PGN - TIPOS ABIERTOS - Actividades o negocios, que sin ser ilícitos sean incompatibles con

Procurador General DERECHO DISCIPLINARIO-Alcances El derecho disciplinario, en tanto hace parte de la facultad sancionadora del Estado, debe respetar el principio de legalidad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 Superior. Este principio y, en general, el principio del debido proceso, son pilares fundamentales para el ejercicio de dicha facultad, pues las personas tienen derecho a conocer anticipadamente las conductas cuya comisión será objeto de reproche y de sanción. PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Es diferente en materia penal y disciplinaria En varias sentencias, entre otras, en la C-406 de 2004, la Corte precisa que el principio de legalidad en asuntos disciplinarios no tiene la misma rigurosidad que en asuntos penales, pues en los primeros no se afecta la libertad física, ya que se aplica en ámbitos específicos, a personas que están sometidas a una relación de sujeción especial. La diferencia de rigor, o si se quiere de flexibilidad, entre el derecho disciplinario y el derecho penal, es la razón que permite, según lo reconoce la Corte en la Sentencia C-818 de 2005, la existencia de tipos disciplinarios en blanco, y es la razón que otorga a la autoridad disciplinaria un mayor margen para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas disciplinarias en los procedimientos sancionatorios. DERECHO DISCIPLINARIO-Son admisibles los tipos abiertos En la Sentencia C-404 de 2001, la Corte advierte que son admisibles las faltas disciplinarias que consagren “tipos abiertos”, concepto jurídico que alude a aquellas infracciones disciplinarias que, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado

detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. La tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina, pues, por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición, y de la norma que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria. La admisibilidad de “tipos abiertos” en el derecho disciplinario corresponde, también, según lo señala la Corte en la Sentencia C-948 de 2002, a la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública, reconocido en el artículo 209 Superior. A la luz de este principio, exigir una descripción detallada en la ley disciplinaria de todos los comportamientos susceptibles de sanción, conduciría en la práctica a tener que transcribir todo el catálogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores públicos en las distintas normas jurídicas, traduciéndose dicha exigencia en un obstáculo para la realización coherente, ordenada y sistemática de la función disciplinaria y de las finalidades que mediante ella se pretenden, como son las de “la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado”. PRINCIPIO DE LEGALIDAD-A pesar de las particularidades del derecho disciplinario no se permiten conductas arbitrarias.

La particular rigurosidad de la aplicación del principio de legalidad en el derecho disciplinario, no permite, y no puede permitir, conductas arbitrarias del operador Procurador General Concepto 5212 disciplinario al momento de imponer sanciones, como lo advierte la Corte en la Sentencia C-853 de 2005. Por ello, cuando se advierta vaguedad, generalidad o indeterminación en la ley, respecto de la identificación de la conducta reprochable o de la sanción a imponer, de manera que no sea posible establecer con un grado razonable de precisión las consecuencias de una conducta en particular, se vulneraría el principio de legalidad. DERECHO DISCIPLINARIO-Finalidad El derecho disciplinario tiene el propósito de examinar y, si es del caso, sancionar, la conducta de los servidores públicos, en tanto y en cuanto se trate del cumplimiento de tareas propias de su condición. Por tanto, algunos aspectos de la conducta del servidor público: aquellos que no tengan relación con sus deberes funcionales o con sus tareas como funcionario público, cuyo examen no corresponde al derecho disciplinario. El incumplimiento del deber funcional es la piedra angular del derecho disciplinario. El Estado, cuando despliega el ius puniendi en materia disciplinaria, sólo puede ocuparse de conductas que se desprenden del ejercicio de la función pública encomendada, y no puede examinar aspectos exógenos no relacionados con el ejercicio de la función. TIPOS ABIERTOS-Actividades o negocios, que sin ser ilícitos sean incompatibles con el buen nombre y prestigio de la institución no pueden ser objeto de reproche disciplinario

Teniendo en cuenta el anterior contexto, el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2001, al referirse a actividades o negocios, que sin ser ilícitos, ni estar incluidos dentro del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, sean incompatibles con el buen nombre y prestigio de la institución a la que pertenece el servidor público, parecería referirse a actividades o tareas que no pueden enmarcarse dentro de aquellas que corresponden al ejercicio de la función pública encomendada, o de aquellas que tienen alguna relación con dicho ejercicio. Al no existir una norma que defina con claridad cuáles actividades o negocios, que sin ser ilícitos ni estar incluidos dentro del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones del servidor público, resultan, en todo caso, incompatibles con el buen nombre y el con el prestigio de la institución a la cual éste pertenece, no se vislumbra de qué manera puede integrarse el tipo disciplinario abierto con otra norma que lo precise, en un caso concreto. Las expresiones demandadas conceden al operador disciplinario un panorama de acción demasiado amplio e indeterminado, que puede implicar que las decisiones a tomar se alejen del fin del derecho disciplinario, esto es, de investigar exclusivamente las trasgresiones a las conductas que incumplan los deberes funcionales, para fustigar al disciplinado sobre situaciones y comportamientos que sólo le conciernen al individuo, por el ejercicio de una determinada actividad legal, ajena al desempeño de sus funciones. Es por ello que la falta gravísima contemplada en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, no parece tener relación con la vulneración de los deberes funcionales,

como fundamento de la imputación disciplinaria. Por el contrario, consagrar esta clase de conductas como faltas disciplinarias, parece desconocer el objetivo del derecho disciplinario, pues dada la amplitud de los conceptos contenidos en el numeral sub examine, se permite que el investigador se adentre en situaciones que no conciernen en estricto sentido al deber funcional y que no trascienden a la esfera de lo público, por no existir vínculo entre la conducta y los deberes asignados. Esta circunstancia, amerita que el Ministerio Público solicite a la Corte que declare inexequible el numeral en comento. 2 Procurador General Concepto 5212 Bogotá, D.C., 7 de septiembre de 2011 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra algunas expresiones delos artículos 34, numerales 2 y 6, y 48 numeral 45 de la Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide

el Código Disciplinario Único”.

Actor: Silvio San Martín Quiñones Ramos.

Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

Expediente D-8608. Concepto 5212 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda instaurada por el ciudadano SILVIO SAN MARTIN QUIÑONES RAMOS, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta, solicita a la Corte que se

declare la inconstitucionalidad de algunas expresiones de los artículos 34, numerales 2 y 6, y 48 numeral 45 de la Ley 734 de 2002, disposiciones que a continuación se transcriben, con lo demandado en negritas: LEY 734 DE 2002 (febrero 5) Diario Oficial No. 44.708 de 13 de febrero de 2002 Por la cual se expide el Código Disciplinario Único (…) ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público: (…)

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

(…)

6. Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio.

ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: 3 Procurador General Concepto 5212 (…)

45. Ejercer actividades o recibir beneficios de negocios incompatibles con el buen nombre y prestigio de la institución a la que pertenece.

1. Planteamiento de la demanda.

El actor considera que las expresiones demandadas vulneran los artículos 1°, 6°, 16 y 29 de la Constitución Política, por cuanto se trata de tipos sancionatorios en blanco, que afectan el derecho al debido proceso del investigado, ya que la tipificación de la conducta queda en cabeza de los operadores disciplinarios que asumen la posición de legisladores. Arguye que las expresiones demandadas incorporan valores subjetivos contrarios

a la dignidad humana, a las relaciones especiales de sujeción del servidor público, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, en especial de cara al principio de legalidad.

2. Problema jurídico.

Corresponde determinar si las disposiciones demandadas son en realidad normas en blanco que, al no tipificar de manera clara las faltas disciplinarias, vulneran el principio de legalidad y, de contera, el debido proceso.

3. Análisis jurídico.

El derecho disciplinario, en tanto hace parte de la facultad sancionadora del Estado, debe respetar el principio de legalidad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 Superior. Este principio y, en general, el principio del debido proceso, son pilares fundamentales para el ejercicio de dicha facultad, pues las personas tienen derecho a conocer anticipadamente las conductas cuya comisión será objeto de reproche y de sanción. 4 Procurador General Concepto 5212 En varias sentencias, entre otras, en la C-406 de 2004, la Corte precisa que el principio de legalidad en asuntos disciplinarios no tiene la misma rigurosidad que en asuntos penales, pues en los primeros no se afecta la libertad física, ya que se aplica en ámbitos específicos, a personas que están sometidas a una relación de sujeción especial. La diferencia de rigor, o si se quiere de flexibilidad, entre el derecho disciplinario y el derecho penal, es la razón que permite, según lo reconoce la Corte en la Sentencia C-818 de 2005, la existencia de tipos disciplinarios en blanco, y es la razón que otorga a la autoridad disciplinaria un mayor margen para adelantar el proceso de adecuación

típica de las conductas disciplinarias en los procedimientos sancionatorios. En la Sentencia C-404 de 2001, la Corte advierte que son admisibles las faltas disciplinarias que consagren “tipos abiertos”, concepto jurídico que alude a aquellas infracciones disciplinarias que, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. La tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina, pues, por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición, y de la norma que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria. La admisibilidad de “tipos abiertos” en el derecho disciplinario corresponde, también, según lo señala la Corte en la Sentencia C-948 de 2002, a la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública, reconocido en el artículo 209 Superior. A la luz de este principio, exigir una descripción detallada en la ley disciplinaria de todos 5 Procurador General Concepto 5212 los comportamientos susceptibles de sanción, conduciría en la práctica a tener que transcribir todo el catálogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores públicos en las distintas normas jurídicas, traduciéndose dicha exigencia en un obstáculo para la realización coherente, ordenada y sistemática de la función disciplinaria y

de las finalidades que mediante ella se pretenden, como son las de “la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado”. La particular rigurosidad de la aplicación del principio de legalidad en el derecho disciplinario, no permite, y no puede permitir, conductas arbitrarias del operador disciplinario al momento de imponer sanciones, como lo advierte la Corte en la Sentencia C-853 de 2005. Por ello, cuando se advierta vaguedad, generalidad o indeterminación en la ley, respecto de la identificación de la conducta reprochable o de la sanción a imponer, de manera que no sea posible establecer con un grado razonable de precisión las consecuencias de una conducta en particular, se vulneraría el principio de legalidad. El actor se limita a hacer un análisis global de las disposiciones demandadas, sin detenerse a efectuar consideraciones particulares sobre las mismas, para sintetizar su ataque en que se desconoce el principio de legalidad. La mera existencia de tipos disciplinarios abiertos, o en blanco, a la luz de la Constitución Política y de los elementos jurisprudenciales anotados, no es en sí misma inconstitucional. El numeral 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que alude a la “diligencia, eficiencia e imparcialidad”, no hace otra cosa que reiterar lo previsto en el artículo 209 Superior sobre el cumplimiento de la función administrativa. Estas conductas pueden ser fácilmente determinadas en un ejercicio de integración normativa, con la regla concreta contenida en la Carta, en la ley o el reglamento, que el servidor público está obligado a 6 Procurador General

Concepto 5212 cumplir en el ejercicio de su sus funciones o tareas. Las expresiones “cualquier acto u omisión”, “servicio esencial” y “abuso indebido”, también contenidas en el numeral en comento, no se pueden considerar en forma aislada, como lo hace el actor, pues aluden a supuestos precisos: la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial y el abuso indebido del cargo o función. Tanto la noción de servicio esencial como la noción de ejercicio del cargo o función, pueden precisarse al determinar el contexto propio de la tarea del servidor público, a partir de lo previsto en la Constitución, la ley y el reglamento. El numeral 6 del artículo 34, que alude al deber de tratar con “respeto, imparcialidad y rectitud” a las personas con las cuales se tenga relación por razón del servicio, corresponden a presupuestos mínimos de la conducta de una persona, en especial si se trata de un servidor público, cuyo alcance se puede determinar a partir de lo previsto en la Constitución, la ley y el reglamento, respecto de las funciones o tareas que corresponden al servidor público en cada caso. Además, el criterio de por razón del servicio, brinda un elemento objetivo que permite determinar con un grado razonable de precisión el alcance y contenido de la expresión demandada. El numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2001, establece que es falta gravísima “Ejercer actividades o recibir beneficios de negocios incompatibles con el buen nombre y prestigio de la institución a la que pertenece”. De este numeral, el actor demanda la expresión: “negocios incompatibles con el buen nombre y prestigio de la institución”. Basta una breve lectura del

numeral, para comprender que sin la expresión demandada éste carecería de sentido, pues quedaría así: “Ejercer actividades o recibir beneficios de a la que pertenece”. Ante tal circunstancia, es menester solicitar, desde ya, a la Corte que proceda a hacer una integración normativa de la expresión demandada con el resto del numeral, para poder realizar un análisis que 7 Procurador General Concepto 5212 tenga algún sentido. Bajo este parámetro el Ministerio Público analizará la norma demandada en los siguientes párrafos. El derecho disciplinario tiene el propósito de examinar y, si es del caso, sancionar, la conducta de los servidores públicos, en tanto y en cuanto se trate del cumplimiento de tareas propias de su condición. Por tanto, algunos aspectos de la conducta del servidor público: aquellos que no tengan relación con sus deberes funcionales o con sus tareas como funcionario público, cuyo examen no corresponde al derecho disciplinario. El incumplimiento del deber funcional es la piedra angular del derecho disciplinario. El Estado, cuando despliega el ius puniendi en materia disciplinaria, sólo puede ocuparse de conductas que se desprenden del ejercicio de la función pública encomendada, y no puede examinar aspectos exógenos no relacionados con el ejercicio de la función. En la Sentencia C-404 de 1998, la Corte precisa la anterior distinción, al decir: Como se advirtió, el fundamento de la imputación disciplinaria está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público o del particular que desempeña funciones públicas, pues sólo tal concepción del ilícito disciplinario resulta consecuente con los límites que el

constituyente configuró para la cláusula general de libertad consagrada en el artículo 16 de la Carta y con las particularidades que la facultad sancionadora del Estado asume en el derecho disciplinario. Tal concepción torna comprensible los motivos por los cuales son disciplinariamente irrelevantes aquellos comportamientos que no trascienden a la órbita funcional del servidor o particular que cumple funciones públicas. En este contexto, el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2001, al referirse a actividades o negocios, que sin ser ilícitos, ni estar incluidos dentro del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, sean incompatibles con el buen nombre y prestigio de la institución a la que pertenece el servidor público, parecería referirse a actividades o tareas que no pueden enmarcarse dentro de aquellas que corresponden al ejercicio de la función pública encomendada, o de aquellas que tienen alguna relación con dicho ejercicio. 8 Procurador General Concepto 5212 Al no existir una norma que defina con claridad cuáles actividades o negocios, que sin ser ilícitos ni estar incluidos dentro del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones del servidor público, resultan, en todo caso, incompatibles con el buen nombre y el con el prestigio de la institución a la cual éste pertenece, no se vislumbra de qué manera puede integrarse el tipo disciplinario abierto con otra norma que lo precise, en un caso concreto. Las expresiones demandadas conceden al operador disciplinario un panorama de acción demasiado amplio e indeterminado, que puede implicar que las decisiones a tomar se alejen del fin del derecho

disciplinario, esto es, de investigar exclusivamente las trasgresiones a las conductas que incumplan los deberes funcionales, para fustigar al disciplinado sobre situaciones y comportamientos que sólo le conciernen al individuo, por el ejercicio de una determinada actividad legal, ajena al desempeño de sus funciones. Es por ello que la falta gravísima contemplada en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, no parece tener relación con la vulneración de los deberes funcionales, como fundamento de la imputación disciplinaria. Por el contrario, consagrar esta clase de conductas como faltas disciplinarias, parece desconocer el objetivo del derecho disciplinario, pues dada la amplitud de los conceptos contenidos en el numeral sub examine, se permite que el investigador se adentre en situaciones que no conciernen en estricto sentido al deber funcional y que no trascienden a la esfera de lo público, por no existir vínculo entre la conducta y los deberes asignados. Esta circunstancia, amerita que el Ministerio Público solicite a la Corte que declare inexequible el numeral en comento.

4. Conclusión.

9 Procurador General Concepto 5212 En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar exequibles las expresiones demandadas contenidas en los numerales 2 y 6 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por los aspectos aquí analizados, y declarar inexequible el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/AespinosaB 10