PGN - TRABAJADORES EN MISION - Derechos salariales y normas aplicables según ley 5090

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 10 de octubre de 2003

Radicación No.: 161-01785 (165-071556/2002)

Disciplinados: Pedro Pablo Cadena Farfán

y Mauricio Villaneda Jiménez

Cargos y Entidad: Director y Jefe de Personal

del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Quejoso: Contraloría General de la

República.

Fecha queja: Mayo 07 de 2002

Fecha hechos: Diciembre de 2000.

Asunto : Apelación fallo de primera instancia.

P.D. Ponente: Dra. DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ En virtud de los recursos de apelación interpuestos y sustentados en legal forma por los investigados PEDRO PABLO CADENA FARFAN y MAURICIO VILLANEDA JIMENEZ, en sus condiciones de, en su orden, Director y Jefe de la División de Personal del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, revisa la Sala Disciplinaria la providencia calendada el 05 de diciembre de 2002 (fls. 179 a 195), mediante la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal los declaró disciplinariamente responsables de los cargos que les fueron formulados en sus condiciones de Director y Jefe de Personal de la citada Entidad (fls. 101 a 103 y 108 a 111 y 137), imponiéndoles como sanción principal suspensión en los correspondientes cargos por el término de tres (3) meses y como accesoria la de inhabilidad por el mismo tiempo de la suspensión.

ANTECEDENTES PROCESALES Las presentes diligencias se originaron con fundamento en el escrito de fecha

mayo 07 de 2002 (fls. 3 al 10) remitido por la Contraloría General de la República, referido a posibles irregularidades en relación con la adición efectuada el 14 de Radicación No.161-01785 diciembre de 2000 (fls. 124/15) al Contrato No.037 del 18 de mayo de 2000 (celebrado entre el FONDO y la empresa “Activos S.A.”) para efectos de cancelar la prima de servicios a los trabajadores en misión, ubicados en dicha entidad, contraviniendo lo pactado en el mencionado contrato principal. En el referido escrito se alude a que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia suscribió con la firma ACTIVOS S.A. el Contrato de Prestación de Servicios No.037 del 18 de mayo de 2000, por un término de siete (7) meses, cuyo objeto consistió en suministrar temporalmente personal en misión en los niveles y ciudades allí indicadas para el cumplimiento de actividades mediante labor desarrollada por personas naturales contratadas por la citada empresa. Así mismo hace referencia a que el interventor del contrato –Dr. MAURICIO VILLANEDA JIMÉNEZigualmente investigado en este proceso-, por Oficio DP595 del 30 de noviembre de 2000 (fls. 30/31) solicitó a la jefe de la Oficina Jurídica de la Entidad se tramitara un incremento en el valor y prórroga del plazo fijado para la ejecución del Contrato No.037/2000, en desarrollo de lo cual el Fondo de Pasivo Social adicionó el 14 de diciembre de 2000 (fls. 25/26 y 124/15)

el Contrato No.037 del 18 de mayo de 2000, prorrogando el plazo de éste hasta el 22 de diciembre del mismo año. Se Cuestiona que no obstante haberse pactado que los trabajadores en misión tendrían los mismos beneficios en cuanto a transporte, alimentación, recreación, capacitación, actividades culturales y deportivas en igualdad de condiciones con los empleados permanentes del Fondo, éste se haya comprometido al reconocimiento y pago de la prima a los trabajadores en misión, dado que en el mismo contrato se estipuló que la firma contratista era el empleador o patrono. Por lo anterior, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal por auto del 09 de julio de 2002 (fls. 88 a 92) ordenó abrir investigación disciplinaria en contra de los prenombrados inculpados. CARGOS FORMULADOS La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante Auto de Cargos del 05 de septiembre de 2002 (fls. 146 a 154), solicitó explicaciones a los disciplinados MAURICIO ALEJANDRO VILLANEDA JIMÉNEZ y PEDRO PABLO CADENA FARFAN, por cuanto en las circunstancias anotadas vulneraron 2 Radicación No.161-01785 los preceptos 71 y 75 de la ley 50 de 1990, 193 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, la cláusula 7ª del contrato 037 suscrito el 18 de mayo de 2000 y los artículos 3; 14, numeral 1; 23 y 26 de la Ley 80 de 1993, al proponer el primero y,

celebrar el segundo, la adición del pacto 037 suscrito con la empresa Activos S.A., cuyo objeto fue ampliar el plazo del acuerdo por un término de cuatro días, con el único fin de cancelar una bonificación a los empleados contratados en misión y equipararlos a los trabajadores de planta”. Se le imputó que dicho pago sólo podía ser efectuado por la firma Activos S.A., empresa temporal, si así lo consideraba, atendiendo su condición de patrono de los trabajadores en misión, según lo previsto en el artículo 71 de la Ley 50 de 1990, y por tanto, el pago de salarios y prestaciones sociales corresponde cancelarlos al empleador, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 ibídem. En el texto de los cargos se indicó igualmente que la adición del 14 de diciembre de 2000 al contrato 037/2000, “…no tuvo otra finalidad que compensar el valor de la prima de servicios a los trabajadores en misión, como lo releva el escrito mediante el cual se solicitó la autorización para celebrar la modificación referida ...” (fl.151). La solicitud contenida en el escrito del 30 de noviembre de 2000 del Jefe de Personal (fls.30 y 31), fue aceptada y ordenada por el Director del FONDO mediante la firma de la adición (fls. 25 y 26), siendo aplicable a ésta última la aclaración presentada por la Jefe de la Oficina Jurídica en certificación visible a folios 124 y 125, referida a que la fecha de la misma es diciembre 14 de 2000 y no el 18 de mayo del mismo año, que corresponde al Contrato principal No.037/2000. DESCARGOS Surtido el trámite de notificación del referido Auto de Cargos (fls. 159 y 169), los

prenombrados inculpados, mediante memoriales obrantes en los folios 160 a 165 y 1 a 13 del cd. anexo-Descargos-, presentaron las correspondientes explicaciones a los cuestionamientos formulados. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, luego de analizar las exculpaciones rendidas por los mencionados investigados a los cargos formulados, y confrontados con las pruebas recaudadas, determinó que los prenombrados implicados son responsables disciplinariamente por los cargos 3 Radicación No.161-01785 imputados, toda vez que el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia no estaba obligado a ordenar ni pagar el valor correspondiente a la bonificación o prima extralegal, pues de acuerdo con la disposición vigente para esa clase de trabajadores denominados “en misión”, concretamente con los artículos 75 y 76 de la Ley 50 de 1990 que regula lo relacionado con las empresas de servicios temporales, el pago de prestaciones sociales legales fue observado en el momento de la contratación inicial. Lo anterior, indica el fallador de primera instancia, fue corroborado por el Jefe de Personal de la Entidad (investigado igualmente en este proceso) en su versión libre obrante a folios 108 al 111 cuando señala: “Teniendo en cuenta que ACTIVOS S.A. como empresa temporal había cumplido con el pago de la prima de servicios definida por la Ley para los trabajadores en misión o empleados temporales y en razón a las cargas de trabajo que se habían presentado en ese año y a que el personal de planta se le cancela 30 días de salario como prima de

navidad contra los 15 días a que están obligados a pagarle a los empleados en misión se propuso cancelar una bonificación adicional extralegal no constitutiva de salario al personal en misión, equivalente a 15 días de salario y equipararlos con la prima del personal de planta, se aclara que el personal temporal es contratado por la Empresa Temporal bajo el régimen de empleados privados”. Sobre el particular el A-quo plantea que en el evento de ajustarse el pago a las disposiciones legales, correspondía al empleador o patrono, en este caso la firma contratista ACTIVOS S.A., y que si por el contrario era el FONDO, éste tenía las pólizas de garantía que cubrían los riesgos por incumplimiento de pagos de salarios, prestaciones sociales y demás aspectos. De otra parte, el fallador de primera instancia no aceptó el argumento del equilibrio contractual como justificación para el pago extralegal referido, dado que aquel no pudo ocurrir pues la cancelación de las prestaciones sociales fue observada desde el inicio de la contratación. Tampoco fue de recibo el aludido a la aplicación del derecho de igualdad consagrado en la Constitución Política de Colombia, pues el mismo opera en el caso de trabajadores en las mismas calidades y condiciones, lo cual no se dio en este evento, y por ello a los empleados en misión ubicados en el Fondo no se les podía hacer extensivas las características de trabajadores oficiales para justificar el referido pago extralegal. Señala igualmente el a-quo que se valoraron todos los medios probatorios allegados al expediente, tales como el Contrato No.037/2000 y su adicional en el valor y plazo, la solicitud del Jefe de Personal en cuyo desarrollo se celebró ésta

última, la versión antes aludida, el concepto de la ESAP, entre otros. 4 Radicación No.161-01785 En este orden de ideas, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal consideró que los cargos imputados no fueron desvirtuados y por lo tanto la conducta descrita constituye falta disciplinaria a la luz del artículo 38 de la Ley 200 de 1995, en concordancia con el numeral 1º del artículo 40 ibídem, recogido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por desconocimiento del deber al que estaban obligados los implicados PEDRO PABLO CADENA FARFAN y MAURICIO ALEJANDRO VILLANEDA JIMÉNEZ, consistente en cumplir las disposiciones consagradas en los preceptos 71 y 75 de la Ley 50 de 1990 (que regula lo atinente a las empresas de servicios temporales); 193 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo y las cláusulas 7ª y 10ª del Contrato 037 del 18 de mayo de 2000. Por lo anterior, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal impuso las sanciones fijadas en el fallo impugnado, teniendo en cuenta para el efecto que la falta fue considerada grave, cometida a título de dolo y las circunstancias que rodearon los hechos imputados para efectos de dosificar dichas sanciones. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Los mencionados disciplinados, mediante memoriales obrantes en los folios 200 a 213 y 229 a 241, interpusieron los respectivos recursos de apelación contra la mencionada providencia sancionatoria, con fundamento en los siguientes

argumentos: A.- PEDRO PABLO CADENA FARFÁN 1.- Expresa que las diversas circunstancias procesales y sustanciales han sido analizadas de diferente manera en cada una de las etapas del diligenciamiento, lo cual dificulta ejercer el derecho a la defensa, pues lo que fue interesante para el investigador en el auto de apertura de investigación deja de serlo al proferir pliego de cargos y vuelve a cambiar al emitirse el fallo de primera instancia. Al respecto indica que para el fallador de primera instancia lo que ha sido considerado finalmente como falta disciplinaria sancionable fue que..." El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, no estaba autorizado legalmente para ordenar y mucho menos, efectuar el pago referido, pues la condición de patrono la ostenta, únicamente, la empresa temporal ‘Activos S.A.’ y, por tal razón, era la única facultada para realizar tal actividad". 5 Radicación No.161-01785 2.- El impugnante expresa que la decisión de adicionar el contrato no fue irresponsablemente tomada como se afirma en el texto del fallo, sino como consecuencia de un bien intencionado análisis de su parte, que luego discutió con funcionarios del Fondo y especialmente con los abogados, para que se efectuaran los aportes estimados como convenientes. Agrega que, lamentablemente, en la providencia recurrida se anotó que esta circunstancia no quedó demostrada en el proceso, lo cual no es un hecho imputable a los funcionarios investigados, sino al ente investigador que tiene la carga de la prueba y, por ende, debió solicitar los medios necesarios para que pudiera superar sus dudas al respecto.

Al respecto señala, que la participación de la Oficina Jurídica, no fue simplemente la de elaborar mecanográficamente el contrato, sino que era su obligación, y así lo hizo a solicitud del Jefe de la División de Personal, de revisar los aspectos formales y sustanciales del contrato desde el punto de vista jurídico, evitando cualquier irregularidad especialmente en la forma y en el objeto del acuerdo de voluntades, pues dentro de las funciones del titular de dicha oficina se encuentra la de revisar la legalidad de todos los actos administrativos que pasan para la firma del Director General, y así, su conducta fue honesta y clara, pues conociendo las normas, las analizó y las interpretó como lo hicieron otros funcionarios del FONDO, sin que por ello se pueda afirmar que obró deliberadamente tratando de desconocer el sentido de la normatividad. 3.- En relación con el contrato suscrito con la firma ACTIVOS S.A. indica que sus características corresponden a las de una administración delegada, pues lo que se quiso fue delegar en ella la contratación del personal, entregándole para tal fin la administración de los recursos económicos necesarios para pagar el recurso humano de conformidad con las normas que rigen la materia, esto es: exigiéndole el pago de salarios, prestaciones y deducciones a cabalidad, de tal manera, que no puedan sobrevenir para la empresa ni para la entidad pública, procesos o conflictos originados en el incumplimiento de la ley laboral. Por lo anterior, señala que la cláusula séptima del contrato no puede interpretarse como lo ha hecho la Procuraduría, puesto que en aquella lo que se quiere definir es que el vínculo laboral existe es entre la empresa “Activos S.A.” y sus

empleados y, que por ende, debe pagar los salarios, prestaciones y demás beneficios legales que les corresponda, obviamente con los recursos que la entidad pública le suministra para tal fin y cuyo valor debe acreditar y soportar quincenalmente la mencionada firma contratista, en la forma como está contemplada en los documentos aportados al proceso disciplinario por el otro investigado en el mismo, doctor MAURICIO VILLANEDA JIMÉNEZ, los cuales, 6 Radicación No.161-01785 indica, a pesar de haber sido decretados como pruebas, no fueron tenidos en cuenta en el fallo sancionatorio. En estos documentos, agrega, se revela que quincenalmente el contratista presenta una factura de los gastos laborales causados por concepto de salarios, prestaciones y demás, con base en la cual, el Fondo le gira el valor correspondiente, liquidando sobre el mismo el valor de su administración pactada en el 10.50% del valor total del contrato que se pagó proporcionalmente por quincena. Expresa igualmente que el valor del contrato no es fijo, ni que haya sido el definido o admitido por la empresa contratista, comprometiéndose a asumir todos los costos, puesto que no se encuentra determinado el número de trabajadores en misión que va a requerir la entidad usuaria, ya que ello obedece a las necesidades cambiantes del recurso humano, y por ello, la cuantía del contrato sólo se define en el momento de su liquidación, cuando, como en el presente caso, se tenía que apreciar que la cuantía del contrato no se agotó en su totalidad debido a que la modalidad de pago está basada en la causación del gasto de

manera quincenal, lo cual significa que el Fondo asume todos los gastos de orden laboral que hayan sido causados de acuerdo con la ley y que la Firma de temporales soporte debidamente con la factura, lo que de plano excluye la posibilidad de que la prima o la bonificación que generó la adición del contrato, sea una prestación a cargo de la Firma de temporales, puesto que todo gasto, en ese sentido, es asumido por el Fondo en la forma anteriormente mencionada. 4.- Aclara que cuando el Fondo decide adicionar el contrato, el acuerdo se tiene que producir necesariamente entre Activos S. A. y la entidad usuaria para garantizarle su independencia como patrono y además, para que pueda cumplir con el pago de la prestación a través de la cual (adición) el Fondo consideró compensar la prima de navidad no contemplada inicialmente en el contrato. Sobre el particular manifiesta así mismo que si el fallador hubiera tenido en cuenta las pruebas aportadas por el doctor Villaneda Jiménez, no se habría incurrido en el error de interpretación a que se llegó, porque en la factura correspondiente al mes de diciembre se señala con claridad el valor que se pagó a los empleados a manera de bonificación, como compensación a los quince (15) días de prima de navidad que se había omitido pagarles, bonificación que obviamente también se canceló conforme a la modalidad de pago quincenal, previa facturación de la empresa de temporales con los soportes correspondientes. 7 Radicación No.161-01785 Así, el apelante concluye que todos los pagos efectuados por Activos S.A. a sus empleados tienen su exclusivo origen en el valor estimado del contrato, por lo que

la vigencia de éste se determinó en siete (7) meses, o alternativamente hasta cuando se agoten los recursos contemplados en el contrato, a través de una estimación aproximada, que como en este caso, al ser liquidado generó un sobrante, el cual no podría existir si se tratara de un contrato a precio fijo, porque todo el valor tendría que haberse pagado a la Firma Activos S.A. Así, indica, queda desvirtuada la imputación referida a que el Fondo haya pagado indebidamente alguna obligación que estuviera a cargo de la Firma de temporales y, por ende, que hubiera podido incurrir en la supuesta falta que dio origen al fallo sancionatorio. 5.- El recurrente hace referencia igualmente a algunas afirmaciones contenidas en el auto de cargos y en el fallo impugnado como cuando se dice que el inculpado PEDRO PABLO CADENA FARFAN esgrimió como fundamento de la adición del contrato el rompimiento del equilibrio contractual lo que no es cierto, puesto que lo afirmado por él fue diferente, ya que, indicó que si él le hubiera exigido a la Firma Activos S.A. el pago de la bonificación compensatoria, a la cual no estaba obligada, se habría roto el equilibrio económico contractual y que al contrario, lo que le ordena la Ley 80/93 es mantener ese equilibrio, lo cual no significa que se hubiera amparado para tomar la decisión en una situación inexistente como hubiera sido el mencionado desequilibrio económico. Igualmente manifiesta que en la providencia recurrida se dice que no están probadas dentro del proceso circunstancias muy importantes tanto para la tipificación de la posible falta disciplinaria, como para su prueba; y para la

consiguiente dosificación de la pena y las causales de agravación o atenuación de la misma, eventos observados cuando allí se afirma que no demostró: haber hecho un estudio previo a la situación, antes de tomar la decisión de adicionar el contrato; que ésta obedeció a reclamos por parte de empleados en misión, y que el supuesto volumen de trabajo fue lo que motivó la prórroga del contrato. Al respecto señala que si a él le hubieran solicitado los medios probatorios los hubiera presentado, pero que lo inconcebible es que se hubiera omitido la práctica o la ordenación de las pruebas, cuando es al ente investigador a quien corresponde la carga de la prueba. 6.- Expresa igualmente que si se hubieran apreciado las pruebas documentales aportadas por el inculpado VILLANEDA JIMÉNEZ se hubiera comprobado que el contrato se prorrogó en el tiempo, pues los empleados en misión se desvincularon 8 Radicación No.161-01785 no el quince 15 de diciembre, como estaba previsto, sino el veintidós (22) del mismo mes, por haber tenido que cumplir funciones tales como: ajustar la base de datos, actualizar información de los beneficiarios del programa de Salud y aportar la información necesaria para adelantar el proceso de compensación ante Fisalud, trabajos que estos funcionarios tuvieron que realizar a marchas forzadas, aún en horas nocturnas, dado el corte contable y administrativo que se produce en todas las entidades públicas y privadas por esa época del año. 7.- Alude a la supuesta contradicción endilgada en el fallo, (sobre la cual se funda

el criterio de incredibilidad), referida al objeto o motivo de la adición (si por el pago de la prima o para poder contar con un tiempo más con el personal en misión y atender el volumen de trabajo de fin de año), con lo cual, allí se indicó, se restó credibilidad y veracidad a los planteamientos vertidos, pues no hay duda alguna que dicha “...contradicción deviene como consecuencia obvia de la ausencia de imparcialidad y objetividad del expositor, la cual fluye con nitidez palmaria a lo largo de sus exculpaciones. No tiene presentación lógica ninguna que una prórroga de solo cuatro días fuera suficiente para atender el supuesto volumen de trabajo hasta ahora desconocido por el despacho, ya que no obra en el expediente prueba ninguna que acredite la actuación que ameritó la misma ...". Sobre la situación descrita, el impugnante aclara que en el memorial de descargos calendado el 7 de octubre de 2002 en su parte final o literal d) del subtítulo b) denominado Razones de Hecho y de Derecho expuso: "No es cierto, que la ampliación del plazo haya tenido como único fin el de la cancelación de bonificación a empleados, si se tiene en cuenta que en el texto mismo de la adición se justificó la prórroga, para poder atender el volumen de trabajo relacionado con el cierre de fin de año, sin que fuera suficiente ejecutarlo con el personal de planta. Tampoco es cierto que la adición en cuanto a su valor lo fuera para cancelar una bonificación a los empleados contratados en misión, toda vez que el mayor valor objeto de adición lo fue para el pago de salarios del tiempo prorrogado y la diferencia correspondiente al pago de la prima por treinta (30) días

en igualdad de condiciones al personal de planta”. El recurrente alude igualmente a lo expresado en el numeral 8 del escrito de descargos, donde señaló como no cierta la afirmación contenida en el auto de cargos, pues no había prueba alguna, en relación con que el objeto de ampliación del plazo del Contrato 037/2000 por un término de cuatro (4) días fue “con el único fin de cancelar una bonificación a los empleados contratados en misión y equipararlos a los trabajadores de planta”. 9 Radicación No.161-01785 De los textos transcritos, indica, no aparece contradicción alguna, puesto que no sólo su afirmación corresponde a la realidad, sino que tal circunstancia se encuentra expresa en el texto de la adición, lo cual indica que no existía ninguna razón para que el fallador negara toda credibilidad a lo expresado por el inculpado, como él mismo lo señala en el texto también anteriormente citado. 8.- El apelante sostiene que las pruebas documentales aportadas por el también implicado MAURICIO VILLANEDA JIMÉNEZ fueron ignoradas por el A-quo, cuando ellas son de vital importancia para interpretar debidamente las cláusulas del contrato, pues son las que ponen en evidencia real y procesal las circunstancias que determinan aspectos tales como que el contrato no tiene un valor fijo sino estimado; que los gastos laborales no son determinados sino determinables; que la vigencia del contrato no es solamente la que se señala en el tiempo, sino que alternativamente puede ser la que se determine del agotamiento de los recursos económicos estimados en el mismo; que los funcionarios en misión requeridos en el contrato no estaban determinados desde

un comienzo, sino que dependían de las necesidades de la entidad usuaria en desarrollo de sus actividades; que por ello, el valor de los salarios y de las prestaciones debían liquidarse periódicamente, de acuerdo con el número de funcionarios, sus salarios y sus prestaciones, dentro del marco de la ley, y así, el pago que la entidad usuaria hacía a la empresa de servicios temporales no era por el valor estimado en el contrato, sino por el valor de los gastos laborales causados quincenalmente, facturados y debidamente soportados, sobre los cuales se liquidaba el valor de su administración pactada en el contrato en el 10.50% del valor final que resultara; que en consecuencia, podía ocurrir que al liquidar el contrato sobrara o faltara dinero para cubrir las obligaciones laborales, que en el presente caso, los documentos cuya consideración se omitió revelan no solo que existió un sobrante que liberó la entidad para incorporarlo nuevamente a su presupuesto, sino que existió una modalidad de pago que deja en claro cuáles eran las obligaciones de la entidad usuaria y cuáles las de la empresa de servicios temporales. 9.- El prenombrado disciplinado hace referencia igualmente al concepto emitido por la Escuela Superior de Administración Pública, a través del doctor PEDRO ALFONSO SANCHEZ CUBIDES, quien lo suscribe como asesor del SISCAP (Sistema Nacional de Consultoría en Administración Pública), señalando que le fue negado absolutamente todo valor porque la Escuela Superior de Administración Pública no está facultada legalmente para emitir conceptos y que además el funcionario que lo emitió no indicó el cargo que ocupa, lo cual, dice, no

es cierto, de acuerdo con lo antes reseñado. 10 Radicación No.161-01785 Sobre el particular expresa que el investigador desconoce que el Estatuto Orgánico de la Escuela Superior de Administración Pública es el Decreto Ley No. 2083 de 1994 y que en él se contempla como misión de la institución "La investigación, enseñanza, extensión y difusión en campos del saber de la administración pública y del Estado; especialmente le corresponde atender requerimientos de formación y capacitación de los servidores públicos y la asesoría a la administración en todos los órdenes, propendiendo por el fortalecimiento de los principios constitucionales que rigen la función administrativa”. Agrega que también desconoce que el “SISCAP es el Sistema Nacional de Consultoría en Administración pública, del cual, quien emitió el concepto es asesor y que dicho sistema, según el texto del decreto, hace presencia permanente prioritariamente en las entidades territoriales dando soluciones prácticas a los problemas que se presentan a los servidores públicos en el desarrollo de su gestión, promoviendo el conocimiento de las normas y ampliando el criterio de su interpretación con fundamento en el pronunciamiento de las altas cortes, mediante un sistema práctico de respuestas puntuales en asuntos coyunturales que subsanan deficiencias específicas de funcionarios y demás servidores del Estado, que no tienen ni recursos, ni acceso a otra clase de asesoría gubernamental o privada". (Adjunta los textos citados tomados de la Internet)”. Al respecto alude también a otro concepto emitido por el Jefe de la Oficina Jurídica del entonces denominado Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de fecha enero 22 de 2003, señalando que al igual que el de la ESAP, coinciden con

el del FONDO. En el inciso final del concepto del Mintrabajo se expuso: " ...En consecuencia, las empresas de servicios temporales no están obligadas a reconocerles a sus trabajadores en misión, todos los beneficios o prestaciones extralegales que tenga la empresa usuaria para sus trabajadores. No obstante si la empresa usuaria quiere a título de mera liberalidad y en aplicación del principio de la igualdad de que trata el artículo 13 de la Constitución Política concederles a los trabajadores en misión algunos de los beneficios extralegales que tiene para sus trabajadores, no existe disposición que lo prohiba pero estimamos que en este caso no podría trasladar estos costos a la empresa de servicios temporales". En relación con los conceptos, señala el recurrente, si bien no son obligatorios por respetables que sean, uno de tanta autoridad hubiera podido servir por lo menos para que no se confundiera que interpretar las normas de la manera como lo hicieron los funcionarios del Fondo, no puede servir para configurar dolo, según 11 Radicación No.161-01785 se indicó en el fallo cuando se dejó consignado que "los acusados actuaron en forma deliberada con conocimiento de causa y, por ende, de manera consciente". Por lo anterior, el investigado CADENA FARFAN solicita que se aprecien dichos criterios como contribución a una correcta interpretación del contrato y de las normas enunciadas, pues afirmó que su única voluntad fue la de interpretarlas bien, respetar la equidad y preservar a la entidad que representa, de conflictos que le generen posteriores responsabilidades. 10.- En cuanto a la tipificación de la conducta expresa que en el presente caso que es materia de investigación no ha existido una conducta irregular que pueda

sustentar una sanción como la impuesta en el fallo impugnado. Para el efecto empieza por afirmar que el auto de cargos es impreciso porque no determina en forma concreta la conducta supuestamente irregular, pues hasta este momento no sabe si ella está referida al acto de la adición del contrato, lo cual generaría una irregularidad contractual, o si el reproche está dirigido a la finalidad de la adición contractual, lo cual generaría una irregularidad administrativa o si por el contrario se le endilga que pagó a los empleados temporales. Además, indica, en las tres hipótesis omite la delegada señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión de la presunta falta disciplinaria. El recurrente manifiesta igualmente que el fallador de primera instancia incurre en citación imprecisa de normas, al señalar genéricamente que ha vulnerado los preceptos 71 y 75 de la Ley 50/90 y otras, omitiendo indicar concreta y precisamente las normas sustantivas y funcionales que considera vulneradas e incurre gravemente en violación al principio de legalidad, como quiera