PGN - TIPICIDAD - Adecuación de la conducta a la norma

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo sancionatorio disciplinario PLIEGO DE CARGOS-Constituye la columna vertebral de la actuación disciplinaria Pues bien, con base en el citado pliego o auto de cargos, que, como es sabido, resulta ser la columna vertebral o el eje sobre el cual deben desarrollarse las actuaciones disciplinarias posteriores, se profirieron las decisiones atacadas, es de colegir que no se modificó la estructura de la imputación disciplinaria, ni tampoco la concepción de las normas infringidas. TIPICIDAD-Adecuación de la conducta a la norma CULPABILIDAD-Calificación de la falta PRINCIPIO DE LEGALIDAD-El legislador determina las conductas constitutivas de falta FALTA DISCIPLINARIA-Debe estar descrita en norma previa y la sanción debe estar predeterminada DERECHO DISCIPLINARIO-Es autónomo frente al Derecho Penal DERECHO DISCIPLINARIO-Es una rama del derecho sancionatorio JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Garantiza la juridicidad haciendo respetar el debido proceso En casos como el que es objeto de pronunciamiento, el Consejo de Estado ha respetado la autonomía funcional del operador administrativo disciplinario, pero también ha advertido que si el respectivo diligenciamiento a examinar se ha surtido con clara violación del debido proceso, de tal suerte que resulte afrentoso al derecho y a los intereses constitucionales de las partes, se hace menester enderezar la situación a través de un pronunciamiento que garantice la juridicidad.

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Busca la

protección de las garantías básicas del disciplinado 2 Proc. 3ª. Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 078 de 2013 Exp. No. 250002325000200701187 02

R: I: No. 1497/09. SIAF: 2013-80325

Contenciosa subjetiva de Danilo O. Acosta C Vs. Banco Agrario de Colombia

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 078 – 2013 21 – III – 2013

SIAF: 201380325

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: VERGARA QUINTERO

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. 110010325000200701187 02 (Int.1497/09)

ACTOR : DANILO OCTAVIO ACOSTA CÁRDENAS C.

C.80.375.163

DEMANDADA : BANCO AGRARIO DE COLOMBIA

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL ÚNICA INSTANCIA Tema : Sanciones disciplinarias de destitución e inhabilidad por 10 años

I. INTRODUCCIÓN En oportunidad legal, esta Agencia del Ministerio Público conceptúa, en los siguientes términos, dentro del referido plenario que conoce en Única Instancia la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, con ocasión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho,

presentada por los señores DANILO OCTAVIO ACOSTA CÁRDENAS y DICSON ALEXANDER PINZÓN RAMOS, en contra del Banco Agrario de Colombia desde el día 11 de octubre de 2007 (Folio 90 vto).

II. ANTECEDENTES 2. 1. Peticiones de invalidez: Los citados ciudadanos, a través de apoderada especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304 de 1989), demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – se efectuarán las siguientes declaraciones:

“1. DECLARAR NULAS LAS SIGUIENTES DECISIONES PROFERIDAS POR EL BANCO AGRARIO DE COLOMBIA DENTRO DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA RADICADA BAJO EL NÚMERO 083-0206, EN CONTRA DE MIS REPRESENTADOS: 1. 1. Fallo de primera instancia calendado 23 de marzo de 2007, mediante el cual el Coordinador Disciplinario declaró a mis prohijados responsables disciplinariamente por la 3 Proc. 3ª. Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 078 de 2013 Exp. No. 250002325000200701187 02

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Contenciosa subjetiva de Danilo O. Acosta C Vs. Banco Agrario de Colombia falta gravísima contemplada en el Art. 48 num. 2° (sic) de la Ley 734 de 2002 y les impuso la mayor sanción de destitución e inhabilidad general para el

ejercicio de la función pública por diez (10) años. 1. 2. Fallo de segunda instancia calendado 4 de Junio de 2007, mediante el cual el Vicepresidente Administrativo t de Gestión Humana, …confirmó íntegramente el fallo de primera….”. 2. 2. Resarcimiento A título de restablecimiento del derecho solicitaron los actores el reintegro; el reconocimiento y pago de todo lo dejado de percibir; la declaración de solución de continuidad para todos los efectos legales; y, “al pago de los demás perjuicios materiales y morales sufridos con ocasión del ilegal despido y privación en el ejercicio de funciones públicas”. 2. 3. Normativa desconocida La preceptiva jurídica que esbozó como infringida se contrae a los artículos 29 de la Carta Política; 5°, 6°, 11, 16, 17, 18, 23, 27, 43, 44, 48, 69, 128 y 142 de la Ley 734 de 2002, concibiendo la incursión, por parte de los actos administrativos cuestionados, en los vicios de ilegalidad directa y falta de competencia, porque: “…Las Decisiones acusadas son absolutamente nulas, no sólo por los vicios formales que contienen sino por los trascendentes vicios materiales que en ellos se observan. Desde el punto de vista formal, porque una investigación disciplinaria no puede abrirse paso por virtud de un anónimo y menos respaldarse probatoriamente en éstos que de ninguna manera son prueba; porque los Controladores Disciplinarios tampoco pueden ignorar que la Procuraduría General de la Nación está llamada por ley a ser

parte interviniente y necesaria en el proceso, tanto que su ausencia conduce inexorablemente a la nulidad por indebida integración del contradictorio cuando no se encuentra presente una parte cuya presencia es forzosa en el proceso; porque quienes deben adoptar las decisiones en el proceso disciplinario deben tener jurisdicción y competencia para proveer y juzgar; porque un juzgamiento llámese disciplinario o cualesquiera otro no puede quebrantar principios universales indebatibles como la cosa juzgada; porque las pruebas para un proceso deben ser debidamente ordenadas, producidas y controvertidas o de lo contrario son inexistentes y en pruebas inexistentes no puede edificarse una decisión mucho menos condenatoria; porque las decisiones adoptadas deben ser debidamente notificadas para garantizar los legítimos derechos constitucionales y legales que también tienen los disciplinados, en la medida que las pruebas obtenidas a espalda de los implicados y del proceso no cuenta para el Derecho; y si todo ello se quebranta e ignora como en este caso aconteció, innegablemente desde el punto de vista FORMAL se vulnera EL DEBIDO PROCESO…Y desde el punto de vista material para que pueda hablarse de DEBIDO PROCESO, las decisiones deben ser congruentes para preservar las garantías de los disciplinados quienes no pueden ser sorprendidos al capricho de los juzgadores, quienes no pueden partir de la presunción de culpabilidad de los investigados porque la Constitución y la ley les impone presumir loa inocencia y la buena fe; y mucho menos pueden los juzgadores 4 Proc. 3ª. Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 078 de 2013 Exp. No. 250002325000200701187 02

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Contenciosa subjetiva de Danilo O. Acosta C Vs. Banco Agrario de Colombia condenar sin certeza ni proporcionalidad a quienes son trabajadores probos, honestos y responsables en el microcosmos de una Entidad para la que colocan todo su empeño y fuerza de trabajo, que es como ocurre con mis patrocinados; como si un proceso fuera la puerta abierta a la persecución laboral y personal de quienes con dedicación han servido a una institución, o como si un proceso fuera el espacio perfecto para los graves abusos de autoridad que, sin lugar a dudas, acontecieron en este INDEBIDO PROCESO que terminó con la inconstitucional, ilegal e injusta decisión de despido y privación del ejercicio de sus funciones públicas a dos personas honestas, que únicamente quisieron defender sus derechos privados y defender los derechos privados de sus compañeros, pero encontraron creativos juzgadores que de su propia inventiva forzaron conductas que nunca cometieron, imaginaron pruebas que no existen e hicieron decir a los testigos lo que no dijeron, para justificar decisiones realmente inconcebibles en el mundo del Derecho…” Enfatizó el activo que tales inconsistencias en el proceder de la pasiva, tanto en la primera como en la segunda instancia, infringieron los subtemas de: Investigación nula por originarse en un anónimo que no se encuentra salvado por lo prescrito por el artículo 60 de la Ley 734; de no integración del litis consorcio al no avisársele a la Procuraduría; de incompetencia del fallador en tanto, dada la falta gravísima imputada, era del resorte funcional, en primera

instancia, del Gerente Regional, y, en segunda instancia, del Gerente General de Banco Agrario; de desconocimiento del principio de la cosa juzgada; de violación probatoria; de incongruencia de la decisión; de indebido juzgamiento; de inexistencia de la obstaculización, es decir, déficit total en el presupuesto fáctico; de la falta de certeza para condenar; de la inexistencia de dolo; y, por último, el subtema de la desproporcionalidad. 2. 4. Hechos La relación fáctica se contrae a: . - El demandante ACOSTA CÁRDENAS se vinculó a la entidad crediticia demandada el 16 de junio de 2000, mientras que el actor PINZÓN RAMOS lo hizo el 12 de agosto de 2002, a través de sendos contratos laborales, y, se desempeñaron, respectivamente, de gerentes en las oficinas de Simijaca y Susa –Cundinamarca -. . – A raíz de un anónimo se les investigó,, junto con los gerentes de las oficinas de Ubaté, Carmen de Carupa y Lenguazaque, dentro del radicado No. 0115-02-05 por promocionar y vender boletas para la fiesta de integración navideña del año 2004. . - Mediante decisión del 21 de abril de 2006 se archivó la indagación preliminar, mas se ordenó la compulsa de piezas procesales por ante la Fiscalía General de la Nación para que se investigara el presunto constreñimiento de que fueron víctimas los testigos –compañeros de trabajo de los actores– . – No obstante el archivo de las preliminares, y para el mismo fin de

averiguar las presiones o constreñimientos, de oficio, el Coordinador Disciplinario del Banco Agrario de Colombia abrió la radicación No. 083-0206 y sin traslado de pruebas del anterior diligenciamiento ordenó recaudar 5 Proc. 3ª. Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 078 de 2013 Exp. No. 250002325000200701187 02

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Contenciosa subjetiva de Danilo O. Acosta C Vs. Banco Agrario de Colombia los testimonios de los señores LUIS EFREN TORRES y CARMEN JULIA PINILLA y recibir las declaraciones injuradas de los encartados accionantes, al cabo de cuya práctica dispuso las decisiones acusadas (Folios 67 a 90). En el mismo sentido alegó de conclusión, como se observa a los folios 205 a

216. Esta tarea la cumplió a tiempo de que el proceso ya fuera de conocimiento –en única instancia - del Consejo de Estado -7 de marzo de

2013 -. Al libelo se le acompañó el poder y los actos censurados.

III. CONTESTACIÓN El Banco Agrario de Colombia1 (BANAGRARIO, de ahora en adelante) concurrió oportunamente al proceso, se opuso a las pretensiones y en guarda de la juridicidad desplegada dentro del diligenciamiento disciplinario cuestionado, adujo, que: “…Consideramos improcedentes la nulidad de los actos administrativos atacados, por cuanto los mismos fueron proferidos dentro de un proceso adelantado por funcionario competente y con apego a las normas regulatorias del mismo. No es verdad como lo sostiene la

demandante que el proceso disciplinario se hubiera iniciado con fundamento en un anónimo. Confunde la demandante el origen de la investigación 11502-2005, que ciertamente se inició por un anónimo y que culminó con archivo de la indagación preliminar, no porque sea cierto que por anónimos exista improcedibilidad de la acción, si no porque la conducta no fue considerada trascendente para el derecho disciplinario. La valoración jurídica efectuada por el Coordinador Disciplinario consistió en que la conducta no era de interés para el derecho disciplinario, como si lo fue la intervención indebida en la investigación por parte de los funcionarios, contactando a los testigos para lograr que sus dichos o testimonios estuvieran acordes en negar la realidad de la rifa. De manera, que falta a la verdad cuando asegura que la investigación se inició por un anónimo. Tampoco es cierto que el Coordinador Disciplinario hubiera dejado de informar la apertura de investigación a la Procuraduría General de la Nación, por cuanto, mediante el Oficio No. 00435 del 24 de abril de 2006 (visto a folio 134), se dio conocimiento a dicho organismo de control sobre la apertura del proceso en cuestión…No es cierto que los funcionarios que profirieron los fallos materia de inconformidad, carecían de competencia para decidir el proceso, sustentando dicha afirmación en apartes del Reglamento Interno de Trabajo. Es preciso recordar que al entrar en vigencia el nuevo Código Disciplinario, la competencia la determina la ley y no los citados reglamentos…En acatamiento de lo anterior, la Junta Directiva del Banco, mediante el Acuerdo

105 del 17 de diciembre de 2002, implementó la Oficina de Control Disciplinario Interno, fijando su planta de personal y funciones. Es conveniente aclarar que el Vicepresidente Administrativo y de Gestión Humana, para la época en que se profirió el fallo de segunda instancia en 1 Sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional, sujeta al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural de la especie de las anónimas. Entidad sometida al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia , conforme al certificado de representación obrante a los folios 199 a 201. 6 Proc. 3ª. Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 078 de 2013 Exp. No. 250002325000200701187 02

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Contenciosa subjetiva de Danilo O. Acosta C Vs. Banco Agrario de Colombia contra de los accionantes, ostentaba la calidad de nominador del Banco, en razón de la delegación realizada por el Presidente de la institución..Otro planteamiento de la demandante lo define como “CLARA VIOLACIÖN PROBATORIA”, no siendo inteligible dicha proposición. No obstante, se interpreta que se hace referencia a una inconformidad por la valoración que se dio a las pruebas por parte de los funcionarios que emitieron los fallos demandados. Sobre este particular, dígase que la jurisdicción contenciosa administrativa, no se instituyó como una tercera instancia para realizar una nueva valoración de las pruebas…En cuanto a una presunta desproporcionalidad entre la conducta y la sanción impuesta, basta decir

para rechazar este argumento, que fue el propio legislador el que tipificó aquellos comportamientos de los servidores públicos que consideró de mayor gravedad, enumerando en el artículo 48 de la Ley 734, las conductas que configuran faltas disciplinarias…” (Folios 165 a 185). Registró escrito de cierre reiterando sus planteamientos defensivos (Folios 202 a 204).

IV. OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO 4. 1. Exposición genérica En criterio de esta Agencia Fiscal las pretensiones tienen vocación de prosperidad, por las siguientes razones: 4. 2. Problema jurídico Se circunscribe a dilucidar si hubo infracción del postulado del debido proceso, en el componente de la tipicidad, contemplado específicamente para el caso de autos, en el numeral 2 del artículo 48 de la Ley 734/02, al configurarse la falta excesivamente lo cual condujo a una desproporcionalidad en la imposición de la sanción. 4. 3. Devenir procesal El diligenciamiento disciplinario2, fuente de los actos administrativos cuestionados, se originó en el trámite de las preliminares radicadas al número 115-02-05, que se surtió para verificar la incidencia funcional dentro del ente financiero demandado -BANAGRARIO - que habían tenido las rifas de integración navideña año 2004, de lo cual se estableció, al cabo de su trámite que terminó con archivo, la presunta presión a testigos para desmentir aquellas actividades. . - El pliego de cargos formulado a los actores fue del siguiente tenor: “Los hechos objeto de investigación disciplinaria tuvieron acaecimiento en las

oficinas Simijaca y Susa de la Entidad, cuando algunos de los funcionarios que en ellas laboran manifestaron dentro de la actuación disciplinaria adelantada bajo el número 115-002-005, que los directores habían ejercido 2 Al radicado le correspondió el número 083-002-2006. 7 Proc. 3ª. Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 078 de 2013 Exp. No. 250002325000200701187 02

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Contenciosa subjetiva de Danilo O. Acosta C Vs. Banco Agrario de Colombia algunas presiones, y fundamentalmente les habían solicitado que negaran ante esta Coordinación algunas de las circunstancias que estaban siendo objeto de indagación preliminar”: .- Los actos acusados, esto es, los proveídos contentivos de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia calendados, respectivamente, al 23 de marzo y al 4 de junio de 2007, se aprecian a los folios 2 a 23 y 24 a 44. De la precedente relación se establece que la parte actora se habilitó procesalmente para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo cual es del caso de entrar en la materia sustancial sobre la cual se debe rendir el respectivo concepto. 4. 4. Infracción del postulado de tipicidad3 La disposición que se consideró transgredida con el accionar de los implicados-accionantes lo fue la contenida en el numeral 2 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que establece. “Faltas gravísimas Son faltas gravísimas

las siguientes: 1…2. Obstaculizar en forma grave la o las investigaciones que realicen las autoridades administrativas,…”. Pues bien, con base en el citado pliego o auto de cargos, que, como es sabido, resulta ser la columna vertebral o el eje sobre el cual deben desarrollarse las actuaciones disciplinarias posteriores, se profirieron las decisiones atacadas, es de colegir que no se modificó la estructura de la imputación disciplinaria, ni tampoco la concepción de las normas infringidas. Ahora bien, la prenombrada disposición legal integra, formalmente, la juridicidad de la actuación, es decir, la conducta reprochada disciplinariamente se tipificó con base en dicha específica norma; sin embargo, para esta Agencia del Ministerio Público ella no encuadra dentro del aspecto factual del acontecimiento de presión, de constreñimiento, de conseja que de lugar al resultado de la obstaculización grave del desenvolvimiento de la averiguación que se llevaba a cabo para determinar la incidencia de las actividades pro-navidad en el giro normal o funcional de la entidad demandada. Baste recordar que el radicado No. 115-002-2005 se archivó preliminarmente por atipicidad de la conducta, con lo cual es lícito lucubrar que el contenido de las deposiciones, supuestamente inducidas, no tuvo la entidad, capacidad o alcance para obstaculizar esta averiguación, para desvirtuar el objetivo al cual se dirigía. 3 “EL CÓDIGO DISCIPLINARIO SEÑALA UN CATÁLOGO DE NORMAS EN LAS QUE CONSAGRA DE MANERA GENÉRICA EL LISTADO DE DEBERES, DERECHOS, PROHIBICIONES, Y EN FORMA MÁS

AMPLIA UN LISTYADO DE FALTAS EN CADA UNA DE LAS CUALES SE PUEDEN ENCUADRAR DIVERSAS CONDUCTAS DE UN SERVIDOR PÚBLICO. POR TANTO, LOS TIPOS EN MATERIA

DISCIPLINARIA, NO REQUIEREN DE UNA REDACCIÓN COMPLETA, EXPRESA E INEQUÍVOCA”.

Gaceta Disciplinaria 2001-2004. Tomo 3 Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá, D. C. febrero de 205, pág. 328. 8 Proc. 3ª. Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 078 de 2013 Exp. No. 250002325000200701187 02

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Contenciosa subjetiva de Danilo O. Acosta C Vs. Banco Agrario de Colombia Si el verbo rector de la falta gravísima imputada es “obstaculizar”, con el ingrediente normativo de “en forma grave”, y, aquél significa “poner obstáculos, estorbar, complicar”, pero, de todos modos, las declaraciones se recibieron, y, lo más importante, sin alteración en el conocimiento de las circunstancias a que se refería el expediente 115-002-2005, con lo cual desaparece el complemento4 de la gravedad, es lógico inferir que hubo exceso en la calificación de la falta, pues el objetivo de esa particular investigación de todas maneras llegó a buen puerto, aspectos o circunstancias que conllevaron a infringir el debido proceso en el sub tema de la tipicidad. Lo anterior no quiere decir que esta Agencia del Ministerio Público patrocine

conductas como las aquí analizadas, las que, indudablemente, deben ser reprochadas, pero con ponderación y mesura, esto es, con el máximo respeto por los principios de la proporcionalidad5 y de la favorabilidad laboral6. Referido a la tipicidad el criterio jurisprudencial-constitucional ha sido: “… “2. 3. Indudablemente, existen principios, que son comunes tanto al derecho penal como al derecho disciplinario, v. gr., los de legalidad, tipicidad, derecho de defensa, irretroactividad, culpabilidad, proporcionalidad, presunción de inocencia, non bis in ídem, etc. “2. 4. El derecho al debido proceso reconocido por el artículo 29 de la Constitución, consagra entre las garantías sustanciales y procesales que lo integran, el principio de legalidad, en virtud del cual le corresponde al legislador determinar las conductas o comportamientos que por atentar contra bienes jurídicos merecedores de protección son reprochables y, por lo tanto, objeto de sanciones. Es decir, que es función del legislador dentro de las competencias que se le han asignado para la conformación de la norma jurídica determinar o describir, en forma abstracta y objetiva, la conducta constitutiva de la infracción penal o disciplinaria y señalar la correspondiente sanción. “El referido principio, que prefigura la infracción y la sanción, tiene un desarrollo específico en la tipicidad. Al paso que aquél 4 “Lo que hace falta agregar a una cosa para completarla. Palabra o frase en que recae o se aplica la acción del verbo” (Pequeño Larousse Ilustrado. Ramón García-Pelayo y Gros.

Ediciones Larousse Argentina S. A. 1994, PÁG. 253). 5 CCA. Artículo 36.- “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. 6 CDU. Artículo 14.- “En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable...”. 9 Proc. 3ª. Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 078 de 2013 Exp. No. 250002325000200701187 02

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Contenciosa subjetiva de Danilo O. Acosta C Vs. Banco Agrario de Colombia demanda imperativamente la determinación normativa de las conductas que se consideran reprochables o ilícitas, el principio de tipicidad exige la concreción de la correspondiente prescripción, en el sentido de que exista una definición clara, precisa y suficiente acerca de la conducta o del comportamiento ilícito, así como de los efectos que se derivan de éstos, o sea las sanciones. “De esta manera la tipicidad cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro, proteger la seguridad jurídica. “La Corte, en varias oportunidades ha reconocido que la tipicidad es un principio rector en materia disciplinaria. Así, en la S-C417/93, expresó la Corte:

““Las faltas disciplinarias son definidas anticipadamente y por vía general en la legislación y corresponden a descripciones abstractas de comportamientos que, sean o no delitos, enturbian, entorpecen o desvirtúan la buena marcha de la función pública en cualquiera de sus formas, lo que hace que las mismas disposiciones que las consagran estatuyan, también con carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquellas. Según las voces del artículo 124 de la Constitución “la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva””. “En la sentencia C-280/95, expresó: ““…No sólo las faltas disciplinarias deben estar descritas en norma previa sino que además, la sanción debe estar predeterminada. Debe hacer pues certidumbre normativa previa sobre la sanción a ser impuesta” ”. “…”.7 Así las cosas, ha de procurarse la mayor ponderación en la calificación de las conductas disciplinarias y en las faltas, para que el principio de la tipicidad no se altere, y sea generador de la nulidad del pronunciamiento administrativo que así lo haya efectuado. 4. 4. La jurisdicción contenciosa no es tercera instancia Si bien es cierto, el enunciado o acápite es criterio válido, también lo es que no puede convertirse en un juicio apodíctico, pues ello equivaldría a desnaturalizar la función de juez de legalidad, que a aquélla le asiste constitucional y legalmente. 7 Sentencia C-769/98 10 Proc. 3ª. Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 078 de 2013

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Contenciosa subjetiva de Danilo O. Acosta C Vs. Banco Agrario de Colombia En casos como el que es objeto de pronunciamiento, el Consejo de Estado ha respetado la autonomía funcional del operador administrativo disciplinario, pero también ha advertido que si el respectivo diligenciamiento a examinar se ha surtido con clara violación del debido proceso, de tal suerte que resulte afrentoso al derecho y a los intereses constitucionales de las partes, se hace menester enderezar la situación a través de un pronunciamiento que garantice la juridicidad. Han dicho, sobre la dimensión de la valoración probatoria en las dos sedes – administrativa y judicial -, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, respectivamente: “… “Al observar la Sala que tiene competencia para dirimir la controversia planteada y que en el diligenciamiento no existe causal de nulidad que invalide total o parcialmente lo actuado, se avocará compromiso de resolver de fondo. “De los argumentos esgrimidos hasta este punto, según la reseña histórica del debate, el tema central del mismo es de orden probatorio, referido a la valoración del acervo probatorio recaudado. “De un lado, están los raciocinios de la Procuraduría General de la Nación y del Tribunal de primera instancia que encontraron demostradas las conductas disciplinables en cabeza de los policiales vinculados con la muerte de los dos jóvenes y ajustadas a los supuestos de hecho y de derecho las decisiones del ente de control disciplinario en el caso concreto. “Del otro lado, están las apreciaciones de los actores que,

afianzados en el hecho cierto de su absolución en el proceso penal, reclaman igual suerte en sede del proceso disciplinario y para tal propósito, desde la misma demanda, aseveraron que es labor del juez administrativo en este caso, examinar la fundamentación y valoración probatoria que en uno y otro proceso se cumplieron. “Así las cosas, el problema jurídico central consiste en establecer si fueron ajustadas a derecho o no la valoración probatoria y la sanción de solicitud de destitución de los actores, aplicadas en el proceso disciplinario, a pesar de que en el proceso penal adelantado por los mismos hechos se les haya absuelto, prácticamente a partir de los mismos supuestos probatorios. “La respuesta al anterior interrogante, en el juicio de la Sala, es que tanto la valoración probatoria cumplida por la Procuraduría, como la sanción de destitución que, en últimas, se aplicó a los 11 Proc. 3ª. Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 078 de 2013 Exp. No. 250002325000200701187 02

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Contenciosa subjetiva de Danilo O. Acosta C Vs. Banco Agrario de Colombia demandantes, son ajustadas al ordenamiento jurídico, por las siguientes razones: “Como lo dejó someramente explicado el Tribunal en la sentencia recurrida, si bien hay alguna afinidad entre el derecho penal y el derecho administrativo disciplinario, ya que los dos pertenecen al genero del derecho punitivo que ejerce el Estado, por la naturaleza de sus destinatarios y de los bienes jurídicos que

protegen cada una de esta especies, en sus ritualidades, en su dogmática y consecuencias hay una marcada independencia y autonomía, cada vez más defendida desde las huestes del derecho disciplinario. En este sentido, es ilustrativo un reciente y vigente pronunciamiento de la Corte Constitucional8 en que se dijo: ““4.2.1.1 Los diversos regímenes y sus diferencias. ““De tiempo atrás esta Corporación, siguiendo los criterios que ya había enunciado la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía la guarda de la Constitución, ha señalado que el derecho sancionador del Estado es una disciplina compleja pues recubre, como género, al menos cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política o "impeachment"9. ““También ha señalado la jurisprudencia que si bien hay elementos comunes a los diversos regímenes sancionadores es lo cierto que las características específicas de cada uno de ellos exigen tratamientos diferenciales10. ““En ese orden de ideas, la Corte ha expresado que “entre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias que no pueden ser desestimadas. Así, el derecho penal no sólo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso. En cambio, otros derechos sanciona