PGN - TRABAJADORES AFORADOS - Para desvincularlos se requería previamente permiso del juez

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Cumplimiento de condena al pago de indemnizaciones por el reintegro de funcionarios CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Al vencimiento del plazo de los dos años El término legal para incoar la acción es de dos años (artículo 136 num. 8° del C.C.A.), por ello la oportunidad para la presentación oportuna de la demanda iba hasta el 16 de marzo, 26 de agosto y 8 de octubre de 2008. Como la demanda se presentó el 21 de septiembre de 2005, antes de aquellas fechas, se concluye que la acción se ejercitó en tiempo COPIAS SIMPLES-Deben ser valoradas/COPIAS SIMPLES-Jurisprudencia del Consejo de Estado De conformidad con la evolución de la jurisprudencia y los principios constitucionales, el Ministerio Público considera que es viable darle valor probatorio a las copias simples, acogiendo reciente posición jurisprudencial del Consejo de Estado IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD-Elemento subjetivo Para efectos de imputar responsabilidad que haga procedente la acción de reembolso falta por considerar si las condenas se produjeron por el dolo o la culpa grave del exalcalde. El fundamento de responsabilidad del agente público a través de la acción de repetición es sustancialmente diferente al fundamento de responsabilidad del Estado, por lo cual no siempre que haya una condena a una entidad pública debe prosperar la acción de repetición que pretende el recobro de lo pagado Para el Ministerio Público al demandado se le puede imputar responsabilidad con fundamento en la citada presunción, para lo cual basta considerar la motivación de las

sentencias de condena SUPRESIÓN DE CARGOS-Proceso de restructuración/SUPRESIÓN DE CARGOS-Desconocimiento de los Principios Constitucionales En virtud de proceso de reestructuración de la planta de personal del Municipio realizado en cumplimiento de la Ley 617 de 2000, el Consejo Municipal de Buga expidió el Acuerdo No. 010 del 8 de marzo de 2001 concediendo al alcalde la facultad de modificar la estructura orgánica y la planta de cargos del municipio, con fundamento en lo cual el Burgomaestre profirió el Decreto 041 del 24 de agosto de 2001. Los fallos de condena en contra de la administración compendian claramente los aspectos puntuales sobre el tema, al sopesar la supresión de cargos por la reestructuración de la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Exp. 41076 planta de personal frente al derecho de asociación sindical y al fuero que de el emana, para concluir que desconocer los derechos de los trabajadores aforados conllevaría desconocimiento del principio contemplado en el artículo 39 de la Constitución Política. TRABAJADORES AFORADOS-Para desvincularlos se requería previamente permiso del Juez Los trabajadores que acudieron a la jurisdicción ordinaria para el momento en que se les comunicó la desvinculación del servicio eran aforados como miembros de sindicato de trabajadores, razón por la cual su desvinculación requería previamente del permiso del

juez, sin esta autorización no procedía la desvinculación aunque se hubiera suprimido el cargo. Como se concluye en las sentencias de condena el demandado quebrantó el artículo 405 del C.S.T., modificado por el decreto 204 de 1957, pues “quienes gozan del amparo foral, no pueden ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni traslados (…) sin justa causa previamente calificada por el juez del trabajo”. FUERO SINDICAL-Inaplicación de las disposiciones legales En concepto del Ministerio Público esta explicación no justifica la inaplicación de las disposiciones legales sobre el fuero sindical, que es lo que se le cuestiona. La facultad del Alcalde para modificar la estructura administrativa del municipio no es el objeto del debate, es un hecho cierto que el burgomaestre contaba con la potestad legal y que tenía el deber para cumplir con el saneamiento fiscal del ente territorial de adoptar, como lo hizo, la reestructuración de la estructura administrativa y la supresión de cargos. CULPA GRAVE-No fue desvirtuada por el demandado El demandado ni acreditó ni solicitó prueba alguna tendiente a demostrar que para él existía confusión sobre la denominación de algunos de los cargos de los trabajadores sindicalizados. No probó que hubiera consultado con sus asesores sobre la condición de aforados o sobre la viabilidad del retiro pese a la condición de sindicalizados. Todo indica que fue ligero, que asumió, como lo esgrime en la contestación de la demanda que bastaba la restructuración para que fuese viable la desvinculación. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056

Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Exp. 41076

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No.0243/12

Bogotá, D.C., 5 de Septiembre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejero Ponente Doctor: ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 7600 1233 1000 2005 04024 01 (41076)

Acción: Repetición

Actor: Municipio de Buga Demandado: Harold Durán Correa El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1. El Municipio de Buga demandó a HAROLD DURAN CORREA en su entonces condición de Alcalde del mencionado ente territorial, para que se le condene a reembolsar la suma de $192’240.388,01 que pagó la demandante como consecuencia de las sentencias del Tribunal Superior de Buga –Sala Laboral que condenaron al ente territorial al reintegro de 10 trabajadores aforados y al pago de las indemnizaciones correspondientes (Cfr. fls. 11 a 15 C.1).

2. El demandado se opuso a las pretensiones. Alega que sus actuaciones

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Exp. 41076 estuvieron ajustadas a las facultades que le otorga la Constitución y la Ley, sin que se le pueda atribuir dolo o culpa grave, ni se pueda acudir a las presunciones de los artículos 5° y 6° de la Ley 678, pues ante la situación crítica de las finanzas del municipio se realizó reestructuración conforme a los lineamientos del artículo 74 de la Ley 617 de 2000, teniendo el burgomaestre facultades para crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, siendo su obligación el ajuste fiscal para el saneamiento de las finanzas del ente territorial, lo que implicó la reducción de la planta de personal, sin que ello haya obedecido a interés para perjudicarlos, posición unilateral, desviación de poder, falsa motivación o se haya contrariado la ley. Manifestó que el proceso de supresión de cargos estuvo sujeto a estudio técnico realizado por asesores externos. Agrega que la reducción de la planta de personal no obedeció a una posición unilateral y que no obró dolosamente. Indicó que una de las demandas de fuero sindical fue fallada a favor del municipio en primera instancia, existiendo disquisición jurídica sobre los alcances de las expresiones “quinto vocal” y “suplentes” para algunos de los cargos de los demandantes dentro de las organizaciones sindicales del municipio, tema confuso y de difícil apreciación para el demandado. Y que según el aludido fallo absolutorio tales expresiones tienen más de un significado literal, natural común, aludiendo además a la condición de médico del demandado.

Señala que el demandado actuó de buena fe bajo el convencimiento que los desvinculados carecían de fuero sindical. Manifestó que copia del Decreto 041 del 24 de agosto de 2001 se le entregó al movimiento sindical el mismo día de su aprobación, sin que para tal momento los empleados cuya desvinculación dio lugar a la condena tuvieran la condición de aforados, pues se afiliaron a la organización sindical en septiembre de 2001 y a partir de la asamblea del 6 de febrero de 2002. Propuso las excepciones de carencia de responsabilidad, improcedencia de la obligación y conducta carente de dolo o culpa grave, alega que aplican las presunciones de la Ley 678, pues contaba con las facultades constitucionales y legales, como las dadas en el acuerdo 010 de 2001, a las que se ciñó (Cfr. fls. 252 a 265 C.1). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Exp. 41076

3. El a quo desestimó las pretensiones. Concluyó que no se acreditaron el pago total de la condena proferida en contra del ente territorial, la calidad de servidor público para la fecha de los hechos y el dolo o la culpa grave del demandado (Cfr. fls. 401 a 431 C.4)

4. Apeló la parte actora. Alega que el problema formal probatorio (por las copias simples) pudo ser corregido con la inadmisión de la demanda, que el a-quo debió

acudir a la previsión contenida en el artículo 37 del C.P.C. para disponer de manera oficiosa la práctica de pruebas, facultad que puede emplearse en esta instancia conforme al artículo 169 del C.C.A. (Cfr. fls. 436 a 438 C.4).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “ Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados. Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio,

debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Exp. 41076 Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. 2.2. Asuntos previos 2.2.1. Caducidad Las condenas en contra de la administración quedaron ejecutoriadas el 15 de septiembre de 2004, 25 de febrero de 2005 y 8 de abril de 2005 (Cfr. fls. 231, 285 y 287 C. 3). El término de 18 meses que tenía la entidad pública para pagar iba en

su orden hasta el 15 de marzo, 25 de agosto y 8 de octubre de 2006, según los comprobantes de egreso los pagos a los “beneficiarios de la condena” se realizaron el 18 de febrero, 17 de junio y 8 de julio de 2005 antes de los 18 meses. El término legal para incoar la acción es de dos años (artículo 136 num. 8° del C.C.A.), por ello la oportunidad para la presentación oportuna de la demanda iba hasta el 16 de marzo, 26 de agosto y 8 de octubre de 2008. Como la demanda se presentó el 21 de septiembre de 2005 (Cfr. fl. 79 vto C.1), antes de aquellas fechas, se concluye que la acción se ejercitó en tiempo 2.2.2. Marco Jurídico. Los hechos y actos que se invocan como fuente de la responsabilidad tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, por lo que es aplicable al caso tanto en los aspectos sustanciales como procesales. 2.2.3. Valor probatorio de las copias simples Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Exp. 41076 De conformidad con la evolución de la jurisprudencia y los principios constitucionales, el Ministerio Público considera que es viable darle valor probatorio a las copias simples, acogiendo reciente posición jurisprudencial del Consejo de Estado1. 2.1. La entidad demandada allegó en copia simple varios de los documentos que

integraron el expediente administrativo de protección a favor del menor Sebastián Rojo Jiménez, medios de convicción que serán valorados en esta instancia por las siguientes razones: i) porque son documentos cuyos originales se encuentran en poder del ICBF –concretamente en sus archivos–, ii) fueron aportados por el propio instituto, razón adicional para reconocerles valor probatorio, y iii) en los términos de esta Subsección, es procedente apreciar las copias simples siempre y cuando hayan obrado a lo largo del plenario, conforme al principio constitucional de buena fe, puesto que han estado sometidas al principio de contradicción, por las partes. (negrillas y subrayado fuera de texto) Sobre el particular, en reciente providencia se discurrió así: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción. “En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial. “En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron

controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo. “Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba 1 Sección Tercera. Subsección C. 9 de mayo de 2011. Expediente 05001-23-31-000-2001-01546-02 (36912) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 8 Exp. 41076 documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. “El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que entra a regir el 2 de julio de 2012– en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no

hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso.”2 2.3. Caso concreto 2.3.1. Condena Al proceso se allegaron copias auténticas de las siguientes sentencias: i) Del Juzgado Laboral del Circuito de Tulúa (Valle) del 5 de mayo de 2004 dentro del proceso especial de fuero sindical promovido por LUIS ALBERTO BERON CAÑARTE, ASDRÚBAL MUÑOZ GÓMEZ y JOSÉ ALBERTO ALZATE OCAMPO mediante la cual absolvió al ente territorial (Cfr. fls. 192 a 213 C.3). ii) Del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga del 3 de septiembre de 2004 (Cfr. fls. 8 a 23 C.1, 214 a 229 C.3) mediante la cual revocó la anterior sentencia y ordena el reintegro de LUIS ALBERTO BERON CAÑARTE, ASDRÚBAL MUÑOZ GÓMEZ y JOSÉ ALBERTO ALZATE OCAMPO a un cargo igual o superior al que tenían al momento de su desvinculación y al pago a título de indemnización de los salarios dejados de percibir por ocasión del despido. iii) Del Juzgado Laboral del Circuito de Tulúa (Valle) del 28 de octubre de 2004

dentro del proceso especial de fuero sindical promovido por JAIME LOPEZ

VELEZ, ALVARO RIVILLAS CHAPARRO, WILLIAN LEYES LOZANO, JORGE

ALBERTO SALCEDO OLAYA, JORGE ENRIQUE VELEZ DE LA TORRE, LUIS MANUEL CAÑARTE CAÑARTE y JESÚS MARIA GÓMEZ BORJA mediante la cual se dispuso el reintegro de WILLIAN LEYES LOZANO, JORGE ALBERTO SALCEDO OLAYA y JESÚS MARIA GÓMEZ BORJA y condenó al Municipio al pago de los salarios y prestaciones a que tienen derecho desde el momento del despido, y absuelve a la parte demandante de las pretensiones formuladas por JAIME LOPEZ VELEZ, ALVARO RIVILLAS CHAPARRO, JORGE ENRIQUE VELEZ DE LA TORRE y LUIS MANUEL CAÑARTE CAÑARTE (Cfr. fls. 233 a 261 C.3). 2 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2011, exp. 20171, M.P. Enrique Gil Botero. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 9 Exp. 41076 iv) Del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga del 16 de febrero de 2005 (Cfr. fls. 24 a 34 C.1, 262 a 283 C.3) mediante la cual confirmó la sentencia

del 28 de octubre de 2004. v) Del Juzgado Laboral del Circuito de Tulúa (Valle) del 14 de diciembre de 2004 dentro del proceso laboral de reintegro promovido por JAIRO CRESPO CARDENAS, ÁLVARO OSPINA SILVA, GUILLERMO SANCHEZ LOAIZA y YESID PLAZA ESCOBAR mediante la cual ordenó el reintegro de los demandantes a la planta de personal del municipio y el pago de los salarios y prestaciones generados desde el momento del despido (Cfr. fls. 303 a 322 C.3). vi) Del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga del 8 de abril de 2005 (Cfr. fls. 35 a 50 C.1, 287 a 302 C.3) mediante la cual modificó el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia anterior, disponiendo el pago de los salarios desde que fueron separados de sus cargos hasta que se haga efectivo el reintegro. En tal virtud está acreditado el primer presupuesto para repetir: la existencia de condenas en contra del ente público demandante. 2.3.2. Calidad de servidor público Para acreditar la calidad de servidor público del demandado para la época de los hechos el medio probatorio idóneo es la respectiva constancia (certificaciones) o copias auténticas del nombramiento y del acta de posesión, de conformidad con lo que ha dicho el H. Consejo de Estado3. 3 Sección Segunda. Sentencia de 8 de febrero de 2001, Expediente 66001-23-31-000-1997-460-01, Consejero Ponente Tarcisio Cáceres Toro. “De la prueba supletoria en el campo laboral administrativo. De tiempo atrás la Jurisdicción ha

admitido la prueba supletoria para acreditar tiempos de servicios estatales, restrictivamente con fundamento en la Ley 50 de 1886 que al respecto manda: Art 7° No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que deben constar por documentos ó por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar en los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias autenticas.” Art. 8º En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas de los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta ley o al código militar, han desaparecido, el interesado debe recurrir a aquellos documentos que puedan reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de éstos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas. La prueba testimonial no es admisible sino en caso de falta absoluta, bien justificada, de pruebas preestablecidas y escritas; dicha prueba testimonial debe llenar, además de las condiciones generales, las que se especifican en el artículo siguiente. (…) (…) Pues bien, como la vinculación al servicio público requiere de nombramiento y la respectiva posesión (en caso de relación legal y reglamentaria) (…), entonces ellos constituyen la prueba documental válida para tales efectos, además de las

certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes teniendo en cuenta las pruebas que tengan y sean relevantes. Ahora bien, tal como lo mandan los arts. 7º a 9º de la Ley 50 de 1886, sólo en las circunstancias de ausencia insalvable de la prueba documental pertinente es posible recurrir a la PRUEBA TESTIMONIAL para buscar demostrar con ella lo que normalmente se hace con documentos públicos respecto de los servicios a las Entidades Públicas. La Ley, como aparece en la transcripción previa, es rigurosa para la admisibilidad de esta prueba y la somete a los requisitos generales además de Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 10 Exp. 41076

Al proceso se allegaron: i) Certificación del Secretario General y de Gobierno del Municipio de Buga según la cual el demandante prestó sus servicios como Alcalde del Municipio desde el 1° de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2003 (Cfr. fl. 5 C.1). ii) Acta de posesión del señor Harold Durán Correa como Alcalde del Municipio de Buga el 1° de enero de 2001 (Cfr. fl. 6 C.1). iii) Credencial emitida el 3 de noviembre de 2000 por la Registraduría Nacional del Estado Civil, según la cual Harold Durán Correa fue elegido como Alcalde popular del Municipio de Buga (Cfr. fl. 7 C.1) Acreditado en debida forma que el señor Harold Durán Correa ostentó la calidad

de Alcalde del Municipio de Buga para el momento en que se expiden las desvinculaciones que dan origen a la condena, se cumple con el segundo presupuesto para la viabilidad de la repetición. 2.3.3. Pago En sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente: 29.926, el Consejo de Estado expresó: Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] 2.2.- Caso concreto. […] En este orden de ideas, se tiene que la única prueba susceptible de valoración en relación con el pago es el certificado expedido por el Pagador Distrital anexo a folio 29 del cuaderno 2, el cual, como entrará a analizarse, resulta insuficiente para acreditar la extinción de la obligación por cuya restitución se repite, pues el mismo no proviene del deudor, de manera que no reúne los requisitos legales para tener por unos especiales que ella contempla; de manera que no es de recibo cuando de cualquier manera se trata de reemplazar la prueba documental por la testimonial para estos efectos, pues deben darse las situaciones y exigencia de ley. (Subrayado ajeno al texto original) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 11 Exp. 41076 cierto que la entidad pública demandante efectivamente hubiere cancelado una suma de dinero a Gustavo Vega Arias por razón de una condena judicial. Sobre el particular conviene citar el artículo 1625 del Código Civil que establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones4, dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida5. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago6, modo de extinción de la obligación, entendido como la ejecución total de la prestación debida; es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación7 de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). Ahora bien, respecto de esa relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, de manera que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y, contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. En otras palabras, al acreedor le corresponde demostrar el surgimiento de la obligación

mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma, mientras el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo cual, aplicado al caso concreto para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición, se materializa en el deber en el cual se encuentra la respectiva entidad pública demandante de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima, cuestión que podrá realizar mediante la aportación de la constancia de pago con la consiguiente prueba de su recibo por parte del acreedor o beneficiario, la entrega material de la suma adeudada o la consignación o transferencia que de dicha cantidad hubiere realizado el deudor a favor del acreedor. (subrayado fuera de texto) A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago8 o el recibo9 según el Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora demandante

demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a tener certeza acerca de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por razón de una condena judicial. 4 Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo 2) Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción. 5 Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pagono es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc. 6 Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 7 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002. 8 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co

12 Exp. 41076 En este ord