PGN - TESTAFERRATO - Se estructura en la producción y mantenimiento del estado antijurídic

Bogotá D C Abril 7 de 2003 Concepto No. 0 4 Señora Doctora

Doña MARINA PULIDO DE BARON

Magistrada Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia Ciudad REFERENCIA: No. 19603 contra la señora AMPARO ARBELAEZ PARDO, por el delito de TESTAFERRATO.

Distinguida Magistrada: En mi condición de Procurador Delegado presento los alegatos dispuestos en el Artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que el doctor MANUEL SALVADOR GROSSO GARCIA, en representación de la señora AMPARO ARBELAEZ PARDO, instaura ACCION DE REVISIÓN contra el fallo de febrero 21 de 2002 expedido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el cual dispone no casar la sentencia de junio 30 de 1998, a través de la cual se revoca absolución en su favor proferida por un Juzgado Regional de Santiago de Cali y en su lugar se le condena a la pena principal de SEIS (6) AÑOS DE PRISION y MULTA EQUIVALENTE A TRES MIL (3000) SALARIOS MINIMOS MENSUALES y a la pena accesoria de INTERDICCIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS, por idéntico lapso al de la pena privativa de libertad, o sea, SEIS (6) AÑOS.

1. H E C H O S: En agosto 21 de 1989, se practica diligencia de allanamiento a la Casa No. 19, localizada en la esquina de la Avenida El Lago del Barrio Ciudad Jardín de Cali, de

la cual la señora AMPARO ARBELAEZ PARDO es la presunta dueña. Dicha actuación la efectúa el JUZGADO 48 DE INSTRUCCION PENAL MILITAR, conforme a las atribuciones previstas en los Decretos 1856 y 1863 de agosto 18 de 1989, dados con fundamento en las facultades extraordinarias del Decreto 1038 de 1984 que declara turbado el orden público y en Estado de Sitio, el territorio nacional. El bien raíz queda bajo custodia y vigilancia del BATALLON DE POLlCÍA MILITAR No. 3 y además, es puesto a disposición del CONSEJO NACIONAL DE

ESTUPEFACIENTES.

2. A C T U A C I O N P R O C E S A L: El JUZGADO 3°. ESPECIALIZADO DE CALI en:  Octubre 27 de 1989: Inicia la Investigación previa.  Diciembre 11 de 1989: Se abstiene de abrir investigación, ordena la entrega definitiva del inmueble y consultar dicho pronunciamiento.

La SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI en:  Julio 9 de 1990: Revoca ese auto en su integridad y dispone la apertura de instrucción. El JUZGADO 3°. ESPECIALIZADO DE CALI en:  Agosto 27 de 1990: Abre averiguación penal.

Un FISCAL REGIONAL en:  Julio 18 de 1994: Decreta preclusión de la investigación a favor de la

señora AMPARO ARBELAEZ PARDO.

La UNIDAD DE FISCALÍA DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL NACIONAL en:

 Noviembre 30 de 1994: En consulta invalida la determinación precedente y dispone continuar el averiguatorio.  Febrero 13 de 1995: Se escucha en indagatoria a la señora AMPARO ARBELAEZ PARDO.  Febrero 23 de 1995: Al resolver su situación jurídica, no le decreta medida de aseguramiento.

La FISCALÍA REGIONAL en:  Mayo 8 de 1996: Declara el cierre de investigación.  Julio 24 de 1996: Califica el mérito del sumario, precluyendo la instrucción a favor de la señora AMPARO ARBELAEZ PARDO y determina su consulta.

La UNIDAD DE FISCALlAS DELEGADAS ANTE EL TRIBUNAL NACIONAL en:  Enero 29 de 1997: Profiere resolución acusatoria contra la señora AMPARO ARBELAEZ PARDO, por el supuesto delito de ESTAFERRATO. La FISCALIA DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL NACIONAL en:  Febrero 28 de 1997: Se inhibe de tramitar el recurso de reposición frente a la determinación anterior.

Un JUZGADO REGIONAL DE CALI en:  Abril 7 de 1997: Avoca el conocimiento del proceso y abre el juicio a prueba.  Diciembre 4 de 1997: Absuelve a la procesada y remite el fallo en consulta.

En SALA DE DECISIÓN MAYORITARIA DEL TRIBUNAL NACIONAL en:  Junio 30 de 1999: Revoca la sentencia de primera instancia y condena por el delito de TESTAFERRATO, según lo previsto en el Artículo 6°. del Decreto 1856 de 1989, adoptado como legislación permanente por el

Artículo 7° del Decreto 2266 de 1991 a la señora AMPARO ARBELAEZ PARDO.

3. D E M A N D A: El doctor MANUEL SALVADOR GROSSO GARCIA manifiesta que la señora AMPARO ARBELAEZ PARDO le ha conferido poder para que instaure ACCION

DE REVISIÓN. 3.1. C A U S A L: El defensor MANUEL SALVADOR GROSSO GARCIA invoca como causal de revisión la contemplada en el Numeral 2°. del Articulo 220 del Código de Procedimiento Penal que reza: "Procedencia. La acción de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos: Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción penal, por falta de querella o petición válida formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penar. Además, añade el abogado que se produce sentencia de casación, en un proceso que no podía proseguirse por prescripción de la acción penal. La señora AMPARO ARBELAEZ PARDO es declarada responsable, en virtud del principio de la favorabilidad del comportamiento descrito en el Artículo 6°. del Decreto Legislativo 1856, adoptado como legislación permanente en el Artículo 7° del Decreto Extraordinario 2266 de 1991 que dice: "Quien preste su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del delito de narcotráfico y conexos, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a diez (10) años y mula de dos mil (2000) a cinco mil (5000) salarios mínimos

mensuales, sin perjuicio del decomiso de los respectivos bienes". Los fundamentos que expone dicho profesional son los siguientes: 3.1.1. Fácticos: La doctrina discute la naturaleza jurídica del delito de TESTAFERRATO, en lo relativo al momento de su consumación, ejecución de la conducta y los efectos para contar el término de la prescripción de la acción penal, pero él considera que en este caso es irrelevante. La hipótesis que aduce es que en enero 29 de 1997 nace a la vida jurídica y queda ejecutoriada la resolución acusatoria. Sin embargo, el apoderado de la procesada en ese momento interpone el recurso de reposición y la Fiscalía de segunda instancia se abstiene de darle trámite, o sea, que el conteo para la prescripción de la acción penal debe hacerse desde el día mencionado, el cual corresponde a la mitad del máximo de la pena, sin ser inferior a cinco años. Dicho lapso corre desde enero 30 de 1997 y se cumple cuando el proceso está en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, donde el recurso extraordinario de casación es resuelto, en febrero 21 de 2002. 3.1.2. Jurídicos: La resolución acusatoria incide en factores sustanciales. Por ello es un acto procesal interlocutorio que debe ser notificado, para cumplir con el principio de publicidad y garantía, aunque en forma excepcional queda ejecutoriado el día de su suscripción, no quiere decir que surja de allí el derecho a interponer recursos al estar previsto así en la normatividad, por tratarse de una decisión de segunda instancia. En consecuencia, el jurisconsulto pide:

 Declarar sin valor el fallo de febrero 21 de 2002, expedido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que dispone no casar la sentencia del Tribunal Nacional de junio 30 de 1998, por medio de la cual revoca la absolución de un Juzgado Regional de Cali y condena, debiéndose dictar la que corresponda a la prescripción de la acción penal de la señora AMPARO ARBELAEZ PARDO, levantándose las órdenes de captura y medidas contra ella.  Y solicita la aplicación del Artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que la decisión es suscrita por los magistrados que de manera ordinaria integran la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

4. C O N S I D E R A C ION E S:  4.1. Respecto a la titularidad debe estarse a lo previsto en el Artículo 221 del C. de P.P. vigente que prevé: "La acción de revisión podrá ser promovida por cualquiera de los sujetos procesales que tengan interés jurídico y hayan sido legalmente reconocidos dentro de la actuación procesal".  4.2. Los Artículos 79 del Código Penal abolido y 82 actual aluden que la acción penal, se extingue por prescripción.  Los Preceptos 80 del C.P. derogado y 83 presente tienen similar redacción sobre el término prescripción de la acción penal en un tiempo igual al máximo de la sanción legal si es privativa de libertad, sin ser en ningún caso inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20).

Las Normas 83 del C.P. suprimido y 84 del vigente de iniciación del término de prescripción de la acción penal, en los hechos punibles Instantáneos es desde el día de su consumación y en los permanentes o tentados, a partir de la perpetración del último acto. El 84 del C.P. derogado y 86 versan sobre la interrupción del término prescriptivo por la ejecutoria, en el primero del auto de proceder, en el segundo, por la resolución acusatoria y en los dos, por su equivalente, no pudiendo ser inferior a cinco años en ambos, ni superior a diez en el último. 4.3. Para lo que aquí nos ocupa es trascendental destacar que el delito de TESTAFERRATO, previsto en el Artículo 6° del Decreto 1856 de 1989 es de carácter permanente, si continúa la condición de testaferro o de ilícita simulación, criterio reiterado por la Corte Suprema de Justicia en noviembre 12 de 1998, agosto 23 de 2000, enero 18 y diciembre 19 de 2001: "se perfecciona,...en que por medio de contrato, escritura o cualquier otro medio legal, un bien pasa a figurar como de propiedad de quien realmente no lo es, pues se trata simplemente de una persona que presta su nombre para que figuren en su cabeza bienes que en realidad pertenecen a

terceros". C.S. de J. M.P. Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.

Para este caso la Honorable Corporación reitera que no puede negarse que la simulación de operaciones civiles o mercantiles que esconden la ilicitud de capitales y sus reales titulares afecta a la administración de Justicia y

permanece en el tiempo. Máxime cuando la señora AMPARO ARBELAEZ PARDO es condenada por mantener su nombre en el tiempo en los registros ante terceros como propietaria de bienes adquiridos con dineros procedentes del narcotráfico, ocultando al verdadero dueño y encubriendo el producto de su ilicitud. El Tribunal Nacional en su pronunciamiento sobre este tema enuncia los motivos de política criminal que llevan al legislador a efectuar la descripción típica del TESTAFERRATO precisa que no es suficiente la acción de adquirir porque el significado de la norma es ocultar al adquirente o propietario de un bien con dineros de procedencia ilícita. De ahí que la conducta encubridora continúa en el tiempo, mientras permanezca la condición de testaferro. De lo que se deduce que el sujeto activo de dicha conducta prolonga indefinidamente en el tiempo el estado antijurídico, a pesar de poseer la opción de paralizarlo. Solo en el evento que interviniere una causa de cesación de la conducta, comenzaría a contarse el término de su prescripción. La simulación se produce al no aparecer el tercero que evita ser sancionado y si voluntariamente el testaferro continúa con la titularidad del bien y la figuración patrimonial de esa pertenencia de origen ilegítimo seguirá consumándose el delito, es decir, esta infracción se estructura en la producción y mantenimiento del estado antijurídico hasta que situaciones ajenas a su actividad generen la desaparición del bien o la extinción de la relación jurídica iIícita que la engendra. Así las cosas, en el presente asunto se tiene que pregonar que el delito

permaneció en el tiempo y que la titularidad de los bienes en cabeza de la procesada no feneció hasta cuando quedó en firme la orden de decomiso definitivo de los inmuebles, objeto de testaferrato lo que se materializó al producirse la sentencia de casación y quedar ejecutoriado el fallo condenatorio. Por tal razón, no cabe la contabilización del término prescriptivo al que acude el demandante porque se repite la acción delictiva continuó a lo largo de la fase del juicio. Siendo pertinente transcribir del concepto emitido en el presente caso, por la Procuraduría 2°. Delegada para la Casación Penal: “... en ningún momento puede afirmarse que las investigaciones emprendidas por los organismos de policía y el comienzo de la instrucción, tengan la virtualidad de terminar con la posición de testaferro que tenia la incriminada pues continuaba prestando su nombre para el ocultamiento de bienes". "...solo hasta el momento que se obtenga una sentencia ejecutoriada que así lo proclame, producto de un proceso judicial con todas las garantías..., podrá conocerse si la procesada estaba o no encubriendo al señor MIGUEL RODRIGUEZ OREJUELA y hasta entonces el carácter de testaferro a menos que la situación cese por otros mecanismos.

5. S O L I C I T U D: Por lo precedente, esta Agencia del Ministerio Público conceptúa que el fallo de febrero 21 de 2002, contra la señora AMPARO ARBELAEZ PARDO, NO DEBE SER REVISADO; por tanto, respetuosamente pido a la Honorable Corte Suprema de Justicia resolver de fondo esta acción, con pronunciamiento en el sentido

indicado. De la Honorable Magistrada Con sentimientos de consideración y respeto

ROBERTO CESAR ELJACH GUERRA

Procurador Primero Delegado en lo Penal MPR.