PGN - TOMA DE POSESION DE ENTIDAD FINANCIERA - Cobro de impuesto de retención en la fuente

Concepto N° 148 Bogotá D.C., 21 de junio de 2005

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente doctora: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA Referencia: 250002327000200201224 01

Radicado: 15334

Asunto: Retención en la fuente

Actor: BANCO ANDINO COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7 de la Constitución Política; 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo; en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000, y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES Los fundamentos fácticos que narra el libelista en la demanda pueden ser resumidos así: 1) El 17 de febrero de 1999 el Banco Andino presentó en tiempo su declaración de retención en la fuente relacionada a enero de 1999, en la cual determinó un total de retenciones de $429’330.000.

Procuraría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejoestado@procuraduria.gov.co0 Carrera 10 N° 16-82 Of. 803 Tel.: 3346076-28292366 www.procuraduría.gov.co Expediente 15334 2 2) La Superintendencia Bancaria mediante Resolución 750 de 20 de mayo de 1999, ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes, y negocios de BANCO ANDINO

COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN, con el objeto de proceder a su liquidación forzosa administrativa en los términos establecidos en el Decreto Ley 633 de 1993 -E.O.S.F.-, por las razones y antecedentes que en dicho acto administrativo se exponen. El 14 de julio de 1999, LA DIAN presentó dentro del proceso de liquidación forzosa administrativa del BANCO ANDINO COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN, la Reclamación 014-0001074 consecutivo 1, pidiendo el reconocimiento de la misma como acreedora del banco por la suma y conceptos allí indicados más los intereses de mora y la actualización de deudas desde la fecha de vencimiento de las obligaciones, conservando la facultad para adelantar inspecciones tributarias y liquidaciones oficiales sobre las declaraciones presentadas por el banco e indicando que sobre los valores que se llegaren a determinar éstos deberían ser reconocidos en la liquidación de créditos. Así mismo, reclamó la graduación, calificación y cancelación de los créditos de acuerdo con la prelación de créditos que regula la ley,. 4) A través de Resolución 001 de 17 de septiembre de 1999, el liquidador de la entidad intervenida aceptó la acreencia reclamada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la que aparece registrada en el anexo 5, como acreencia aceptada en la masa crédito fiscal de primera clase, equivalente a $835’782.000. 5) Respecto de la prelación de créditos, el artículo séptimo de esta Resolución dispuso dar aplicación al artículo 2488 del Código Civil, teniendo en cuenta los créditos que se

califican como de primera clase, que comprende los salarios, sueldos, créditos fiscales, parafiscales. 6) El anexo 5 de la Resolución 001 de 23 de noviembre de 1999, en relación con la reclamación presentada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dispuso lo siguiente respecto de su reconocimiento: Expediente 15334 3 ACREENCIAS ACEPTADAS EN LA MASA Anexo Nº 5 en pesos Cédula Titular Radicación Concepto N° de Cat Prelación Valor negocio naturaleza aprobado Dirección 1 Créditos 800197477 de 014contingentes Fiscal 1 B-Fiscal 835,782.000. Impuestos 0001074 y Aduana A folio 96 del cuaderno principal aparece certificación del Liquidador, de fecha 29 de julio de 2002, donde manifiesta que la DIAN no interpuso recurso alguno en contra de las Resoluciones 001 de 17 de septiembre de 1999, 191 de 20 de noviembre de 2000 y 197 de 20 de abril de 2001, expedidas por él, en relación con la reclamación 0140001074 presentada por esa entidad, motivo por el cual dichos actos administrativos se encuentran en firme. El 19 de diciembre de 1999, la División de Fiscalización Tributaria de la DIAN, expidió el Requerimiento Especial 000428, donde propone modificar la declaración presentada, por haber determinado una retención por el mes de enero de 1999 y en consecuencia, una sanción por inexactitud. El BANCO ANDINO COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN, al dar respuesta al

requerimiento, el 16 de febrero de 2001 exhibió declaración de corrección reconociendo los hechos del mismo y acogiéndose a la reducción de la sanción por inexactitud; también argumentó el impedimento legal para efectuar el pago de los mayores valores corregidos con ocasión del proceso liquidatorio. El Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C. -DIANexpidió, el 13 de junio de 2001, la Liquidación de Revisión 310642001000167 sustentando que no acoge la reducción de la sanción por falta de pago de los mayores valores. Expediente 15334 4 El Banco instauró recurso de reconsideración contra la liquidación anterior, la cual fue confirmada a través de la Resolución 310662002000009 de 22 de abril de 2002. El BANCO ANDINO COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN, invocó como normas violadas por la Administración Tributaria los artículos 13, 29 y 363 de la Constitución Política; 683 y 709 del Estatuto Tributario; 293, 295 y 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; 5 del Decreto 2418 de 1999. Como fundamentos principales de la demanda, señaló que conforme a lo previsto en el artículo 709 del Estatuto Tributario, el banco cumplió cabalmente con los requisitos para que proceda la reducción por inexactitud, al haber aceptado los hechos de la liquidación de revisión dentro de los dos meses siguientes a la notificación, pues consignó esos valores en la declaración corregida y aseguró el pago de los valores de retención e intereses y sanciones que se establecieren durante la liquidación del

banco, mediante Resolución 001 de 17 de septiembre de 1999 notificada debidamente a la DIAN la cual no fue impugnada. Argumenta que del contenido del referido artículo 709, no se infiere como requisito el pago efectivo de los mayores valores aceptados sino la prueba del mismo y que la Resolución 001 de 1999 cumple con tal finalidad. Y el desembolso de las sumas adeudadas se hará con observancia de los parámetros fijados por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con lo estipulado en el citado artículo 709. La Superintendencia Bancaria dispuso intervenir el banco con fines liquidatorios a partir del 20 de mayo de 1999, lo cual conlleva la utilización de las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuyas normas no autorizan al banco a efectuar pagos que correspondan a periodos anteriores a la fecha de intervención. Dice que las etapas del proceso liquidatorio están contempladas en el artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 5 del Decreto 2418 de 1999, preceptos que disponen la prioridad para el pago de las sumas adeudadas primero a los ahorradores y consecutivamente a los créditos reconocidos dentro de la masa, como es el caso de la DIAN, observando la prelación de créditos consignada por la ley. Expediente 15334 5 El liquidador, procediendo a lo dispuesto en el artículo 709 del Estatuto Tributario, decidió ampararse a la reducción de la sanción de inexactitud, asistiendo derecho al banco pues cumplió con los requisitos para su obtención.

Por su parte, la DIAN aduce que el artículo 709 es un precepto específico en materia tributaria de aplicación preferente frente a cualquier otra normatividad y que para acceder a la reducción de la sanción se deben cumplir todos los requisitos en él contenidos, sin embargo en el presente asunto, en la declaración de corrección se incluyeron los mayores valores aceptados y la sanción reducida, pero se omitió el pago o acuerdo de pago. Lo anterior, como quiera que el pago a que hace referencia el artículo 709, sí entraña la consignación de dichos valores, es desacertado afirmar que la inclusión de un crédito en la masa concursal equivalga a su pago, menos aún si existe un término para el mismo, teniendo en cuenta que la acreencia contenida en la referida masa esta sujeta a la prelación de créditos de que trata el artículo 2495 del Código Civil. Aduce la Administración que la sentencia del 25 de junio de 1999, considera la fuerza mayor como causal de incumplimiento de obligaciones derivadas del proceso de liquidación forzada y dice que no existe en materia tributaria otra norma para hacer efectivos los valores a que se refiere el artículo 709, al tratarse de sumas que no tienen la calidad de obligaciones definidas y exigibles sino de cifras acordadas por el contribuyente dentro del trámite de un proceso de determinación seguido por el ente fiscal y cuyo pago se requiere para el logro del beneficio deseado. En sentencia de 11 de noviembre de 2004, el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, consideró que había lugar a la anulación de la Liquidación de Revisión 310642001000167 de 13 de junio de 2001 y a la de la Resolución Recurso de

Reconsideración 310662002000009; a título de restablecimiento del derecho, declaró como valor a pagar por concepto de sanción por inexactitud la suma de $8’438.000. El Tribunal consideró que de acuerdo con una interpretación armónica de los artículos 709 del E.T., 293, 295, 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 5 del Decreto 2418 de 1999, el acuerdo de pago puede constituirse con la sola valoración, reconocimiento y graduación del crédito discutido dentro del proceso de liquidación y Expediente 15334 6 su prioridad fiscal depende de la prelación que se haga de las obligaciones de la masa pasiva para realizar su liquidación. Añadió que el texto del artículo 709 del Estatuto Tributario, trae una opción que es el acuerdo de pago, que de conformidad con el artículo 814 ibídem, aprueba el fraccionamiento de la deuda para el pago de las obligaciones tributarias y el admitir la obligación dentro del proceso concursal, garantiza el pago de la misma, con bienes que conforman la masa pasiva del proceso. Para el Tribunal -habida cuenta de la intervención ordenada por la Superintendencia Bancaria-, el Banco Andino se ubicaba en una posición excepcional al entrar en posesión el liquidador de los bienes, haberes y negocios, la entidad pierde por completo su autonomía lo que suscita un caso de fuerza mayor y una incapacidad económica; además, considera ajustado a derecho el actuar de la actora ya que la obligación con la Administración se encontraba reconocida y la Resolución 001 del 17 de septiembre de 1999 expedida por el liquidador del banco, cumplía con los requisitos

para ser tenida como acuerdo de pago. La apoderada judicial de la DIAN interpuso recurso de apelación, indicando que en el fallo se desconoció la preferencia del ordenamiento tributario, al confundir la reglas de prevalencia de las normas aplicables y las relativas a su interpretación. Igualmente se vulneró el principio de especialidad de la ley (Estatuto Tributario), que prima sobre la general (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). Aduce además, que no es procedente la analogía ante la inexistencia de vacío legal y la específica regulación de la materia tributaria, en concordancia con el artículo 236 de la ley 222 de 1995, en que se reconoce la primacía de la ley tributaria.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Con el propósito de pronunciarse en el asunto de la referencia, esta Procuraduría Delegada se permite realizar las siguientes precisiones: Expediente 15334 7

En el presente caso se controvierte la legalidad de la actuación administrativa conformada por la Liquidación de Revisión como de la Resolución que resuelve el recurso de reconsideración, emanadas de la Administración de Impuestos en relación con la sanción por inexactitud. Al respecto se tiene que por virtud de lo dispuesto en el artículo 292 del E.O.S.F., la intervención efectuada por la Superintendencia Bancaria tiene como consecuencia, entre otros aspectos, la formación de una masa de bienes y la exigibilidad de las obligaciones a plazo a cargo de la entidad intervenida, precisamente porque una vez realizada dicha intervención, se mira el interés de los acreedores que quedan a la expectativa de obtener el pago de dichas obligaciones, en igualdad de condiciones

frente a dicha masa, aunque de acuerdo con la prelación de créditos establecida en el artículo 2495 del Código Civil. Tenemos entonces que la toma de posesión, así como la liquidación forzosa de instituciones financieras, se encuentra reglamentada por el artículo 291 y siguientes del EOSF, normas de índole especial, reguladas a su vez por el Decreto 2418 de 1999, según el cual la toma de posesión para liquidar comprende, entre otras consecuencias, la suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión y que todos los acreedores queden sujetos a las medidas que se adopten en desarrollo del proceso. El procedimiento de toma de posesión lleva implícita la organización de la masa de liquidación, anterior a la realización de una descripción de los activos y pasivos de la entidad intervenida; la oportunidad para que los acreedores presenten sus peticiones, en orden a que se acepten sus acreencias y se obtenga el pago; la determinación de las pretensiones por parte del liquidador asignado, quien para fijar la prioridad de pagos de los créditos a cargo de la masa de liquidación, ejercerá las reglas generales del Código Civil; y la fijación de las fechas para realizar el pago parcial o total de los créditos a cargo de la misma en la medida en que las disponibilidades lo permitan. Obrando dentro del término oportuno, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales presentó reclamación para que dentro del proceso de liquidación forzosa del Banco Andino, se reconociera un crédito a su favor por la cuantía y conceptos allí señalados más los intereses de mora y la actualización de deudas desde la fecha de vencimiento

Expediente 15334 8 de las obligaciones, por concepto de impuesto de retención en la fuente, correspondiente a enero del año gravable 1999. Es así como a través de la Resolución 001 de 17 de septiembre de 1999, expedida por el Liquidador del Banco, aceptó la reclamación presentada por la DIAN en la suma anotada, en la masa crédito fiscal de primera clase (fls. 7 c.1) y en el artículo séptimo estableció que se daría cumplimiento al artículo 2488 y siguientes del Código Civil, para la prelación de créditos a cargo de la masa de la liquidación; en el Anexo 5 de ésta Resolución se anotan las reclamaciones aceptadas como créditos. La Administración de Impuestos mediante los actos acusados decidió no reconocer la reducción de la sanción de inexactitud a la cuarta parte argumentando la falta de pago de los mayores valores, toda vez que el banco habiendo corregido la declaración de la retención en la fuente de enero de 1999, liquidando la mayor retención de $21’094.000 y la sanción reducida a la cuarta parte frente a la propuesta en el requerimiento, es decir la suma de $8’438.000; invocando al efecto que no se observa con los requerimientos del artículo 709 del E.T., pues considera que la manera de acreditar el pago es demostrando la cancelación efectiva de la deuda fiscal. Se observa en primer término que incurre la Administración en indebida interpretación del artículo 709, toda vez que el banco para acogerse a la reducción allí establecida, cumplió con los requisitos exigidos para ello como son el de dar respuesta al

requerimiento, corregir su liquidación privada incluyendo los mayores valores aceptados y la sanción por inexactitud reducida, adjuntando la respuesta al requerimiento y la prueba del acuerdo de pago de los impuestos, que para el efecto lo constituye la Resolución 001 mencionada. Como lo aclara el Tribunal, el artículo 814 del E.T., permite la concesión de plazos para el pago de las obligaciones tributarias y la jurisprudencia indica que la situación de intervención de la sociedad no puede tenerse como incumplimiento, ya que el no pago oportuno de la obligación debida tiene una justificación legal en el proceso administrativo de liquidación forzosa, circunstancia de fuerza mayor que desvirtúa la situación aparente de mora, ya que esta se define según la doctrina y la jurisprudencia, Expediente 15334 9 como "el retraso, contrario a derecho, de la prestación por una causa imputable a aquel".1 Así las cosas, desde el momento en que se toma posesión de la entidad en liquidación, las deudas de plazo a cargo de la deudora intervenida se tornan exigibles automáticamente, con lo cual aquélla queda legalmente impedida para pagar las acreencias a su cargo, pues la cancelación de éstas solo será posible con el acatamiento de los trámites legales ordenados para el proceso de liquidación forzosa administrativa, procedimientos que competen al funcionario liquidador designado para el efecto, quien a partir de la toma de posesión asume la calidad de administrador de los bienes de la entidad y, a su vez, está comprometido a desempeñar su misión dentro de los límites legales (Art. 292 y 300 del E.O.S.F.). Ahora bien, la especialidad de la norma tributaria incluida en el artículo 709 del Estatuto

Tributario y la prelación del crédito fiscal prevista en el artículo 2495 del Código Civil, no suponen que en el asunto de liquidación forzosa administrativa deba darse un tratamiento diferente al previsto de manera general para todos los demás créditos allí registrados, ya que la ley lo define como un proceso "concursal y universal", es decir, que todos los acreedores intervienen en equivalencia de condiciones de los beneficios y limitaciones previstos en la ley para el pago de sus acreencias. Lo anterior significa que la distinción sobre las categorías de créditos como por ejemplo: el fiscal, no da lugar al desconocimiento por parte de la entidad del proceso de liquidación forzosa que preserva la igualdad entre los acreedores, toda vez que salvo la prelación o exclusión de los créditos establecida en el Código Civil, cualquier otra clase de tratamiento sería discriminatorio respecto a los créditos que tuviesen la calidad de exigibles en el citado proceso. Ahora bien, el apelante fundamenta su inconformidad en el artículo 236 del E.O.S.F., que al tenor dice: “Salvo lo previsto en el artículo 135, lo dispuesto en esta ley se entenderá sin perjuicio de las normas tributarias y de las especiales aplicables a las sociedades sometidas a la inspección, vigilancia o control de entidades distintas a la Superintendencia de 1 Sentencia de 25 de junio de 1999, Sección Cuarta M.P. Daniel Manríque Guzmán. Expediente 15334 10 Sociedades; así mismo se aplicará sin perjuicio de las normas que regulan el mercado público de valores.” (Se subraya). Es decir que la Ley 222 de 1995, no contradice lo dispuesto en la norma tributaria,

excepto lo previsto en su artículo 135 que dispone: “Las estipulaciones del acuerdo concordatario deberán tener carácter general, en forma que no quede excluido ningún crédito reconocido o admitido, y respetarán la prelación, los privilegios y preferencias establecidos en la ley. “Todos los créditos estatales, estarán sujetos a las reglas señaladas en el acuerdo para los demás créditos y no se aplicarán respecto de los mismos las disposiciones especiales existentes.” (Se subraya). Es evidente que lo dispuesto en el artículo 135 no crea ningún privilegio a favor de la DIAN, por el contrario, reafirma la voluntad del legislador de someter a las reglas para los demás créditos así como al respectivo acuerdo concordatario, el acuerdo de pago efectuado por el Banco Andino mediante la Resolución 001 del 17 de septiembre de 1999. Respecto de la discutida inexistencia de fuerza mayor o caso fortuito que alega la Administración, cabe recordar que el inciso 2° del artículo 1616 del Código Civil, reza: “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios”. En consecuencia, la toma de posesión por parte de la Superintendencia Bancaria involucra la pronta custodia de los bienes producto de la intervenida, la separación de sus administradores y su reemplazo por el liquidador, medida que constituye fuerza mayor a la que la sociedad no puede resistirse, evento que exceptúa el pago de intereses moratorios, sin que pierda importancia el motivo que provoca la liquidación. Por las anteriores razones, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente

a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Expediente 15334 11 De los señores Consejeros, con toda atención,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado