido más de una asignación del erario público, toda vez que si bien, como Asesor de la Corporación Autónoma Regional del Cauca ValleCVCdurante el año 2005 recibió sueldo mensual por valor de $4.716.036.oo y prima técnica de $2.358.010.oo para un total de $7.074.046.oo, a su vez recibió honorarios por la suma de $16.023.000.oo según autorización de

pago No. 4269 de noviembre 4 de 2005 (fl 17) con la correspondiente autorización # 53 (fl. 8) por asistencia a las siguientes sesiones de Junta

Directiva de Acuavalle SA ESP: (…)” A LUIS ORLANDO MINA: “Haber recibido más de una asignación del erario público, toda vez que si bien como Alcalde del Municipio de Pradera recibió una asignación mensual en el año 2004 de $1.888.649.oo y en el 2005 de $2.086.971.oo, a su vez recibió honorarios por la suma de $16.786.000.oo por asistencia a las siguientes sesiones de Junta Directiva de Acuavalle SA ESP:

(…)” Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 - 10826

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional del Valle, fundó la decisión sancionatoria en los argumentos que a continuación se resumen: 1° Está debidamente probada la condición de servidores públicos de los implicados. 2° Hay prueba de que en la condición antes mencionada, los investigados reciben sueldo o asignación mensual. Igualmente, que como miembros de la Junta Directiva de Acuavalle SA ESP, recibieron los honorarios objeto de la respectiva imputación. 3° Según los Estatutos de Acuavalle SA ESP, dicha entidad es una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial, del orden departamental, constituida como sociedad anónima, por acciones, entre entidades públicas, con domicilio en la Ciudad de Santiago de Cali.

4° Dentro de los órganos de dirección y administración de la mencionada empresa, se encuentran la Asamblea General de Accionistas, la Junta Directiva y la Gerencia. 5° Entre las funciones de la Asamblea General de Accionistas se encuentra la de “hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos y las leyes, fijar las asignaciones de las personas así elegidas y removerlas libremente” 6° Según Acta No. 52 del 24 de marzo de 1999, la Asamblea General de Accionistas de Acuavalle, aprobó por unanimidad el pago de honorarios para los miembros de Junta Directiva que no son funcionarios públicos, por la suma equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada sesión. 7° Al Doctor ORLANDO RIASCOS OCAMPO, pese a ser miembro de otras Juntas Directivas (Tele Pacífico, Recreavalle y Fondo de Solidaridad), no percibe honorarios por su participación en ellas, tal como lo certificaron los respectivos Gerentes. 8° El Doctor LUIS ORLANDO MINA, Alcalde de Pradera, es simultáneamente miembro de las Juntas Directivas de Aseo Pradera, Hospital San Roque e Inderpradera, función por lo cual no ha recibido remuneración alguna. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 - 10826 9° El Doctor HOLGER PEÑA CÓRDOBA, además de Acuavalle, ha asistido a las Juntas Directivas de la Empresa de Energía del Pacífico SA-EPSA SA-y la Sociedad Portuaria Complejo Industrial Portuario de Buenaventura SACIPBSA-percibiendo honorarios de la primera. 10° La responsabilidad de los servidores públicos se funda en una concepción radicalmente opuesta al principio de libertad que rige la conducta de los particulares, pues, mientras estos pueden hacer todo aquello que la ley no les prohíba, los servidores públicos sólo pueden hacer aquello que de manera expresa le permitan la Constitución, las leyes y los reglamentos. 11° La Ley 4 de 1992, norma en que se funda el reproche de conducta, es de un linaje jerárquico distinto de las demás leyes, pues es una ley marco o cuadro. Sin embargo, los Decretos reglamentarios de dicha ley no fueron señalados como normas infringidas (Decretos 1172 de 1992, 1486 de 1999); tampoco el Decreto 128 de 1976, por ser anterior a la ley (y a la Constitución). 12° En la decisión de la Asamblea de Accionistas del 24 de marzo de 1999, que consta en Acta 52, no se autorizó el pago de honorarios a los miembros de Junta Directiva que ostentaran simultáneamente la calidad de servidores públicos. Solamente a quienes no lo fueran. 13° El espíritu general de la Ley 4 de 1992, fue la protección del erario. 14° Los disciplinados incurrieron en falta movidos por un concepto que los indujo en error de interpretación jurídica. 15° Los disciplinados no obraron con el propósito manifiesto de desconocer las normas, pero sí denotan sus conductas una manifiesta negligencia, pues, se requería de una mayor diligencia para actualizar su proceder, de

cara a una situación que con anterioridad había llevado a que en la empresa no se les pagara honorarios a los miembros de la junta que no eran servidores públicos. Por tal razón, el título de imputación no es el dolo sino la culpa. 16° El error en que incurrieron los disciplinados, no es solamente de derecho, debido a la errónea interpretación de la norma habilitante de la prestación que reclamaron, sino que simultáneamente es de hecho, por “el cobro de los Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 - 10826 honorarios por la participación en las Juntas y el pago que se les hacía a los otros miembros de la Junta”. De tal manera, se concluye que el error es mixto, no obstante lo cual se considera vencible. 17° Argumenta la primera instancia que es más favorable optar, entonces, por considerar que el error vencible por el que se procede, es de hecho, pues este, a diferencia del de derecho, puede ser reprochado en el ámbito del ilícito culposo. 18° La calificación de la falta se mantiene como grave, en atención a criterios tales como el grado de culpabilidad, la jerarquía de los implicados y la trascendencia social de la falta. 19° El elemento subjetivo de la responsabilidad, también está demostrado, ya que las razones esgrimidas por los disciplinados y sus apoderados, no tienen respaldo jurídico ni probatorio. 20º Respecto al elemento subjetivo de la responsabilidad, recuerda el fallador de primera instancia, que la condición en que se pone el servidor

público al acceder al cargo que desempeña, es de mayor exigencia que la que tiene el simple ciudadano, ya que asume una responsabilidad agravada en cuanto se le exige conocer y discernir respecto a lo que constituye su deber funcional, pera evitar su incumplimiento por omisión, extralimitación o violación de los regímenes de inhabilidades, incompatibilidades o conflictos de intereses. 21º Finaliza la primera instancia afirmando que la falta es grave, pero atenúa el título de imputación original, reconociendo que pasa del dolo a la culpa en la modalidad de grave, para definir la sanción en suspensión de tres meses.

4. LAS APELACIONES Los tres investigados manifestaron en la audiencia su deseo de recurrir la providencia sancionatoria y de manera oportuna sustentaron el respectivo recurso.

En primer lugar, lo hizo el investigado HOLGER PEÑA CÓRDOBA, quien adujo lo siguiente: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 - 10826 1º Que es un Profesional de la Ingeniería Civil, sin formación en temas jurídicos y que como tal, presentó la cuenta de cobro por su asistencia a las reuniones de Junta Directiva de Acuavalle, durante el periodo comprendido entre el 21 de enero al 29 de octubre de 2005, con base en previo análisis de la viabilidad de dicho cobro, hecho por la propia Oficina Jurídica de la entidad, a la que denomina, más adelante, su “conciencia jurídica”.

2º Sostiene que la decisión recogida en el acta No. 52 de la Asamblea General de Acuavalle, realizada el 2 de mayo de 1999, solamente le era aplicable a los miembros de Junta Directiva que se eligieron y se posesionaron en ese preciso momento; refuerza el anterior argumento, de invalidez de la disposición venida de citar, aduciendo que en el año 2004, como consecuencia de la recapitalización de la empresa y la reconformación de su composición accionaria, fue necesaria la expedición de los Estatutos actualmente vigentes, los cuales no recogen la limitación al derecho por cuyo ejercicio se le cuestiona. 3º Sostiene el recurrente que el hecho de que los actuales Estatutos de Acuavalle no consagren la prohibición de pago de honorarios a los miembros de Junta Directiva que ostenten la calidad de servidores públicos, debe interpretarse a favor suyo, reconociéndoles el pago en aras de “favorecer al empleado público, por lo general no bien tratado y en plano de desigualdad frente a los demás”. De otra parte, el Doctor JAIME SIERRA DELGADILLO, abogado defensor de ORLANDO RIASCOS OCAMPO, planteó las siguientes tesis a favor de su prohijado: 1º Su defendido cobró los honorarios por la asistencia a las sesiones de la Junta Directiva de Acuavalle, cuando había pasado un año y dos meses desde que empezó a asistir a estas, habiéndose llevado a cabo 26 reuniones y previa certeza de que era jurídicamente viable, tal como constaba en concepto escrito suscrito por el titular de la Oficina Jurídica. El concepto es

del 19 de octubre de 2005 y la cuenta de cobro está fechada el 20 de enero de 2006. 2º Ha de reconocerse a favor de su prohijado, que obró con la convicción errada e invencible de que su proceder no era constitutivo de falta, de manera que se encuentra amparado por una causal de exclusión de responsabilidad (artículo 28 de la Ley 734 de 2002). Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 - 10826 3ª El Doctor RIASCOS OCAMPO procedió de buena fe, amparado en un concepto técnico y especializado, del que no tenía por qué dudar, dada su formación profesional de economista. 4º No tiene sentido el que un funcionario de la trayectoria de su defendido, ponga en peligro su prestigio, su cargo y su carrera política, exponiéndose a un escándalo, por percibir negligentemente unos dineros equivalentes a apenas tres meses de su salario. 5º El Acta No. 52 del 24 de marzo de 1999, que es pieza fundamental de la decisión sancionatoria, ni siquiera fue mencionada en el auto de apertura de investigación ni en el pliego de cargos y carece del rango estatutario. Corresponde a una Asamblea de Accionistas celebrada hace casi ocho (8) años. 6º El tamaño, complejidad y diversidad de las funciones propias de su defendido, además de las responsabilidades propias de las diferentes Juntas Directivas a las cuales ha sido delegado, impide que se le exija confrontar y

verificar el contenido de un concepto jurídico, comprobar todos y cada uno de los soportes legales, fácticos y probatorios de los conceptos, verificar su veracidad y procedencia, revisar su fundamentación legal. 7º Se supone que la Dirección Jurídica es la Oficina encargada de hacer las definiciones, las confrontaciones, las revisiones que le corresponden, de manera que los ciudadanos y especialmente los servidores públicos, deben, en relación con ello, aplicar los principios de legalidad y buena fe. 8º Su defendido está por fuera de la órbita de la culpabilidad, pues no obró con dolo ni con negligencia. 9º Sostiene la defensa que, conforme al literal f) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, la posibilidad de percibir honorarios por la asistencia a Juntas Directivas, tiene como única limitación el número de aquellas de las cuales se deriva tal derecho (no más de dos), de manera que, ante la autorización de la ley, mal puede una norma de inferior jerarquía, establecer la limitación por cuya presunta violación se procede. 10º La norma que permita el pago o establezca la prohibición de pagar sumas de dinero por concepto de honorarios, deben ser absolutamente Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 7 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 - 10826 claras y no estar ocultas e imperceptibles en el rincón de un acta suscrita hace casi ocho (8) años. 11º La decisión contenida en un acta, no puede tener alcance de norma de Estatuto. Por tal motivo, no se cumple, respecto de ella, la exigencia de

publicidad de la norma. Finalmente, el Doctor JAIRO ORTEGA SAMBONÍ, en representación del Alcalde LUIS ORLANDO MINA, planteó, a favor de su defendido, las siguientes tesis: 1ª La cuenta de cobro de los honorarios, por asistir a las sesiones de Junta Directiva de Acuavalle, fue presentada por información y solicitud que su defendido recibiera del Director Jurídico de la empresa. 2ª La conducta no reúne el requisito de la tipicidad, toda vez que no está prohibida en la norma; por el contrario, el literal f) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, autoriza recibir más de una asignación procedente del tesoro público, en casos como el que es objeto de investigación. 3ª Tampoco reúne la conducta objeto de censura, el requisito de la ilicitud sustancial, toda vez que no pone en evidencia la afectación o puesta en peligro de bienes jurídicos amparados por el derecho disciplinario, tales como la eficiencia y la eficacia en el desempeño de las funciones que, a su defendido le correspondían, como miembro de Junta Directiva. 4ª Subsidiariamente, en caso de no prosperar la argumentación precedente y, por el contrario, se estime que la conducta es típica y antijurídica, solicita la defensa reconocer la causal 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002. Ciertamente, pide reconocer que su defendido, movido como fue por un concepto jurídico que lo facultaba para presentar la cuenta de cobro, obró con la convicción errada e invencible de no estar infringiendo el

ordenamiento legal. Y pide, además, tener en cuenta que el error no era vencible para su prohijado, pues la norma objeto de análisis no estaba dentro de su escenario de trabajo. 5ª Con relación a la calificación de la falta, sostiene que no es procedente calificarla como grave, toda vez que criterios tales como el grado de culpabilidad, no lo permiten, al variar el título reimputación del dolo a la culpa; la naturaleza esencial del servicio no se ha afectado y en cuanto hace a las Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 8 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 - 10826 circunstancias de ocurrencia de los hechos, no se ha tenido en cuenta que su defendido fue inducido a hacer lo que hizo. 6ª Finalmente, aduce y demuestra que su defendido ya reintegró el dinero que había recibido, con ocasión de la cuenta de cobro por cuya presentación se procede. Corolario de lo expuesto, es la solicitud de decisión absolutoria y, en defecto de esta, el reconocimiento de que la falta es leve.

5. CONSIDERACIÓN PREVIA: El Despacho advierte que en su escrito de apelación, el investigado HOLGER PEÑA CÓRDOBA solicitó la práctica de algunas pruebas, petición que debe ser despachada negativamente, toda vez que es extemporánea, dentro de un proceso que está inspirado por el principio preclusivo.

Ciertamente, es en la audiencia pública, al momento en que se le concede el uso de la palabra al implicado, para que presente su versión de los hechos, de cara a la imputación que se acaba de formalizar, cuando el investigado

puede reclamar las pruebas que estime necesarias para su defensa. Ahora bien, podría aducirse, como en efecto lo ha hecho en reciente oportunidad, el mismo investigado, que el desconocimiento de las ritualidades procesales evitó el cabal ejercicio del derecho de defensa. Justamente, con esta argumentación central (falta de defensa técnica) el Señor PEÑA CÓRDOBA solicitó, en escrito recibido vía fax, cuando esta providencia se proyectaba, que esta Delegada accediera a decretar la nulidad de lo actuado. Esta Delegada llama la atención en una advertencia oportunamente formulada, pero que parece haber sido desconocida por el implicado en mención: En el auto de citación a audiencia, se le hizo saber a los investigados, que si lo deseaban podían estar representados por abogado (numeral cuarto de la parte resolutiva). Así las cosas, mal puede ahora venir el Señor HOLGER PEÑA, a aducir que la falta de defensa técnica constituye irregularidad sustancial que afecta el Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 9 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 - 10826 debido proceso, pretendiendo retrotraer la actuación y beneficiarse de su propia incuria. No sobra recordar, adicionalmente, que en materia disciplinaria, a diferencia de las actuaciones jurisdiccionales, que se adelantan en procura de deducir la responsabilidad penal, la defensa técnica es facultativa del investigado, de manera que basta con que haya sido advertido del derecho que le asiste de estar representado por un profesional del derecho. Ahora bien, téngase en cuenta que, siendo la responsabilidad disciplinaria un

tema tan vinculado al ejercicio de la función pública, el conocimiento de las ritualidades del respectivo proceso y de los aspectos fundamentales de la parte sustancial de la responsabilidad en este campo, ha pasado a ser casi exigencia propia del saber de todo servidor público. Razón de más para considerar que quien reclama la nulidad por este aspecto, hace evidente una ignorancia de la que no puede, lícitamente, obtener el provecho que persigue.

6. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO FRENTE A LOS ASPECTOS IMPUGNADOS Esta Delegada estima pertinente dar inicio a su argumentación, definiendo el primer problema jurídico que el caso plantea: ¿Es posible que el miembro de Junta Directiva de una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial, del orden departamental, constituida como sociedad anónima, por acciones, entre entidades públicas, que funge simultáneamente como servidor público en una de aquellas entidades, perciba honorarios por su asistencia a las sesiones de dicha Junta?

Para ello, hemos de partir de la norma constitucional que en el artículo 128 está planteando una prohibición de carácter general, de la siguiente manera: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados en la ley. Se entiende por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 10 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 - 10826

Este primer punto, nos lleva a considerar, de qué manera está conformada la entidad en que ocurrieron los hechos objeto de cuestionamiento. Para ello, es de particular utilidad el dato contenido en uno de los documentos con que se instruyó el proceso: El acta de Asamblea General de Accionistas celebrada el 31 de marzo de 2006 (folios 158 a 167); de ella se obtienen las siguientes cifras, referidas a la participación accionaria: Departamento del Valle: 43.13% Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca-CVC 39.23% Municipios de Andalucía, Ansermanuevo, Argelia, Bolívar, Caicedonia, El Águila, El Dovio, Florida, La Cumbre, La Victoria, Obando, Pradera, Restrepo, San Pedro, Toro, Trujillo, Ulloa, Víjes y Zarzal 17.64% Lo expuesto, nos permite precisar, preliminarmente, que los servidores públicos que, en su condición de tal, sesionaron en la Junta Directiva de Acuavalle, estaban cobijados por la prohibición constitucional. Sin embargo, falta ver si en la ley encontramos alguna excepción, tal como lo autoriza el propio constituyente. Veamos la polémica disposición de la Ley 4 de 1992: “ARTÍCULO 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado”. Exceptúense las siguientes asignaciones: (…) f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en

razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. (…) PARÁGRAFO: No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 11 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 - 10826 La pregunta que suscita la norma venida de citar, es si la autorización para que los miembros de juntas directivas, perciban más de una asignación del erario, se hace extensiva a quienes, siendo miembros de dichas juntas, son, simultáneamente, servidores públicos. Esta Delegada estima que una interpretación finalística de la ley venida de mencionar, con pretensión de armonía con la norma constitucional, nos lleva a concluir que el pago plural autorizado por el legislador, tuvo en consideración, exclusivamente, a los miembros de dichas juntas que no ostentaban, simultáneamente, la condición de servidores públicos. Razón de más para considerar que así debe entenderse el alcance de la norma en comento, es la disposición del parágrafo que, con una interpretación diversa, se haría nugatoria. Ciertamente, quienes son servidores públicos de tiempo completo, no pueden pretender el pago adicional que la norma venida de citar autoriza, por la sencilla razón de que su participación en dichas juntas es una obligación laboral más, propia de su deber funcional, la cual ya está siendo remunerada con el salario correspondiente al respectivo empleo o cargo. Así las cosas, no es admisible, como se ha planteado en el curso de la

discusión jurídica que el presente expediente suscita, que para estimar procedente dicho pago, debía mediar autorización expresa de la Asamblea de Accionistas de la Empresa. No; dicha Asamblea no es la habilitada para establecer excepciones que le fueron deferidas, exclusivamente, al legislador. En este orden de ideas, se concluye, que las únicas personas que, siendo miembros de juntas directivas de empresas públicas, pueden percibir honorarios por su asistencia a dichas Juntas, sumando más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, son quienes no fungen como servidores públicos, siempre que no obtengan remuneración por asistencia a más de dos juntas o por el equivalente a más de ocho horas de trabajo diario. Definido este primer tema, en que aún se centra la polémica propuesta por los implicados, se concluye que la conducta objeto de cuestionamiento, ciertamente es contraria al ordenamiento jurídico, de lo que podría inferirse Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 12 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 - 10826 que la incursión en ella puede ser, como en efecto lo es, objeto de censura disciplinaria. En cuanto hace a la antijuridicidad, recordemos que en materia disciplinaria por tal se entiende la simple afectación sustancial del deber funcional del servidor público inculpado. Por tal razón, dado que toda conducta disciplinariamente tipificada, comporta dicha afectación, es que se afirma que en el derecho disciplinario las conductas son típicamente antijurídicas.

Así las cosas, hemos de tener en cuenta que un deber genérico de todo servidor público es el cuidarse de infringir la ley (artículo 6 constitucional), y que al tomar posesión de su cargo todo servidor jura cumplir los deberes que el cargo le impone, siendo el primero la observancia de la constitución y de la ley. Concluimos, entonces, que el asunto bajo examen pone en evidencia un típico caso de ilicitud sustancial por la mera tipicidad de la conducta, toda vez que el deber funcional de observancia de las normas superiores en que los implicados debían fundar su conducta, fue palmariamente inobservado, pues, presentaron sendas cuentas de cobro por su asistencia a las sesiones de Junta Directiva de Acuavalle, siendo éste un proceder no permitido por el legislador. Con todo, una conclusión distinta se infiere al analizar la culpabilidad de la conducta, pues, en sentir de esta Delegada, los implicados no sólo desconocían el alcance de la prohibición, no siendo predicable el ánimo deliberado o intención manifiesta de infringirla, sino que fueron inducidos a la vulneración de sus deberes funcionales, sin poder superar el error en que incurrieron. Descartado como esta el dolo, como título de imputación, en las presentes diligencias, pasemos directamente a analizar por qué, para ésta Delegada, tampoco es procedente la atribución de culpa en ninguna de sus modalidades, en el proceder de los servidores públicos cuestionados, por obrar en su favor la circunstancia prevista en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002: Obsérvese, que el tema central de éste proceso es un tema de interpretación

jurídica, respecto del cual aún subsiste polémica. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 13 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 - 10826 Obsérvese, en segundo lugar, que ninguno de los implicados tiene la formación jurídica que un problema como el planteado exige, para ilustrar debidamente el entendimiento y proceder de conformidad. Y obsérvese, por último, que la adopción de una decisión en torno al tema objeto de controversia, no hacía parte del quehacer funcional propio de los servidores públicos cuestionados. Así las cosas, el deber de prudencia, la suma diligencia que, en razón de las relaciones especiales de sujeción que caracterizan el vínculo del servidor público con el Estado, le es exigible a aquél, no puede llegar al extremo de reclamar de todo servidor público precisión sobre temas especializados que no atañen directamente a los deberes propios de la función que le corresponde. “La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”, dispuso el legislador, haciendo alusión al cuidado ordinario, a la prudencia media que debe regir en el gremio funcionarial. Surge de lo expuesto, que el hecho lesivo del patrimonio público por el que aquí se procede, no es imputable a quienes fueron inducidos a presentar una cuenta de cobro jurídicamente inviable, sino a aquellos que prohijaron dicho proceder, conceptuando la procedencia del cobro y ordenaron el reconocimiento del pago correspondiente, pues era su deber funcional,

precisamente, el orientar a la administración, merced a los conocimientos jurídicos especializados, para que las decisiones de ésta correspondan en todo momento al deber ser que de ella se espera. Cuando el deber funcional de los servidores públicos conlleva el análisis y la adopción legal de las decisiones de la administración, el reproche disciplinario por su inobservancia surge en la medida en que fuere evidente que procedieron contra derecho. Cuando dicho deber no incluye dichas valoraciones, menos aún puede aceptarse el reproche de lo que compete a otros. Sobre este particular, ha dicho la doctrina: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 14 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 - 10826 “La potestad disciplinaria, cuyo titular es el Estado, a través de sus ramas y órganos (art. 1), en manera alguna comprende el análisis de la legalidad de la toma de decisiones y los errores en que pueden caer tales servidores por tales motivos, no están ni pueden estar comprendidos ni en los deberes, ni en las prohibiciones, ni en las conductas atentatorias de un Estado de derecho. A nadie se le puede decir que no puede equivocarse o que le está vedado errar, como un mandato de prohibición; como tampoco el deber de siempre acertar en tod