PGN - TITULO MINERO - Definición y clasificación según marco normativo

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De resolución en asuntos mineros RECURSO DE REPOSICIÓN-Contra resolución que rechazó legalización de minería tradicional ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Es procedente revocatoria de acto recurrido al no operar fenómeno de caducidad de la acción Para el Ministerio Público el auto recurrido se debería revocar por cuanto en su criterio no se configuró el fenómeno de caducidad de la acción. Como consecuencia, se debe ordenar continuar con el trámite del proceso.Contra la resolución DSM 3652 de 22 de noviembre de 2010 que rechazó la legalización de minería tradicional LGE-15451 se interpuso recurso de reposición que fue resuelto por resolución SCT-No. 000213, de 2 de febrero de 2012, confirmando el acto recurrido, la cual fue notificada por edicto que se fijó el 23 de marzo y se desfijó el 29 de marzo de 2012, de acuerdo con la constancia expedida por la Coordinadora Grupo de Información y Atención al Minero, la resolución 000213 de 2 de febrero de 2012 quedó ejecutoriada el 29 de marzo de 2012. Se presentó solicitud de conciliación prejudicial el 24 de julio de 2012, como se indica en la Constancia expedida el 28 de agosto de 2012. Desde el 24 de julio hasta el 29 de ese mes faltaban por transcurrir 4 días hábiles -el 28 sábado y el 29 era domingo, se debía presentar el primer hábil, lunes 30 de julio-. A partir del 28 de agosto se cuentan esos 4 días, esto es

los 4 meses vencerían el 3 de septiembre de 2012 -1 y 2 de septiembre sábado y domingo-.Como la demanda se presentó el 30 de agosto de 2012, no había operado el fenómeno de la caducidad. TÍTULO MINERO-Definición y clasificación según marco normativo LEGALIZACIÓN MINERA TRADICIONAL-Causales de rechazo de su solicitud según regulación legal ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Es viable para impugnar actos de rechazo de legalización de minería/LEGALIZACIÓN MINERA TRADICIONAL-Solicitud de esta es un acto precontractual/TÍTULO MINEROAntes de entrar a regir ley 685 del 2001 era diferente a un contrato La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la acción para impugnar los actos de rechazo de legalización de minería, entre otros, es la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el art. 85 del cca, bajo el término general de 4 meses de caducidad. En el auto suplicado el Consejero Ponente sostiene que el rechazo de la solicitud de legalización de minería es un acto precontractual y por ende se aplica lo dispuesto en el art. 87 inciso segundo del cca a partir de la reforma de la ley 446 de 1998, por cuanto la situación se consolidó antes de la entrada en vigencia de la ley 1437 de 2011 que ya no distingue término de caducidad especial para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter contractualtoda vez que señala que para el Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

EXPEDIENTE No. 48.521 (110010326000 2013 00127 00) control de esos actos la oportunidad para demandar se extiende al término general de 4 meses (art. 164 numeral 2 literal c)-En concepto del Ministerio Público, habida consideración a que la situación de legalización de minería, entre otras situaciones que regula el código de minas, y, como quiera que antes de la ley 685 de 2001 el título minero podía ser diferente al contrato, la acción procedente deberá ser la de nulidad y restablecimiento del derecho general y no la contractual. PROCESOS-En los que se depreca nulidad de actos que rechazan solicitud de legalización de minería se tramitan ante el Consejo de Estado/PROCESO-Procede remisión a Consejo de Estado, se revoque auto impugnado y se continúe trámite Si se considera que la acción procedente es la del art. 87 del cca, que regulaba LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES, y de conformidad con lo decidido en el auto de unificación referido, la competencia para conocer y decidir el litigio no estaría radicada en el Consejo de Estado en única instancia, sino en el Tribunal Administrativo en primera, lo que no viene sucediendo toda vez que los procesos en los que se depreca la nulidad de los actos por medio de los cuales se rechaza la solicitud de legalización de minería, y otros de carácter minero en donde se ejerce la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se tramitan ante el Consejo de Estado. Así las cosas, en aras de la legalidad de los procesos y la seguridad jurídica es necesaria la unificación jurisprudencial en este aspecto, por lo cual el Ministerio Público solicita, de

manera respetuosa, que el expediente sea remitido a la sala plena de la Sección Tercera, para que se defina si -particularmente para aquellos actos expedidos entre la vigencia de la ley 446 de 1998 y la entrada en vigencia del Cpaca-, la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho contractual del art. 87 del cca o la que preveía el art. 85 del cca. y, consecuencialmente, si la competencia es del Tribunal o del Consejo de Estado. En virtud de lo expuesto el Ministerio Público solicita enviar el expediente a la Sala Plena de la Sección Tercera, y que se revoque el auto impugnado y en su lugar continúe el trámite del proceso 2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

EXPEDIENTE No. 48.521 (110010326000 2013 00127 00)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO DE AUTO No. 014 / 2014

Bogotá, D.C., 5 de diciembre de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 48.521 (110010326000 2013 00127 00) Nulidad y restablecimiento del derecho Minero

ACTOR: ANATILDE ARBOLEDA VDA. DE HURTADO y otros

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Minas y Energía - ANM

El Ministerio Público, dentro del término del traslado del recurso de súplica interpuesto por la parte actora en audiencia inicial de 1 de diciembre contra el auto, notificado en estrados, que declaró la caducidad de la acción.

I. ANTECEDENTES 1.1. Auto recurrido. El Consejero Ponente declaró, de oficio, probada la caducidad de la acción al considerar que se demanda la nulidad de un acto precontractual y se había consolidado la situación con la norma anterior y por tanto no había lugar a dar aplicación a la preceptiva de la ley 1437 de 2012: “Una vez revisado el expediente, se tiene que la Resolución SCT No. 000213 del 2 de febrero de 2012, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución DSM No. 3652 del 22 de noviembre de 2010, fue debidamente notificada por edicto el 29 de marzo de 2012 (fol. 63 cdno 1); la solicitud de conciliación fue presentada el 24 de julio de 20112 (fol. 67 cdno 1) y la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho hoy Medio de Control el 30 de agosto de 2012 (fol. 135 Cdno 1), cuando debió ser presentada a más tardar el 16 de mayo de esa anualidad, de lo que se sigue indefectiblemente la extemporaneidad, pues la caducidad de la citada acción era una situación consolidada que se encontraba surtida y en firme al momento en que entró a regir la Ley 1437 de 2011.

Es por lo anterior que, al no haberse presentado la demanda dentro del término que trata el

artículo 87 del decreto 01 de 1984, es decir, en los 30 días siguientes a la notificación de la citada resolución, se declara probada la configuración de la excepción previa de caducidad de la acción, advertida por este despacho y en consecuencia se pone fin al proceso de la referencia”. 1.2. La súplica. En el trámite de la audiencia inicial la parte actora impugnó el auto y mediante escrito de 4 de diciembre de 2014 lo sustentó. 3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 EXPEDIENTE No. 48.521 (110010326000 2013 00127 00) Alega el recurrente que no resulta aplicable al caso concreto el art. 87 del cca, del cual dice se hizo una errada interpretación. Sostiene que la norma referida solo se aplica a los contratos de concesión de obra pública o servicios públicos, que se someten a un proceso de licitación pública, pero no al contrato minero. II.- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Para el Ministerio Público el auto recurrido se debería revocar por cuanto en su criterio no se configuró el fenómeno de caducidad de la acción. Como consecuencia, se debe ordenar continuar con el trámite del proceso. Contra la resolución DSM 3652 de 22 de noviembre de 2010 que rechazó la legalización de minería tradicional LGE-15451 se interpuso recurso de reposición que fue resuelto por resolución SCT-No. 000213, de 2 de febrero de

2012, confirmando el acto recurrido, la cual fue notificada por edicto que se fijó el 23 de marzo y se desfijó el 29 de marzo de 2012 (fl. 63 c. 1), de acuerdo con la constancia expedida por la Coordinadora Grupo de Información y Atención al Minero, la resolución 000213 de 2 de febrero de 2012 quedó ejecutoriada el 29 de marzo de 2012 (fl. 440 c. 1). Se presentó solicitud de conciliación prejudicial el 24 de julio de 2012, como se indica en la Constancia expedida el 28 de agosto de 2012. Desde el 24 de julio hasta el 29 de ese mes faltaban por transcurrir 4 días hábiles1 -el 28 sábado y el 29 era domingo, se debía presentar el primer hábil, lunes 30 de julio-. A partir del 28 de agosto se cuentan esos 4 días, esto es los 4 meses vencerían el 3 de septiembre de 2012 -1 y 2 de setiembre sábado y domingo-. Como la demanda se presentó el 30 de agosto de 2012, no había operado el fenómeno de la caducidad. 2.2. Antes de la ley 695 de 2001 la legislación minera consagró la existencia de varios títulos mineros, las licencias de exploración y explotación, los aportes y el contrato. 1 En auto de 24 de abril de 2013 Rad. 470012331000 2012 00372 01 (45.737), la sección tercera, Subsección C, precisó: “Ahora bien, como quiera que el plazo faltante debía ser contabilizado por días, para tal efecto, es pertinente la

aplicación del artículo 62 de la ley 4 de 1913, el cual reza: “ART. 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.” (Subrayas nuestras). Así las cosas, si desde el 26 de marzo de 2012 –fecha en que se presentó la solicitud de conciliación prejudicialy el 16 de abril de 2012 –día en que caducaría la acción de reparación directahay un lapso de 11 días hábiles, dato que resulta de descontarse los días no hábiles y la vacancia judicial, y si la suspensión por conciliación prejudicial se agotó el 11 de mayo de 2012, el conteo de esos 11 días hábiles se reactivó a partir de ese momento, feneciendo el mismo 29 de mayo de 2012, por lo tanto, es dable sostener que la acción judicial del sub examine debió presentarse en esta última fecha” (Subrayas con negrillas fuera del texto) 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

EXPEDIENTE No. 48.521 (110010326000 2013 00127 00)

Decreto 2655 de 1988:

CAPITULO II

TÍTULOS MINEROS.

Artículo 16. TITULO MINERO. Título minero es el acto administrativo escrito mediante el

cual, con el lleno de los requisitos señalados en este Código, se otorga el derecho a explorar y explotar el suelo y el subsuelo mineros de propiedad Nacional. Lo son igualmente, las licencias de exploración, permisos, concesiones y aportes, perfeccionados de acuerdo con disposiciones anteriores. Son también títulos mineros los de adjudicación, perfeccionados conforme al Código de Minas adoptado por la Ley 38 de 1887 y las sentencias ejecutoriadas que reconozcan la propiedad privada del suelo o subsuelo mineros. Es entendido que la vigencia de estos títulos de adjudicación y de propiedad privada, está subordinada a lo dispuesto en los artículos 3° , 4° y 5° de la Ley 20 de 1969. El derecho emanado del título minero es distinto e independiente del que ampara la propiedad o posesión superficiarias, sean cuales fueren la época y modalidad de éstas. Artículo 17. CLASES DE TÍTULOS MINEROS. La exploración técnica por métodos de subsuelo y la explotación de depósitos y yacimientos de propiedad nacional, solamente se podrán adelantar mediante licencias de exploración, licencias de explotación, aportes y contratos de concesión. Lo aquí dispuesto, no se opone a la actividad minera de subsistencia de que trata el Capítulo XVII de este Código. Es entendido que también podrán realizarse tales actividades con base en títulos expedidos con anterioridad, debidamente perfeccionados, que conserven su validez. El solicitante de licencias, concesiones y aportes, mientras su título no sea inscrito en el Registro Minero, no podrá alegar ninguna situación subjetiva y concreta, oponible a la

administración, ni frente a nuevas disposiciones legales que modifiquen o eliminen los sistemas de exploración y explotación mineras. Con la ley 685 de 2001 se consagra como único título minero, respetando los que ya existieran a ese momento, el contrato de concesión minera. CAPITULO II Derecho a explorar y explotar Artículo 14. TÍTULO MINERO. A partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional. Lo dispuesto en el presente artículo deja a salvo los derechos provenientes de las licencias de exploración, permisos o licencias de explotación, contratos de explotación y contratos celebrados sobre áreas de aporte, vigentes al entrar a regir este Código. Igualmente quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas antes de la vigencia del presente estatuto. (...) En punto a la Legalización de minería el anterior Código de Minas DECRETO NUMERO 2655 DE 1988 (diciembre 23), consagró la prohibición de ejercer minería sin título, no obstante concedió un término para que las actividades de minería de hecho se legalizaran. 5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

EXPEDIENTE No. 48.521

(110010326000 2013 00127 00) “Artículo 318. EXPLOTADORES SIN TITULO. Las personas que sin título minero vigente, lleven a cabo explotaciones de depósitos y yacimientos mineros, deberán solicitarlo dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de este Código. Durante ese lapso serán preferidos a cualesquiera otros solicitantes en relación con las minerales que vienen explotando y si éstos no son explotables por el sistema de aporte. (…)”. Con posterioridad la Ley 141 de 1994 (junio 28) dispuso en relación con la minería de hecho: “ARTÍCULO 58. En los casos de explotaciones mineras de hecho de pequeña minería ocupadas en forma permanente hasta noviembre 30 de 1993, se confiere un término de seis (6) meses a partir de la vigencia de la presente Ley, para que con el sólo envío de la solicitud de licencia, permiso o contrato para la explotación de minas a la autoridad competente conforme a las normas legales vigentes, ésta queda en la obligación de legalizar dicha explotación en un plazo no mayor de un año. (…)” Con posterioridad el tema fue regulado en el Decreto 2636 de 1994 (29 de noviembre) -DIARIO OFICIAL. AÑO CXXX. N. 41620. 30, NOVIEMBRE, 1994-, por el cual se reglamenta el artículo 58 de la Ley 141 de 1994, Decreto 2150 de 1995 (5 de diciembre); el nuevo Código de Minas, Ley 685 de 2001; Decreto 2390 de 2002 (octubre 24), “por el cual se reglamenta el artículo 165 del Código de Minas”,

preceptúa: El CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA en sentencia de 8 de noviembre de 2007. Radicación número: 11001-03-26-000-2005-00024-00 (29975), negó la nulidad parcial del artículo 4º del Decreto 2390 de 2002, por el cual se reglamenta el artículo 165 de la Ley 685 de 2001, con el siguiente razonamiento: “Es claro entonces, que el hecho de que se acepten las solicitudes de legalización de las actividades mineras sin título minero, no significa que automática y necesariamente las mismas serán legalizadas mediante el otorgamiento de la concesión al solicitante, puesto que en el procedimiento implementado en el decreto en comento: 1) Se estableció luego de la admisión de la solicitud, una serie de pasos tendientes a verificar las condiciones reales de explotación que se estuvieren adelantando en la zona pedida por el solicitante, entre los que se halla una visita técnica minero ambiental al lugar, para determinar si las mismas cumplen con los requisitos necesarios desde el punto de vista minero y ambiental, y por lo tanto si es viable continuar con el trámite de la solicitud o si se recomienda el rechazo de la misma (arts. 5 y 6). 2) El rechazo procederá también, cuando el área solicitada se superponga totalmente con una explotación minera que cuente con título minero que recaiga sobre un mineral diferente, pero cuya explotación conjunta resulte técnicamente incompatible, y cuando “a juicio de la autoridad ambiental no sean viables, y/o cuando a juicio de la autoridad minera delegada sean manifiestamente inseguras, presenten peligro inminente para la vida de los mineros o

de los habitantes de las zonas aledañas”. (arts. 7 y 8); también se contempla el rechazo de la solicitud, cuando la autoridad minera delegada, que elaboró el Programa de Trabajos y Obras (PTO), lo someta a la aceptación escrita del solicitante para que se comprometa a ejecutarlo, y éste no lo acepte. 6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 EXPEDIENTE No. 48.521 (110010326000 2013 00127 00) Conforme a lo anterior, y contrario a lo afirmado por el demandante, a quienes explotan de manera ilegal minas de propiedad del Estado, esto es, sin contar con título minero inscrito en el respectivo Registro Minero, no les asiste el derecho a obtener la legalización de dicha explotación. Por otra parte, el artículo 16 del mismo Código, establece: “Art. 16.- La primera solicitud o propuesta de concesión, mientras se halle en trámite, no confiere, por sí sola, frente al Estado, derecho a la celebración del contrato de concesión. Frente a otras solicitudes o frente a terceros, sólo confiere al interesado, un derecho de prelación o preferencia para obtener dicha concesión si reúne para el efecto, los requisitos legales” (Las negrillas son de la Sala). Es decir que, aún en condiciones normales en las que se pretenda la obtención de una concesión de exploración y/o explotación minera, el hecho de presentar la solicitud en primer lugar, le otorga al peticionario un derecho de prelación o preferencia, reconociendo en

esta forma, que el primero en el tiempo, es el primero en el derecho, pero sin que esa presentación signifique, automáticamente, el deber de la Administración de conceder lo solicitado, salvo que se reúnan los requisitos para ello. Con mayor razón se predica lo anterior, en relación con las solicitudes que se presenten para legalizar explotaciones ilegales, en donde lo que persigue el legislador es dar la oportunidad a quienes realizan tales labores, de hacerlo con sujeción a la ley, la cual en tal caso, les brindará la protección correspondiente a todos los titulares de derechos mineros debidamente inscritos en el respectivo Registro Minero.” (Subrayas y negrillas fuera del texto). También la ley 1382 de 2010 (9 de febrero) que modificó la ley 685 –declarada inexequible con efectos diferidos a 2 años2-, reguló la legalización (art. 12), ley que fue reglamentada por el decreto 2715 de 2010 (Julio 28) Artículo 1°. Minería Tradicional. Para todos los efectos del trámite y resolución de solicitudes de legalización de que trata el Capítulo II de este Decreto, se entiende por minería tradicional aquella que realizan personas o grupos de personas o comunidades que exploten minas de propiedad estatal sin título inscrito en el Registro Minero Nacional y que acrediten los siguientes dos (2) requisitos: a) que los trabajos mineros se han adelantado en forma continua durante cinco (5) años a través de la documentación técnica y comercial y b) una existencia mínima de diez (10) años anteriores a la vigencia de la Ley 1382 de 2010.

Parágrafo. Para efecto de la legalización de que trata el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, la acreditación de los cinco años de actividad continua se empezará a contar desde antes del 17 de agosto de 2001, fecha de vigencia de la Ley 685 de 2001. Artículo 12°. Causales de rechazo. No habrá lugar a la legalización en los siguientes casos:

1. Cuando las áreas solicitadas para legalización se encuentren ocupadas por titulas mineros diferentes a los contratos de concesión.

2. Cuando las áreas solicitadas para legalización se encuentren dentro de las áreas excluibles de la mineria de acuerdo con lo establecido en el articulo 3 de la Ley 1382 de 2010, que subrogó el articulo 34 de la Ley 685 de 2001, las señaladas en el articulo 35 de la 2 C-311/11 (11 de mayo) “(...) una vez culminado el término de dos años contados a partir de la expedición de esta sentencia, los efectos de la inconstitucionalidad de la Ley 1382/10 se tornarán definitivos, excluyéndose esta norma del ordenamiento jurídico.” (negrillas y subrayas fuera del texto)

7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 EXPEDIENTE No. 48.521 (110010326000 2013 00127 00) Ley 685 de 2001 sin los respectivos permisos a que hace mención dicho articulo, y demás zonas no compatibles con la minería de acuerdo' con la normativa nacional.

3. Cuando la autoridad ambiental haya impuesto sanción de cierre definitivo y dicha decisión

se encuentre en firme.

4. En aquellos casos en los cuales se ha producido una sentencia judicial debidamente ejecutoriada que ordena el cierre de las minas en relación con el área solicitada a ser legalizada.

5. Cuando el interesado en la solicitud de legalización se encuentra inhabilitado para contratar con el Estado, de acuerdo con las causales previstas en la ley.

6. Cuando se detecte la presencia de menores trabajando en actividades mineras asociadas a las distintas etapas del ciclo minero.

7. Cuando se determine en la visita técnica que la explotación minera no acredita la antigüedad prevista en el artículo 1° del presente Decreto.

8. Cuando no se allegue la documentación ante la autoridad minera competente en la jurisdicción, dentro del término establecido en el artículo 3°, parágrafo 3° del presente Decreto o que los mismos no sean aprobados por la autoridad minera competente.

Artículo 13°. Procedimiento ante el rechazo: Rechazada la solicitud por parte de la Autoridad Minera se le informará al Alcalde Municipal para que proceda al cierre de las explotaciones mineras, y a las demás autoridades para lo de su competencia. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la acción para impugnar los actos de rechazo de legalización de minería, entre otros, es la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el art. 85 del cca, bajo el término general de 4 meses de caducidad. En el auto suplicado el Consejero Ponente sostiene que el rechazo de la solicitud de legalización de minería es un acto precontractual y por ende se aplica lo dispuesto en el art. 87 inciso segundo del cca a partir de la reforma de la ley

446 de 19983, por cuanto la situación se consolidó antes de la entrada en vigencia 3 Título XI MEDIOS DE CONTROL (...) “87. De las controversias contractuales. (...) (...) Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. (...)”. Antes de la reforma de la ley 446 de 1998, la norma disponía: Texto subrogado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989: ARTICULO 87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones. Los causahabientes de los contratistas también podrán promover las controversias contractuales. El Ministerio Público o el tercero que acredite un interés directo en el contrato, está facultado para solicitar también su nulidad absoluta. El juez administrativo podrá declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esté plenamente demostrada

en el proceso y siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. Texto original del Decreto 1 de 1984: 8 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 EXPEDIENTE No. 48.521 (110010326000 2013 00127 00) de la ley 1437 de 2011 que ya no distingue término de caducidad especial para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter contractual - toda vez que señala que para el control de esos actos la oportunidad para demandar se extiende al término general de 4 meses (art. 164 numeral 2 literal c)- En concepto del Ministerio Público, habida consideración a que la situación de legalización de minería, entre otras situaciones que regula el código de minas, y, como quiera que antes de la ley 685 de 2001 el título minero podía ser diferente al contrato, la acción procedente deberá ser la de nulidad y restablecimiento del derecho general y no la contractual. ARTICULO 87. ACCIONES RELATIVAS A CONTRATOS. Cualquiera de las partes de un contrato de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, o de los contratos administrativos o interadministrativos, podrá pedir un pronunciamiento sobre su existencia o validez, que se decrete su revisión, que se declare su incumplimiento y la responsabilidad derivada de él. La nulidad absoluta también podrá pedirse por el Ministerio Público y por quien demuestre interés directo en el contrato.

Los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este Código.

Sentencia C-1048/01 “La naturaleza jurídica de los actos preparatorios del contrato administrativo y su control judicial. Evolución legal y jurisprudencial.

(...)

7. Los artículos 87 y 136 del Decreto 01 de 1984 fueron derogados por los artículos 17 y 23 el Decreto 2304 de 1989. No obstante, el Consejo de Estado siguió aplicando la doctrina de los actos separables en la forma en que se relata en la misma Sentencia que se viene comentando, que al respecto describe así la evolución jurisprudencial subsiguiente a la referida derogatoria: “El decreto 2304 de 1989, por sus artículos 17 y 23 modificó los artículos 87 y 136 del C.C.A y eliminó de ellos los textos trascritos; sin embargo, la situación de los actos contractuales y de los separables continuó igual, según diversas manifestaciones jurisprudenciales, con la salvedad de que la impugnación, por vía jurisdiccional, de estos últimos se podía hacer sin la limitación del artículo 136 antes trascrito; en otros términos, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se podía intentar desde el momento de su expedición, para todos ellos y no solamente para el acto de adjudicación. “Dentro de este contexto se admitieron demandas de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho contra diversos actos previos, tales como resoluciones de apertura de licitación, pliegos de condiciones, actos de adjudicación y aquellos por los cuales se declara desierta la licitación o el concurso, una vez expedidos dichos

actos y sin que se cuestionara al mismo tiempo el contrato que pudo haberse celebrado... En lo demás, como se dijo, la situación no varió: Los actos separables (vale decir los precontractuales), se podían cuestionar, bien con independencia del contrato a través de las acciones previstas por los artículos 84 y 85 del C.C.A., o bien como fundamento de la nulidad del contrato, evento en el cual se entendía que la acción revestía naturaleza contractual.” ?(pie de página ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,. consejero ponente, Juan de Dios Montes)

8. Vino entonces la Ley 80 de 1993 que en el artículo 77 estableció lo siguiente: (...) Tenemos entonces que a partir de la expedición de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso-administrativo estimó, en interpretación del artículo 77 de dicha Ley, que en contra de los actos previos o preparatorios del contrato como regla general sólo cabían las acciones contractuales -luego de la celebración del mismo-, con las excepciones mencionadas por esa misma jurisprudencia. Entendió entonces el h. Consejo de Estado, que la voluntad del legislador de 1993 había sido la de “excluir del control de lo contencioso de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, la totalidad de los actos contractuales, incluyendo en esta noción los actos previos a la celebración del contrato, y que cuando ha querido sujetarlos a dicho régimen lo ha hecho expresamente.”?

(pie de página ? Ibídem ). 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Pi