PGN - TIPICIDAD - Aplicación en materia disciplinaria

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., enero dieciocho (18) de dos mil siete (2007). Aprobado en Acta de Sala No. 1

Radicación: 161-3233 (030-114284-04)

Disciplinado: Francisco José Ossa Soto

Cargo y Entidad: Profesional Universitario, Grado 17.

Procuraduría Provincial Rionegro Antioquia

Quejoso: De oficio

Fecha queja: Fecha Hechos: 01/10/04

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P.D. PONENTE: Dra. DORA ANAIS CIFUENTES RAMIREZ.

Con fundamento en las atribuciones conferidas en el numeral 1 del artículo 22 del decreto 262 de 2000 y en razón del recurso de apelación interpuesto por el señor Francisco Ossa Soto, conoce la Sala Disciplinaria el fallo de fecha 11 de julio de 2006, por medio del cual la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación sancionó al servidor público implicado con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de noventa (90) días. ANTECEDENTES PROCESALES Mediante informe de fecha 19 de noviembre de 2004, la Coordinación de Asesores de la Viceprocuraduría General de la Nación da a conocer el resultado de la visita 161-3233 general practicada el día 3 de noviembre a la Procuraduría Provincial de Rionegro donde da cuenta de la actuación de los funcionarios de esa Regional respecto de las investigaciones a cargo, entre quienes se encuentra el doctor Francisco Ossa Soto, Profesional Universitario Grado 17. Por auto de fecha 24 de febrero de 2005, la Veeduría de la Procuraduría General de

la Nación dentro de la radicación No 030-114284-04, ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Francisco Ossa Soto, en su condición de Profesional Universitario, Grado 17, ubicado en la Procuraduría Provincial de Rionegro Antioquia. (fl 16-35) Después de agotada la etapa de investigación disciplinaria, la Veeduría formuló pliego de cargos a través de la providencia de agosto 3 de 2005 (fl 103-118) y con escrito de septiembre 5 de 2005, el señor Francisco Ossa Soto presenta descargos y solicita la práctica de pruebas, las cuales son ordenadas con auto de octubre 5 de 2005. (fl 150-152) Mediante auto de febrero 16 de 2006, la dependencia de conocimiento ordenó correr traslado al disciplinado para que presentara alegatos de conclusión (fl 231) decisión que fue notificada por estado (fl 225 C.O.2) ante lo cual el investigado presentó memorial de alegaciones correspondientes, el día 2 de marzo de 2006. (fl 237-253) La Veeduría, profirió fallo de primera instancia, de fecha julio 11 de 2006, declarando disciplinariamente responsable del cargo imputado al señor Francisco Ossa Soto, en su calidad de Profesional Universitario, Grado 17, a quien le fue impuesta sanción consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de noventa (90) días. (fls 257-275) El fallo de instancia fue notificado personalmente al señor Francisco Ossa Soto, el día 9 de agosto de 2006, ante lo cual presentó el recurso de apelación dentro del

término legal, con escrito radicado el 14 del mismo mes y año; recurso que fue concedido en el efecto suspensivo mediante auto de agosto 28 de 2006. (fls 280286)

PROVIDENCIA RECURRIDA.

2 161-3233 La Veeduría de la Procuraduría General de la Nación sustentó su decisión de sanción contra el disciplinado con base en los siguientes argumentos: Señala que la visita practicada a la Procuraduría Provincial de Rionegro-Antioquia permitió detectar que el investigado “retardó el despacho de los 64 asuntos”, por lo que en desarrollo de la investigación disciplinaria se le imputó la violación reiterada del numeral 2º del artículo 48 del C.U.D. Encuentra probado que el disciplinado fue comisionado y recibió los 64 expedientes teniéndolos bajo su cargo durante el periodo septiembre de 2001 a octubre de 2004, “por lo que la conducta investigada es típica pues está plenamente demostrado que las diligencias permanecieron inactivas durante el periodo que estuvieron a cargo del investigado.” Y tiene por demostrado que el disciplinado “no fue diligente en los asuntos a su cargo” así como tampoco advirtió sobre “la imposibilidad de poderlos evacuar” con lo que faltó a la diligencia y eficiencia. Las explicaciones dadas por el investigado respecto de las especiales condiciones laborales que durante ese término se tuvieron en esa Procuraduría Provincial relacionadas con falta de instrumentos técnicos, así como la multiplicidad de funciones, fueron aspectos tenidos en cuenta por el A quo para considerar

desvirtuada “la obstaculización imputada en el auto de cargos y constatar que realmente el comportamiento adoptado…es el retardo en el trámite de los 64 expedientes” porque si bien tenía diversas tareas asignadas, debió priorizar el trámite de expedientes para evitar el vencimiento de términos. A renglón seguido se hace un estudio del reporte estadístico sobre las actuaciones adelantadas por el señor Francisco Ossa Soto a partir de septiembre de 2001, incluyendo los años 2002, 2003, hasta octubre de 2004 encontrando que durante este periodo adoptó decisiones definitivas en 179 expedientes, se presentaron 124 remisiones por competencia, 26 prescripciones y 14 acumulaciones, dentro de los 38 meses, lo que representa un resultado promedio de 4.71 expediente mensual; lo que permite afirmar que no hay lugar a exclusión de responsabilidad, pues el promedio es bajo. De donde sigue que el funcionario “no fue diligente en la evacuación de la carga laboral” al demostrarse el “retardo en los asuntos a su cargo…”. Dicha 3 161-3233 inactividad se adecua al tipo disciplinario del artículo 35.7 de la ley 734 de 2002, y de acuerdo al artículo 23 de la misma ley, esta conducta constituye falta disciplinaria. Se resalta que esta conducta del disciplinado conllevó a que los sujetos implicados en los procesos no obtuvieran un proceso donde resolvieran su situación sin dilaciones, entrabando la función disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación y dejando sin decidir las quejas de quienes confiaron en esta entidad para

darle curso a sus inquietudes; teniendo como causa la falta de cuidado y diligencia del investigado. Como quiera que los hechos consistentes en el retardo de los asuntos a su cargo se presentan desde finales del año 2001, advierte la instancia que esta conducta se adecua al artículo 35.7 de la Ley 734 de 2002 norma que es reproducción de la prohibición ya contenida en el artículo 41.7 de la Ley 200 de 1995, con lo que se respeta el principio de legalidad. Asimismo, que la conducta es antijurídica al afectar sustancialmente la prestación del servicio propio del órgano disciplinario sin existir justificación. Agrega que “el cargo endilgado está llamado a prosperar” al encontrarse material probatorio suficiente para declarar la responsabilidad en la inactividad del trámite de 64 procesos disciplinarios a cargo del doctor Francisco José Ossa. La falta es calificada como grave máxime cuando “van en desmedro de una justicia pronta y eficaz” afectando la imagen de la institución y por el grado de culpabilidad dado que se trataba de un profesional del derecho. Sobre la culpa señala “el hecho se realiza con falta de previsión del resultado previsible o habiéndolo previsto confió en poder evitarlo, porque violó el deber objetivo de cuidado que le era exigible.” Al momento de la graduación de la sanción a imponer el a quo tiene en cuenta que se trata de una conducta de carácter permanente o continuado desde septiembre de 2001 hasta octubre de 2004, por lo que la conducta es regulada tanto por la Ley 200 como por la Ley 734, normas que contemplan la misma prohibición endilgada, pero al definir la sanción se opta por la Ley mas benigna, esto es, la Ley 200 de 1995 fijando

como sanción la suspensión equivalente a 90 días.

RECURSO DE APELACION

4 161-3233 Estando dentro del término señalado en el artículo 111 de la ley 734 de 2002, el señor Francisco Ossa Soto, interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Veeduría, adoptada dentro del proceso No 030-114284-04; fundamentándolo en que: La falta disciplinaria imputada en el auto de cargos corresponde a la descripción del artículo 48.2 de la Ley 734 de 2002 “obstaculizar en forma grave la o las investigaciones que realicen las autoridades administrativas…”, pero en el fallo fue sancionado por la prohibición contenida en el artículo 35.7 ejusdem “omitir, negar, retardar, o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado” sin que para tal efecto hubiese precedido la variación de la calificación de que trata el artículo 165 del C.U.D. Hace mención de pronunciamientos de las Cortes sobre el auto de cargos y la figura de la variación de la calificación de la falta. Sentencia Corte Constitucional T 418 de

1997. Resalta apartes de la sentencia de la Corte Constitucional T 1093-04. “el correlato necesario de admisibilidad constitucional del sistema de tipos abiertos en materia disciplinaria, es la existencia de un mayor margen de apreciación para el fallador disciplinario al momento de efectuar la adecuación típica de una conducta a la definición normativa de la falla a sancionar” Similar situación realiza respecto de la Sentencia C 124 de 2003. “El investigador

disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consiente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad”. Argumenta que la imputación jurídica puede ser objeto de modificación pero el sustrato material resulta ser inmodificable. “La figura de la variación permite que el acusado sea juzgado de acuerdo con la verdad real y no sobre el supuesto error en la calificación de la conducta. La calificación que se hace en el auto de cargos debe ser provisional por su misma naturaleza intermedia. La variación de la calificación jurídica no puede conducir al rompimiento de la consolidación entre la acusación formulada y el fallo proferido.” 5 161-3233 A renglón seguido cita las sentencias T 1093-04 donde se destaca la naturaleza provisional de la calificación jurídico-disciplinaria realizada en el auto de cargos con lo que se protege la presunción de inocencia, la cual sólo se desvirtúa en caso de fallo definitivo y por lo mismo, el auto de cargos puede ser objeto de variación a condición de que el sujeto disciplinable tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa “respecto de los elementos de su comportamiento por los cuales se le sancionó” . También hace mención de las sentencias C. 937/04; C 199/02; C 491/98; C 541/98; C 620/01; C 1288/01; T 1093/04; C 1076/02; C 620/01; T 439/97; C

416/02. Advierte que la variación del pliego esta condicionada a realizarlo dentro de la oportunidad procesal permitida, explicando los motivos de la variación sin que implique valoración de responsabilidad y cita la sentencia de julio 9 de 2002 de la Corte Suprema de Justicia MP Nelson Pinilla donde se dice que “sólo una vez puede variar la calificación” . Señala que al momento del fallo no era la oportunidad procesal para variar los cargos por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviviente y en su caso particular había sido acusado de actuar dolosamente mientras que en el fallo se modifica el tipo disciplinario y la falta se imputa como grave a título de culpa; lo que indica un cambio total tanto en el tipo como en el elemento subjetivo, sin que hubiese tenido la oportunidad procesal para ejercer la defensa respecto de la nueva imputación. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA Con fundamento en las atribuciones conferidas en el numeral 1 del artículo 22 del decreto 262 de 2000 y en razón del recurso de apelación interpuesto por el señor Francisco Ossa Soto, conoce la Sala Disciplinaria de la solicitud de nulidad de lo actuado; y para estudiar la petición, resulta preciso verificar la imputación concreta realizada por la Veeduría en el auto de cargos del 3 de agosto de 2005 y la imputación que soportó el fallo de primera instancia, en la que se detalla cada uno de los 64 expedientes cuestionados: (fls 103-118) “Cargo que se acusa: 6 161-3233 Se le señala al doctor FRANCISCO OSSA SOTO, en su condición de Profesional

Universitario, Grado 17, adscrito a la Procuraduría Regional de Rionegro Antioquia, no haber tramitado oportunamente los expedientes que a continuación se relacionan, comprometiendo la inactividad procesal dentro del periodo septiembre/01 a octubre/04 de tal forma que obstaculizó en forma grave las siguientes investigaciones:

1. Expediente No 043-0559-00 (...)

64. Expediente No 043-1192-03. (...) La conducta relacionada esta tipificada en el artículo 48 numeral 2 de la ley 734 de 2002, al no haber actuado en forma oportuna como era su deber en los procesos referidos en el presente proveído, permitiendo que se vencieran los términos legales, desde luego, posiblemente, obstaculizando en forma grave sesenta y cuatro (64) investigaciones asignadas, las cuales presentan la inactividad ya señalada.

ANALISIS PROBATORIO (…)El doctor FRANCISCO OSSA SOTO, no actuó en forma oportuna como era su deber en los procesos referidos en el presente proveído, permitiendo que se vencieran los términos legales, desde luego, posiblemente, obstaculizando en forma grave sesenta y cuatro (64) investigaciones asignadas, las cuales presentan la inactividad ostensible ya reseñada. Toda vez que mantuvo estos 64 procesos radicados bajo su poder, durante periodos ostensibles de mora, comprendidos entre seis (6) meses a 3 años y medio, lo que de suyo entorpeció, abandonó su carga laboral, obstaculizó en forma grave el normal cumplimiento de las numerosas investigaciones en comento, sin efectuar el trámite al

que tenía la obligación de realizar. Así las cosas, encuentra el Despacho mérito suficiente para formular cargos, en contra del doctor FRANCISCO OSSA SOTO, pues no cumplió con sus funciones como servidor público de conformidad con el manual de funciones que regla: 1. adelantar las investigaciones disciplinarias desde su inicio hasta el proyecto de fallo 7 161-3233 de primera instancia. 2. cumplir las comisiones de servicios que le sean asignadas en el desarrollo de sus funciones de la dependencia a la cual se encuentre asignado (…)., a las que se comprometió a cumplir fielmente, y adecuar su comportamiento con rectitud, eficiencia y eficacia debida y ajustado a las previsiones legales, sino que obstaculizó las 64 investigaciones a su cargo, sometiendo 64 procesos a dilaciones que frustran, impiden y demoran el propósito disciplinario, convirtiéndose en un obstáculo a la adecuada administración de justicia disciplinaria. Tal y como se describen los hechos, se establece que el aquí encartado con su actuar omisivo presuntamente obstaculizó en forma grave las 64 investigaciones disciplinarias que tenía a su cargo, situación que desde todo punto de vista afecta el nombre y prestigio de la Procuraduría General de la Nación. Encontrándose así presuntamente incurso en la falta disciplinaria descritos (sic) en el numeral 2 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION.

Concluye esta Veeduría, por lo señalado anteriormente, que el investigado doctor Francisco Ossa Soto, en su condición de Profesional Universitario, Grado 17,

adscrito a la Procuraduría Regional de RionegroAntioquia, vulneró el Código Disciplinario Único y de hecho se encuentra incurso en la comisión de la falta disciplinara imputada y tipificada en el artículo 48 numeral 2 de la Ley 734/02, que recoge como tal: “2. Obstaculizar en forma grave, la o las investigaciones que realicen las autoridades administrativas, jurisdiccionales o de control (…)” De acuerdo a lo estudiado, se infiere que el investigado, doctor Francisco Ossa Soto, se adecuó al artículo 48 numeral 2 del Código Disciplinario Único, pues se tiene que recibió cada uno de los expedientes referidos y en las fechas ya establecidas, para instruir y proyectar la decisión de fondo acorde a los términos legales establecidos en la ley 734 de 2002, lo que no hizo oportunamente, conllevando su actuar omisivo, en la mayoría de los 64 expedientes al vencimiento de los términos legales y en otros eventos a la prescripción de la acción disciplinaria, desatención que favorece la impunidad. 8 161-3233 Al implicado le correspondía imprimir a las investigaciones asignadas un trámite oportuno, responsable eficaz y eficiente, acorde a los principios que rigen el proceso disciplinario, es de observarse que existen periodos ostensibles de mora…lo que denota del investigado su negligencia, su descuido en el manejo, la omisión al impulso de los asuntos a su cargo, comportando un obstáculo a la adecuada administración de justicia disciplinaria, contradiciendo totalmente el cumplimiento del deber exigible y esperado del funcionario público que es.”

DE LA CALIFICACION PROVISIONAL DE LAS FALTAS Y CULPABILIDAD.

La conducta antes descrita se califica provisionalmente como GRAVISIMA, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 48 numeral 2 de la Ley 734 de 2002, ya que se adecuó a esta norma, y por disposición del legislador estas conductas se estiman gravísimas. La conducta imputada al aquí implicado se entiende que fue cometida a título de dolo, como ingrediente de la culpabilidad, pues el sabía que las investigaciones disciplinarias tienen unos términos que se deben cumplir, no obrar conforme a los términos, debiendo y pudiendo hacerlo, significa que su comportamiento fue doloso, pues él tenía en su poder los expedientes lo que lo hacia conocedor de las normas disciplinarias y de la situación fáctica” Imputación realizada al momento del fallo. Por su parte, el fallador de primera instancia, en la decisión de julio 11 de 2006, al iniciar la providencia y en las consideraciones, después de transcribir apartes del pliego de cargos, referidos a la imputación fáctica y jurídica, concluyó que la conducta cuestionada al doctor Francisco José Ossa Soto, era típica, en los siguientes términos: “Al doctor FRANCISCO JOSE OSSA SOTO, se le cuestiona el haber infringido en varias oportunidades el numeral 2º del artículo 48 del Código Disciplinario Único, por no haber tramitado 64 expedientes: 1. expediente No 043-0559-00, 2- (…) 63 9 161-3233 expediente No 043-1176-03, 64expediente No 043-1192-03; procesos que se la

habían asignado para su trámite. Dentro de las presentes diligencias, está probado que el doctor Francisco José Ossa Soto, fue comisionado y que efectivamente recibió los expedientes en comento y los mantuvo durante el periodo comprendido entre septiembre de 2001 a octubre de 2004 a su cargo por lo que la conducta investigada es típica, pues está plenamente demostrado que las diligencias permanecieron inactivas durante el periodo que estuvieron a cargo del implicado.”(Negrillas de la Sala Disciplinaria) (fl 268) No obstante señalar que se trataba de una conducta típica dada la descripción del artículo 48 numeral 2º de la Ley 734 de 2002, el a quo valoró los argumentos de la defensa frente a la carga laboral del funcionario investigado en el trámite y sustanciación de los demás procesos disciplinarios a cargo, las labores como agente del Ministerio Público y demás funciones desempeñadas de manera paralela al trámite de los 64 expedientes referidos, concluyendo paradójicamente que: (fl 271) “Según el caudal probatorio allegado a la investigación, se ha logrado determinar que la responsabilidad disciplinaria del Dr. FRANCISCO JOSE OSSA SOTO, conforme a los planteamientos antes expuestos, se circunscribe a la inactividad, concretamente en el retardo en el trámite de los asuntos a su cargo, lo que se adecua verdaderamente y se encuentra probado es la inactividad, lo que nos permite concluir que con la conducta investigada, el disciplinado incurrió en la prohibición estipulada en el numeral 7º del artículo 35 de la ley 734 de 2002.”

(negrillas de la Sala Disciplinaria) Como se observa que en el pliego de cargos, la imputación gira en torno a la presunta obstrucción de las 64 investigaciones disciplinarias a cargo del doctor Francisco José Ossa, comportamiento que se adecuaría a la falta gravísima descrita en el artículo 48 numeral 2 de la Ley 734/02; mientras que en el fallo de primera instancia se realiza la valoración probatoria desde la perspectiva de la mora o falta de diligencia en el trámite de las investigaciones disciplinarias, adecuando la conducta al numeral 7 del artículo 35 ejusdem, y se imputa la conducta bajo una modalidad subjetiva distinta a la señalada en el auto de cargos. 10 161-3233 Problema jurídico. Corresponde a la Sala Disciplinaria determinar si al momento del fallo del 11 de julio de 2006, la Veeduría estaba facultada para cambiar la norma disciplinaria imputada en el pliego cargos elevado al doctor Francisco Ossa, por haber encontrado demostrado que la conducta verdaderamente probada se subsumía en otro tipo disciplinario que no había sido atribuido previamente, y además sancionarlo por una falta grave culposa a pesar de habérsele dicho en los cargos que la actuación era dolosa; o si, por el contrario, este cambio en la calificación jurídica realizado directamente en el fallo afecta el debido proceso y el derecho de defensa del disciplinado.

1. Tipicidad y Números apertus.

La jurisprudencia y la doctrina han señalado en manera nutrida que por tratarse de una disciplina emergente de naturaleza sancionatoria en la que aún no están

estructurados principios autónomos, en el derecho disciplinario se aplican “mutatis mutandi” los principios del derecho penal1; limitando de esta forma la potestad sancionadora del Estado; de allí que principios universales tan valiosos como el de legalidad y culpabilidad tengan materialización expresa en el derecho disciplinario en los artículos 4º y 9º del C.U.D., entre otros, y su desconocimiento puede derivar en nulidad de las actuaciones administrativas como resultado de la aplicación ineludible de los correlativos principios del debido proceso y el derecho de defensa, garantías imprescindibles dentro de un Estado Social de Derecho. A pesar de la similitud entre el derecho penal y el disciplinario, se mantienen diferencias sustanciales en torno a elementos estructurales de la falta y del delito las cuales constituyen la autonomía de cada subsistema punitivo. Frente a la tipicidad, encontramos que este principio va encaminado a lograr que la definición del supuesto normativo (descripción abstracta del comportamiento) contenga una definición clara, precisa y suficiente acerca del comportamiento 1 Sentencia C 187/98 ; C155/02. Corte Constitucional. 11 161-3233 reprochado2; pero a diferencia de la descripción cerrada del derecho penal que obliga al operador jurídico o al juez a ser estricto y restrictivo frente a cada elemento normativo del tipo, en materia disciplinaria la descripción de las faltas responden al sistema de tipos abiertos, esto es, a descripciones en las que el fallador tiene un margen de discrecionalidad para valorar la adecuación en cada asunto, dada la imposibilidad de contar con un estatuto en el que se describa cada comportamiento

que vulnere el orden administrativo o afecte la función pública.3 Con relación al principio de culpabilidad, tenemos que en los dos sistemas la sanción y la pena sólo pueden imputarse si el infractor ha procedido dolosa o culposamente, toda vez que en la Constitución Política se proscribió toda forma de responsabilidad objetiva; pero de nuevo surge una diferencia, pues mientras en derecho penal los tipos son cerrados, esto es que en principio sólo admiten la modalidad dolosa, excepto que expresamente se señale en la ley que esa conducta puede ser reprochada a título de culpa; en el derecho disciplinario los tipos no requieren señalar si la conducta deba ser realizada con culpa o con dolo pues la falta disciplinaria por tratarse de deberes funcionales puede ser realizada y sancionada tanto cuando se actúa con dolo como si se actúa con culpa, se destaca que la excepción a esta afirmación se produce cuando la descripción del tipo contenga elementos que por su definición sólo admitan un actuar doloso4.

2. Auto de cargos y oportunidad para variar .

El auto de cargos se erige en el elemento pilar dentro del proceso disciplinario y garantía para el investigado, al determinar, aunque de manera provisional, la conducta imputada, las normas infringidas, la naturaleza de la falta y la culpabilidad, por lo que de la construcción o elaboración clara y precisa del pliego, depende en buena parte que el sujeto disciplinado pueda ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. Conforme al artículo 163 numeral 2º de la Ley 734 de 2002, uno de los requisitos formales del auto de cargos lo constituye precisamente la adecuación típica de la

conducta, consistente en definir las normas presuntamente violadas y el concepto de 2 Sentencia C-708/99 del 22 de Septiembre de 1999. corte Constitucional. 3 Sentencia C 155/02. C-564 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 4 Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis 12 161-3233 violación; con un aditamento, como quiera que las faltas disciplinarias pueden contener una pluralidad de conductas con varios verbos rectores, la ley exige al operador disciplinario concretar la modalidad específica de la conducta la cual debe armonizar o corresponder al hecho investigado. Esta subsunción se debe realizar teniendo en cuenta la valoración probatoria siendo presupuesto inicial que esté objetivamente demostrada la falta y, a la vez, existan medios de prueba que comprometan la responsabilidad del sujeto disciplinado, responsabilidad ésta, que se refiere al elemento subjetivo de la conducta, es decir a la culpabilidad. La ambigüedad o la vaguedad surgida en la providencia conlleva a la nulidad de la misma, dado que limita el ejercicio de la defensa de parte del implicado, quien en esas circunstancias de ausencia de concreción, debe entrar en un proceso de adivinación de la verdadera imputación formulada, de allí la importancia de establecer claramente los derroteros de la acusación. Ahora, el legislador no desconoce que al momento de elevarse el pliego de cargos se produzcan errores en la calificación por parte del operador jurídico o que con posterioridad a los cargos, surjan pruebas que hagan preciso ajustar la acusación

inicial; pero tal procedimiento debe estar sometido al cumplimiento de estrictas condiciones con el fin de evitar sorprender al disciplinado, y este será el tema a estudiar en seguida. 2.1. Variación del pliego de cargos. Sobre la variación del pliego, señala el inciso cuarto del artículo 165 Ley 734 de 2002 “el pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviviente.” Con relación a este tema en particular la Corte Constitucional en sentencia 1076 de 2002 estudio la constitucionalidad del aparte subrayado declarando la exequibilidad del inciso y resaltando: “En primer lugar, la calificación que se realiza en el pliego de cargos es provisional, y es de su esencia que así sea. En efecto, la finalidad del proceso disciplinario es la de esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido. De lo anterior se desprende que el funcionario o 13 161-3233 corporación a cuyo cargo se encuentra la decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se dio principio al proceso. En segundo lugar, el carácter provisional de la calificación de una falta disciplinaria se aviene con la garantía del debido proceso, toda vez que mantiene la presunción de inocencia del procesado en cuanto a la falta por la cual se lo acusa, presunción únicamente desvirtuable mediante el fallo disciplinario por medio del cual se impone una determinada sanción.” Del texto anterior queda claro que el operador jurídico esta facultado para variar la

calificación jurídica realizada en el auto de cargos antes del fallo, dado su carácter provisional, sin que por ello se vulnere el debido proceso; por el contrario, la variación del pliego es una herramienta que puede emplearse para que dentro del curso del proceso disciplinario pueda establecerse la verdad de lo ocurrido, realizando el reproche conforme a tales circunstancias; para lo cual se deben realizar los respectivos ajustes y modificaciones, en razón de los nuevos hechos obtenidos con la prueba practicada luego del auto de cargos, o en los eventos en que el operador incurre en error al momento de realizar la calificación jurídica en esta decisión de naturaleza provisional. 2.2. Modificaciones al momento del fallo: Si bien es cierto en el auto de cargos se estructura la imputación al concretar tanto la conducta objeto de investigación como la norma o normas infringidas, la naturaleza de la falta y la culpabilidad, (por lo que para garantizar el derecho de defensa se permite variar la calificación jurídica descrita en el pliego conforme a las condiciones ya citadas); también lo es que no siempre resulta necesario que el investigador disciplinario acuda a variar cualquier aspecto de la imputación en decisión previa a la providencia de fondo, pues en ocasiones es viable que sea el mismo fallador quien adelante la modificación directamente en la decisión final, sin que con ello se vulneren los principios del debido proceso o derecho de defensa. Esta solución fue dada por la Corte Constitucional en sentencia T 1093 de 20045 donde aplicó al derecho disciplinario mutatis mutandis soluciones dadas a estos interrogantes en materia penal, sobre la base de estar frente a dos sistemas 5 Sentencia T 1093 de 2004. Corte Constitucional. En esa oportunidad dijo el Alto Tribunal: “Esta Corporación ha

señalado la calificación jurídica del hecho punible efectuada por la Fiscalía en la resolución de acusación es provisional, y que contrariaría la estructura y la