PGN - TESTIMONIO - Cuando es rendido por terceros según regulación legal

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Facultad oficiosa del juez en materia probatoria a fin de garantizar el derecho al debido proceso DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Alcance, contenido y definición MEDIOS DE PRUEBA-Declaración de parte y testimonio de terceros según regulación legal TESTIMONIO-Cuando es rendido por terceros según regulación legal TESTIMONIO-El que proviene de terceros como de las partes del proceso pertenece a las clases de pruebas personales e históricas según la doctrina MEDIOS DE PRUEBA-Diferencia entre declaración de parte y testimonio de terceros según la doctrina DEMANDANTE-Para garantizar su derecho de contradicción es viable efectuar citación a proceso para absolver interrogatorio de parte de oficio/DERECHO SUSTANCIAL-En aras de su prevalencia sobre lo formal se deberá modificar auto apelado manteniendo en firme la negación de práctica de pruebas Dentro del contexto anotado y en aras de garantizar el derecho de contradicción y defensa de la parte actora, en concepto del Ministerio Público si bien no resulta procedente reprogramar el testimonio de la ingeniera…., por las razones ya expuestas, lo cierto es que la referida señora podría ser escuchada en juicio atendiendo la facultad oficiosa del juez en materia probatoria, en el sentido de citarla al proceso para absolver declaración de parte o interrogatorio de parte ordenado de manera oficiosa por el Tribunal Administrativo de Antioquia, bajo las ritualidades de orden legal que se exigen para su práctica. Consecuente con lo anterior, esta Agencia Fiscal es del criterio que en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal que establece el artículo 228 de la

Carta Política, habría lugar a modificar el auto apelado, en el sentido de mantener en firme lo decidido en cuanto a la negación de la práctica de la prueba testimonial de la ingeniera…. pero agregar un numeral en el que se disponga el decreto oficioso del interrogatorio de parte que deberá absolver la referida señora en su condición de representante legal de la parte activa y por ende parte del proceso, con la posibilidad

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 2 Exp 60.482 (2013-00044) Acción Reparación Directa que su práctica se realice con la participación activa de ambas partes como elemento esencial en la búsqueda de la verdad.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 3 Exp 60.482 (2013-00044) Acción Reparación Directa

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 005 /2018

Bogotá, D.C., 23 de enero de 2018 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCION C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 60.482 (05001-23-31-000-2013-00044-01)

ACCION REPARACION DIRECTA

Actor: TERUEL CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.

Demandado: CONCESION TUNEL DE ABURRA ORIENTE

1. ANTECEDENTES 1.1. Auto recurrido.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 19 de mayo de 2017, se pronunció entre otros aspectos, con respecto a la cotización de gastos de pericia, prórroga y aclaración de la prueba pericial realizada por el perito Oswaldo Ordoñez Carmona; y sobre la petición de la parte actora de reprogramar el testimonio de la señora Maria Cecilia Posada

Grisales. En cuanto a esta última prueba, el Tribunal la negó por considerarla improcedente, al señalar “que si bien en el auto de pruebas se decretó el testimonio de la ingeniera Maria Cecilia Posada Grisales, al momento de llevarse a cabo la práctica de dicha prueba se advirtió que la misma en la actualidad ostenta la calidad de Representante Legal de la Constructora de Obras Turuel hoy Urbanizadora Turuel S.AS., situación que la inhabilita para rendir la declaración como testigo, pues lo procedente de acuerdo a las normas procesales es que absuelva interrogatorio de parte, que de igual manera fue decretado, lo que se dejó claro en la diligencia del 21 de marzo de 2017, y si bien no fue realizado, ello se debió al desistimiento efectuado por las partes solicitantes de la prueba (…)” 1.2 Apelación.- El apoderado de la parte actora (Urbanizadora Turuel S.A.S)1, inconforme con la referida decisión, la recurrió en apelación por considerar que la negación de la práctica de la prueba testimonial de la Ingeniera María Cecilia Posada, “vulnera el derecho fundamental al debido proceso de la demandante,

por cuanto, al haberse impedido la práctica del testimonio decretado por el 1 (fls 255 a 259)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 4 Exp 60.482 (2013-00044) Acción Reparación Directa Despacho, bajo el argumento, ajustado a derecho, claro está, de que en su calidad de Representante Legal, la Ingeniera María Cecilia Posada Grisales le correspondía absolver el interrogatorio de parte que igualmente había sido decretado como prueba, al ser el medio de prueba DESISTIDO por quienes lo solicitaron, se encuentra que la justificación por la cual se impidió la práctica del testimonio ha desaparecido, tornándose necesario la práctica de la prueba testimonial (…)” Lo anterior, aunado a que para el momento de presentación de la demanda, la ingeniera María Cecilia Posada Grisales no tenía la calidad de Representante Legal de la Sociedad Urbanizadora Turuel, calidad que adquirió a partir del mes de mayo de 2016 y, que en observancia de los artículos 208 y siguientes del Código General del Proceso, en materia de declaración de terceros, no se excluye de dicho acto procesal a los representantes legales. Afirma que, debe prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades, lo cual se erige como uno de los pilares esenciales de toda actuación judicial, exigiendo de parte del operador jurídico que en cada uno de los actos procesales adelantados ante su despacho, se observe y garantice lo dispuesto en el artículo 228 de la Carta Política. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Para resolver sobre los planteamientos del apelante, corresponde absolver en su

orden los siguientes problemas jurídicos (i) Sentido y alcance del derecho al debido proceso, (ii) El testimonio y la declaración de parte como medios de prueba y su regulación, para luego establecer (iii) Si el derecho al debido proceso fue vulnerado por razón de la negación de la reprogramación de la prueba testimonial solicitada por la parte actora. 2.1 En cuanto al sentido y alcance del derecho al debido proceso, conviene hacer las siguientes precisiones: El debido proceso es un derecho constitucional fundamental, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, el cual establece: “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 5 Exp 60.482 (2013-00044) Acción Reparación Directa asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a

impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en materia de pruebas mantiene su remisión expresa al Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso2), al señalar que lo no reglado expresamente en el código, deberá aplicarse en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil, por tanto y conforme a la remisión hecha en la nueva normatividad, se tendrán como medios de prueba en la jurisdicción contenciosa, entre otros, la declaración de parte y el testimonio de terceros. 2.2 La declaración de parte y el testimonio de terceros, como medios de prueba y su regulación: El artículo 165 del Código General del Proceso, establece que son medios de prueba: “la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. (…)” Con respecto a la declaración de parte, los artículos 198 y siguientes del Código General del Proceso, establecen: “ARTÍCULO 198. INTERROGATORIO DE LAS PARTES. El juez podrá, de oficio o a solicitud de parte, ordenar la citación de las partes a fin de interrogarlas sobre los hechos relacionados con el proceso. Las personas naturales capaces deberán absolver personalmente el interrogatorio. Cuando una persona jurídica tenga varios representantes o mandatarios

generales cualquiera de ellos deberá concurrir a absolver el interrogatorio, sin que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuantía o materia o manifestar que no le constan los hechos, que no esté facultado para obrar separadamente o que 2 Ley 1564 de 2012

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 6 Exp 60.482 (2013-00044) Acción Reparación Directa no está dentro de sus competencias, funciones o atribuciones. Para estos efectos es responsabilidad del representante informarse suficientemente. Cuando se trate de incidentes y de diligencias de entrega o secuestro de bienes podrá decretarse de oficio o a solicitud del interesado el interrogatorio de las partes y de los opositores que se encuentren presentes, en relación con los hechos objeto del incidente o de la diligencia, aun cuando hayan absuelto otro en el proceso. Si se trata de terceros que no estuvieron presentes en la diligencia y se opusieron por intermedio de apoderado, el auto que lo decrete quedará notificado en estrados, no admitirá recurso, y en él se ordenará que las personas que deben absolverlo comparezcan al juzgado en el día y la hora señalados; la diligencia solo se suspenderá una vez que se hayan practicado las demás pruebas que fueren procedentes. Practicado el interrogatorio o frustrado este por la no comparecencia del citado se reanudará la diligencia; en el segundo caso se tendrá por cierto que el opositor no es poseedor. El juez, de oficio, podrá decretar careos entre las partes. Sobre el testimonio de terceros, los artículos 208 y siguientes del Código General

del Proceso, establecen: “ARTÍCULO 208. DEBER DE TESTIMONIAR. Toda persona tiene el deber de rendir el testimonio que se le pida, excepto en los casos determinados por la ley. ARTÍCULO 209. EXCEPCIONES AL DEBER DE TESTIMONIAR. No están obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de su ministerio, oficio o profesión:

1. Los ministros de cualquier culto admitido en la República.

2. Los abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relación con hechos amparados legalmente por el secreto profesional y cualquiera otra persona que por disposición de la ley pueda o deba guardar secreto.

ARTÍCULO 210. INHABILIDADES PARA TESTIMONIAR. Son inhábiles para testimoniar en todo proceso los que se hallen bajo interdicción por causa de discapacidad mental absoluta y los sordomudos que no puedan darse a entender. Son inhábiles para testimoniar en un proceso determinado quienes al momento de declarar sufran alteración mental o perturbaciones sicológicas graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestión hipnótica o bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o alucinógenas y las demás personas que el juez considere inhábiles para testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 7 Exp 60.482 (2013-00044) Acción Reparación Directa

La tacha por inhabilidad deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella. El juez resolverá en la audiencia, y si encuentra probada la causal se abstendrá de recibir la declaración. Sobre el testimonio en general, la doctrina ha señalado “...el testimonio humano, en general, esto es, tanto el que proviene de terceros como de las partes del proceso pertenecen a las clases de pruebas personales e históricas o representativas3”, ello en razón a que a través de ésta probanza el declarante da cuenta del conocimiento que tiene de determinados hechos, ya sea por percepción directa o por otros medios. El testimonio entonces, puede provenir de las partes del proceso o de un tercero ajeno al juicio, en el primer caso se le ha denominado “declaración de parte” y en el segundo “testimonio de terceros”. La diferencia entre uno y otro de estos medios de prueba, es la calidad del sujeto que lo rinde, pues en la declaración de parte el deponente es un sujeto procesal vinculado a la Litis por el interés directo y particular que tiene en las resultas del proceso y que busca obtener su declaración sobre el conocimiento que tenga de los hechos que interesan al proceso, como fuente de confesión para formar el conocimiento del juez4, mientras que el testimonio de terceros se rinde por quien no es parte del juicio y se define como “la declaración o relato que hace un tercero, previo juramento de no faltar a la verdad, ante un juez por el llamado de éste o a solicitud de las partes de un juicio, para responder las preguntas que se le hagan sobre hechos pertinentes por ser de interés para el proceso y respecto

de los cuales no se exige un modelo especial de prueba5” 2.3 Caso Concreto: En el caso sub examine, quien funge como parte activa de la relación procesal es una persona jurídica “Constructora Teruel S.A. hoy Urbanizadora Teruel S.A.S”. la que solo puede comparecer al proceso a través de su representante legal, y que en el caso concreto tal calidad reposa en cabeza de la señora María Cecilia Posada Grisales, tal como lo acredita el respectivo certificado de existencia y representación legal vigente. 3 Devis Echandía, Hernando. Compendio de Derecho Procesal Tomo II de las Pruebas Judiciales. Editorial ABC. 1973 Pagina 183. 4 Devis Echandía, Hernando. Ob cit 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2001. EXP 12703.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 8 Exp 60.482 (2013-00044) Acción Reparación Directa Si bien la señora Maria Cecilia Posada Grisales, no es la persona directamente demandada, lo cierto es que la calidad de representante legal de la parte activa con la que actúa actualmente, determina la forma como debe ser llamada al proceso para que declare sobre los hechos objeto del debate, lo cual solo es posible a través del medio de prueba “interrogatorio de parte o declaración de parte”. Consecuente con lo anterior, resulta improcedente citar nuevamente a la referida señora para que rinda testimonio en el presente proceso, pues es incuestionable que dada su vinculación con la parte activa, surge evidente para los efectos

procesales su calidad de parte y por tanto su declaración en el proceso solo es viable a través del interrogatorio de parte o declaración de parte, bien de oficio o bien a instancia de parte como aconteció en el caso concreto. El hecho que por desistimiento de la parte contraria, no se hubiese podido realizar el interrogatorio de parte decretado como prueba, ello de manera alguna viabiliza la reprogramación del testimonio de la ingeniera María Cecilia Posada Grisales, pues la condición para su recepción no ha desaparecido, en tanto sigue ostentando la calidad de representante legal de la persona jurídica que funge como demandante y por ende parte del proceso. Al margen de lo anterior, si bien no desconoce el Ministerio Público que el desistimiento que hicieran las partes contrarias al demandante, respecto de la práctica del interrogatorio de parte de la ingeniera Maria Cecilia Posada Grisales, es legalmente viable al tenor de lo dispuesto en el artículo 175 del Código General del Proceso6, tampoco se puede desconocer el papel fundamental que corresponde cumplir al juez del proceso en materia de decreto y practica de pruebas de oficio, facultad que es posible ejercer hasta antes de fallar, cuando dichas pruebas sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia, como lo establece el artículo 170 ibídem7. Premisa que frente a la prueba oficiosa se destaca en la exposición de motivos que hiciera el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, con respecto al Proyecto de Código General del Proceso: “Las pruebas de oficio sirven para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes, porque difícilmente se puede concebir el proceso como justo cuando la sentencia no se construye sobre la verdad.

6 ARTÍCULO 175. DESISTIMIENTO DE PRUEBAS. Las partes podrán desistir de las pruebas no practicadas que hubieren solicitado. 7 ARTÍCULO 170. DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBA DE OFICIO. El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia. Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 9 Exp 60.482 (2013-00044) Acción Reparación Directa Nuestra Constitución consagra en el artículo 29 el derecho a presentar pruebas y a controvertirlas. El derecho fundamental a la prueba implica que a ella se debe acceder sin obligar al necesitado a realizar actos de proeza o que sencillamente a pesar de tener ese derecho, le resulte imposible conseguirla, porque quien la puede desahogar es su contraparte y ésta no tiene interés en hacerlo (…)” Dentro del contexto anotado y en aras de garantizar el derecho de contradicción y defensa de la parte actora, en concepto del Ministerio Público si bien no resulta procedente reprogramar el testimonio de la ingeniera Maria Cecilia Posada Grisales, por las razones ya expuestas, lo cierto es que la referida señora podría ser escuchada en juicio atendiendo la facultad oficiosa del juez en materia probatoria, en el sentido de citarla al proceso para absolver declaración de parte

o interrogatorio de parte ordenado de manera oficiosa por el Tribunal Administrativo de Antioquia, bajo las ritualidades de orden legal que se exigen para su práctica. Consecuente con lo anterior, esta Agencia Fiscal es del criterio que en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal que establece el artículo 228 de la Carta Política, habría lugar a modificar el auto apelado, en el sentido de mantener en firme lo decidido en cuanto a la negación de la práctica de la prueba testimonial de la ingeniera Cecilia Posada Grisales8, pero agregar un numeral en el que se disponga el decreto oficioso del interrogatorio de parte que deberá absolver la referida señora en su condición de representante legal de la parte activa y por ende parte del proceso, con la posibilidad que su práctica se realice con la participación activa de ambas partes como elemento esencial en la búsqueda de la verdad. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

NICOLAS YEPES CORRALES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado NYC/RYPHC 8 “Tercero: NEGAR la solicitud de la práctica de la prueba testimonial de la ingeniera Cecilia Posada Grisales, realizada por el apoderado de la parte demandante”. En cuanto a los restantes numerales PRIMERO Y SEGUNDO, se observa que no fueron objeto del recurso de apelación, por tanto no procede abordar estudio alguno respecto de éstos.

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