PGN - TRAFICO DE INFLUENCIAS - De servidor público

TRÁFICO DE INFLUENCIAS-Estructuración del delito penal Para que se estructure el delito es necesario que un servidor público utilice indebidamente, en provecho suyo o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, para obtener beneficio de parte de otro servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer. Se recuerda que la Delegada no entró a hacer cuestionamientos sobre otros tópicos por cuanto al estimar que en el caso bajo examen se presentaba atipicidad de la conducta, no era necesario profundizar o tratar temas ajenos a este muy concreto aspecto TRÁFICO DE INFLUENCIAS-De servidor público la influencia indebida para obtener un beneficio debe ir encaminada a que el servidor público que conozca o vaya a conocer del asunto por razón o con ocasión de sus funciones, asuma una actitud dentro del mismo, bien sea haciendo u omitiendo algo, pero dentro del asunto, entendiendo como tal un pronunciamiento, trámite, investigación, etc. Ese servidor público influenciado, en ejercicio de sus funciones tiene el deber de dictar una providencia, decidir una situación, resolver un problema, adelantar un trámite o una averiguación, dentro del asunto de su conocimiento. Esto es precisamente lo que se echa de menos en el caso que nos ocupa, como elemento establecido y probado. TRÁFICO DE INFLUENCIAS-Requisitos Según el criterio del Ministerio Público no nos encontramos frente a una conducta que cumpla de manera íntegra los requisitos exigidos para configurar el delito de tráfico de influencias de servidor público. Pero en los artículos acabados de citar hay exigencias normativas que no se cumplen

tampoco, según los hechos del proceso. En conclusión, el Ministerio Público comparte plenamente el criterio de la H. Sala cuando consigna en la providencia calificatoria que para estructurar el punible de que trata el artículo 411 del Código Penal, la influencia mal utilizada debe ejercerse para que otro servidor del Estado haga u omita un acto propio de sus funciones, esto es, que esté dentro del resorte de su cargo. Así es precisamente como lo entiende esta Delegada: que se use la influencia para hacer que otro servidor público que esté conociendo o vaya a conocer de un asunto del resorte de su cargo, haga u omita un acto propio de sus funciones, lo que no sucedió Bogotá D. C., 03 de octubre de 2011. Concepto No. 52 - 1IJP Doctor

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Presidente Sala de Casación Penal

H. Corte Suprema de Justicia

E. S. D.

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REF.: Radicación No. 35.331

NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA Señor Presidente de la Sala: En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal y agente del Ministerio Público dentro del expediente de la referencia adelantado contra la doctora NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA por el punible de tráfico de influencias de servidor público (artículo 411 del Código Penal), con mi acostumbrado respeto concurro ante su despacho, dentro del término legal, para sustentar el RECURSO DE REPOSICIÓN interpuesto en tiempo contra la providencia del 21 de septiembre de

2011 a través de la cual se calificó el mérito del sumario con RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN, en los siguientes términos: ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO: El planteamiento de esta Procuraduría Delegada, para fundamentar su solicitud de preclusión de la investigación, fue resumido en el proveído que se impugna de la siguiente manera: “la tesis propuesta señala que no basta hacer ejercido influencia –mediata o inmediatasobre la subdirectora de operaciones de inteligencia, para que ésta en cumplimiento de una orden formal de la Directora del DAS le entregara copia de una factura sobre el pago de viajes a México de la ex congresista CÓRDOBA RUIZ y que sobre ese fundamento la procesada haya procurado beneficios en el debate político realizado en el Congreso. “Agrega que a la conducta señalada le falta un elemento, propio de su descripción legal esencial, que lo constituye como delito, y que fija ámbito o campo de sentido y actividad dentro del cual la influencia indebida debe haber obrado ‘en el interior’ o ‘en asunto que éste (el servidor público y sujeto pasivo) o se encuentra conociendo o haya de conocer’ según el tenor mismo del artículo 411. “Trae a colación la legislación española explicando que el delito por tener su origen allí, debe armonizarse con la legislación colombiana en lo especial. “Citando la Resolución de situación jurídica que trae en apoyo el auto de 27 de abril de 2011, destaca que allí se dice que para que se pueda adecuar el tipo penal de tráfico de influencias de servidor público a la conducta que se reprocha es necesario: que la

conducta se realice por servidor público; que haya una efectiva utilización indebida de las influencias derivadas del ejercicio del cargo o la función pública; que la influencia se dirija 3 ante otro servidor público, quien está conociendo o conocerá de un asunto en el que el sujeto activo tenga interés. (subrayas y negrillas del texto original). “Refiere que la influencia no se trata de una simple recomendación, sino el efectivo uso inadecuado de la autoridad, de la investidura que ejerce una presión psicológica en el influenciado, precisamente por esa investidura. Debe comportar una sugestión, una instigación que altera el proceso motivador de quien conoce del asunto. (Subrayas y negrillas del texto original). “Cita el artículo 411 y destaca que el tipo penal establece textualmente “…con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que se encuentre conociendo o haya de conocer . (subrayas y negrillas del texto original). “También cita al tratadista CARLOS MARIO MOLINA ARRUBLA, cuando precisa en cuanto a los elementos estructurales del tipo: ‘frente al servidor público que está conociendo o habrá de conocer del asunto que le interesa a él, actúe con la intención de obtener cualquier clase de beneficio de parte de este último, en ese preciso asunto. (subrayas y negrillas del texto original). “Y reitera con el mismo tratadista ‘…y la segunda, tanto o más importante que la anterior, que ese servidor-víctima debe estar conociendo o habrá de conocer en el futuro, sea un asunto cuya resolución, tramitación o solución interesa al servidoragente. (subrayas y negrillas del texto original). Y prosigue ‘No es necesario que el servidor-víctima esté conociendo actualmente del asunto en cuyas resultas o definiciones está interesado el servidor agente: perfectamente puede suceder, como de hecho sucede, que conocido que el asunto le será asignado a un servidor, por razón funcional o del servicio, otro servidor comience anticipadamente a ejercer sus influencias frente al mismo, en aras de la obtención de un determinado resultado, o de la adopción de una específica decisión. (subrayas y negrillas del texto original). “Agrega con apoyo en la doctrina que ‘en el tráfico de influencias sólo habría una impulsión a obrar en determinado sentido, prevalido de la influencia que realmente posee el servidor-agente sobre el servidor-víctima, como derivación del ejercicio de su cargo o de la función por él propiamente desarrollada. (subrayas y negrillas del texto original). “En suma dice el agente del Ministerio Público, invocando al mismo doctrinante, que ‘el que ejerce indebidamente las influencias derivadas del cargo o función, frente al servidor que está conociendo o habrá de conocer del asunto que le interesa a él, actúe con la intención de obtener cualquier clase de beneficio de parte de este último, en ese preciso asunto”. (subrayas y negrillas del texto original). “De ahí concluye que la doctora NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA no influyó para que –en el asunto investigativo que sobre desplazamiento, encuentro con personas al margen de la ley, o relaciones con gobiernos extranjeros eventualmente hostiles, llevada al DAS como propia labor de inteligenciasus directores o subdirectores tomaran alguna

4 determinación o asumieran conducta que torciera el rumbo normal de ese trabajo investigativo. (negrillas del texto original). “Considera que el hecho de sonsacar la factura de pago de estadía en México de su adversaria y utilizarla en el Congreso y ante los medios, y con aquella – y otras informaciones – llevar a cabo un debate sobre asuntos que en esa época interesaban a los actores políticos y a su público, no es igual a incidir en la labor de inteligencia propia de la esfera funcional del DAS, que es lo que la ley penal reprime como tráfico de influencias de servidor público. “Por último, hace relación a la naturaleza de los documentos reservados y de ellos dice que respecto de la factura filtrada debe ponderarse que los gastos particulares de un hotel privado, pagados por un partido mejicano legal y desglosada del contexto hasta ahora, asaz oscuro, de una ‘muy grave indagación en que estaría comprometida la seguridad del estado colombiano, no es per se un documento reservado” (folios 12 a 17 del auto calificatorio).

RESPUESTA DE LA H. SALA.

La H. Corte Suprema de Justicia a través de la Sala de Casación Penal se refirió de manera concreta al planteamiento del Ministerio Público en los siguientes términos: “La descripción típica impone la exigencia para su estructuración que se contraiga a la utilización de la influencia por ser el delito de tráfico de influencias de mera conducta o de mera actividad, que se agota entonces con la sola utilización de ésta, no requiriéndose, así que se obtenga o no el beneficio (elementos subjetivo especial diferente al dolo). “En el delito de tráfico de influencias el bien jurídico protegido es la administración pública

y lo que se busca a través de él es evitar que intereses ajenos al buen servicio prevalezcan en la actividad de la administración. “En pronunciamiento de la Corte, no de vieja data se puntualizó: ‘…d) La utilización indebida de la influencia, debe tener como propósito el obtener un beneficio de parte de otro servidor público, sobre un asunto que éste conozca o vaya a conocer. (Destacados nuestros) “Lo que es lo mismo la influencia mal utilizada, para estructurar el punible, debe ejercerse para que otro servidor del estado haga u omita un acto propio de sus funciones, esto es, que esté dentro del resorte de su cargo. “Para el caso que ocupa a la Sala, la entrega de unos documentos reservados de inteligencia que hacían parte de investigaciones adelantadas por el DAS. “En la presente situación esa influencia indebida se configuró al obtenerse en forma ilegal unos documentos reservados que se tenían en el DAS, referidos a la Senadora PIEDAD CÓRDOBA y sobre los cuales aún se mantenía un interés investigativo. Mírese que no 5 sólo se puede circunscribir la acción a la entrega de la factura que señala el procurador sino a una carpeta contentiva de varios documentos que hacían referencia a posibles pagos recibidos de Pedevesa y Monómeros de Venezuela. “La norma, como viene de verse, no reclama que quien ejerza la influencia lo haga con el fin de alterar el curso, por ejemplo de esa investigación que en el DAS se adelantaba, sino que ejerza ese poder de influencia, en este caso, para la obtención de los documentos que hacían parte de la investigación que en el DAS se adelantaba

contra la ex Senadora PIEDAD CÓRDOBA. (destacado nuestro). “Resulta claro que el DAS a más de la función de extranjería, tiene la de velar, a través de desarrollo investigativo y de inteligencia, por la seguridad interna y externa del país, luego es claro que para ese momento el organismo de Seguridad mantenía un interés en las actividades de PIEDAD CÓRDOBA, razón por la cual la Subdirectora MARTHA LEAL tenía bajo su amparo la información que fue requerida por la Senadora por intermedio de la Jefa del Organismo. Claro que era un asunto que estaba en conocimiento, por cuanto la investigación se remontaba al año 2007; desde esa época subsistía el interés de la dirección del DAS. “En ese entendido dejaría de ser atípica la conducta que así la considera el agente del ministerio público; más aún cuando el dispositivo legal reclama que ‘… en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer’, no quiere con ello referir que la influencia sea dada para que quien esté conociendo del asunto modifique o altere el curso del mismo; lo que precisa la norma es que el funcionario que tenga bajo su manto el conocimiento de algún asunto sea objeto de una influencia indebida, aquella que está por fuera del deber ser, el que –sin dudase enmarca en el servicio a la Comunidad ‘Como lo exponen destacadas voces de la doctrina, se lesiona el correcto desarrollo de la Administración Pública o el interés del Estado en el buen funcionamiento de la Administración, desde el instante en que se vulneran las reglas que rigen el ejercicio de las funciones administrativas. Se busca evitar

que los servidores públicos aboguen por intereses privados en el ejercicio de la función pública, prevaliéndose para ello de su calidad. (destacados nuestros). “De modo genérico, se puede afirmar que con la protección de estos bienes jurídicos se pretenden evitar lesiones o puestas en peligro mediante todos los tipos de ataque destructivos de la eficacia de la organización funcionarial del Estado, mediante comportamientos o acciones abusivas de servidores públicos. “Efectivamente la influencia se dio por la Senadora y la jefa del organismo de seguridad, materializada en la orden que se le impartió a MARTHA LEAL. Por eso ésta entregó los documentos y así lo ha referido que de no ser por el mandato de su superior ella no hubiese hecho entrega de tales certificaciones, más cuando se le indicó que era para adelantar un debate a la Congresista CÓRDOBA”. (Calificatorio, folios 46 a 50). CONSIDERACIONES. 6 1.- En la medida en que el Ministerio Público mantiene el mismo criterio expuesto y argumentado en el alegato precalificatorio, debe inicialmente remitirse a su contenido, el cual en esta oportunidad se pretende ampliar, aclarar y profundizar. Se dijo entonces que el asunto de fondo tiene que ver con la parte final del artículo 411 del Código Penal, concretamente cuando precisa que para que se estructure el delito es necesario que un servidor público utilice indebidamente, en provecho suyo o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, para obtener beneficio de parte de otro servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer. Se recuerda que la Delegada no entró a hacer cuestionamientos sobre otros tópicos por

cuanto al estimar que en el caso bajo examen se presentaba atipicidad de la conducta, no era necesario profundizar o tratar temas ajenos a este muy concreto aspecto. Junto con tratadistas autorizados que sirvieron de apoyo para sustentar la posición jurídica asumida se concluía que el servidor que ejerce la influencia indebida sobre el otro pretende, en todo caso, un beneficio que tiene que ver con un asunto que conozca o vaya a conocer, en cuyas resultas o definiciones está interesado el servidor agente. Con el único propósito de buscar la mejor comprensión posible del punible bajo estudio, esta Procuraduría Delegada cree oportuno citar el caso concreto de la Representante LUCERO CORTÉS MÉNDEZ, ventilado en los medios de prensa, ya que se considera un buen ejemplo de lo que trata el artículo 411. Dicen los periódicos que una testigo afirmó que la congresista realizaba diligencias tendientes a favorecer los intereses de su esposo, y con ese fin se reunió con Magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para tratar sobre un proceso disciplinario que se adelantaba contra un abogado, cuyo conocimiento recaía en un Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura. Las influencias estaban íntimamente ligadas a su condición de congresista, y al parecer las ejerció frente a Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, quienes a su vez debían influenciar al Magistrado Seccional para que profiriera fallo sancionatorio en materia disciplinaria contra un abogado. El beneficio sería satisfacer las pretensiones de su cónyuge y obtener retaliación de éste en contra del abogado quien había, al parecer,

contribuido a su detrimento patrimonial. Como se puede ver a simple vista, se dan a cabalidad los elementos exigidos por el artículo 411, sin hacer análisis alguno fáctico o jurídico diferente a la búsqueda de adecuación típica. No se hace más que resumir hechos publicados en los principales diarios de circulación nacional, y con un mero propósito ilustrativo. 7 Tenemos entonces que una congresista (servidor público), utiliza sus influencias para que otro servidor público (un Magistrado Seccional), dicte, profiera o expida un fallo disciplinario sancionatorio contra un abogado que le hizo daño a su esposo. Ese Magistrado estaba conociendo, por razón de sus funciones, del proceso disciplinario en cuyas resultas aquella estaba interesada. La situación, en teoría, aparece muy clara, lo cual no sucede en el caso de NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA como pasamos a ver. Se le endilga haber accedido a documentos que tenía el Departamento Administrativo de Seguridad, relacionados con investigaciones de inteligencia en que apareció involucrada la entonces Senadora PIEDAD CÓRDOBA, y utilizarlos como soporte de un debate en su contra. Cuando se tiene como premisa que MARTHA LEAL hizo entrega de los documentos que reposaban en el DAS, a NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ siguiendo órdenes directas de su superior jerárquico, MARÍA DEL PILAR HURTADO, enseguida surgen interrogantes lógicos relacionados con los elementos estructurales del delito por el cual se acusó a la procesada: cuál sería la pretensión de la señora GUTIÉRREZ CASTAÑEDA: obtener tales

documentos para ‘sustentar el debate que adelantaría contra PIEDAD CÓRDOBA’, o alterar el resultado del asunto, esto es la investigación, o que LEAL LLANOS hiciera u omitiera un acto propio de sus funciones? Entiende el Ministerio Público que lo acreditado a lo largo del expediente es el ánimo de la señora NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ de conseguir ‘pruebas’ para apoyar en ellas el debate que tenía intención de adelantar contra CÓRDOBA RUIZ. Para ello acudió a MARÍA DEL PILAR HURTADO quien ordenó la entrega. Pero cuál ‘influencia’ desplegó frente a LEAL LLANOS para que actuara o hiciera dentro del asunto de su conocimiento? Para aclarar este punto volvemos a citar a la H. Sala: “En pronunciamiento de la Corte, no de vieja data se puntualizó: ‘…d) La utilización indebida de la influencia, debe tener como propósito el obtener un beneficio de parte de otro servidor público, sobre un asunto que éste conozca o vaya a conocer. (Destacados nuestros) Es apenas obvio entender que la influencia indebida para obtener un beneficio debe ir encaminada a que el servidor público que conozca o vaya a conocer del asunto por razón o con ocasión de sus funciones, asuma una actitud dentro del mismo, bien sea haciendo u omitiendo algo, pero dentro del asunto, entendiendo como tal un pronunciamiento, trámite, investigación, etc. 8 Ese servidor público influenciado, en ejercicio de sus funciones tiene el deber de dictar una providencia, decidir una situación, resolver un problema, adelantar un trámite o una

averiguación, dentro del asunto de su conocimiento. Esto es precisamente lo que se echa de menos en el caso que nos ocupa, como elemento establecido y probado. Qué hizo MARTHA LEAL? Se pronunció para beneficiar a alguien? Omitió otorgar el trámite debido al asunto de su conocimiento? Orientó indebidamente la investigación? Creemos que no. Lo que hizo fue entregar unos documentos sobre los cuales cabe discusión de si eran reservados o no. La Procuraduría Delegada persiste en su postura inicial y por ello continúa con la convicción de que al no configurarse el elemento estructural analizado, nos encontramos frente al fenómeno de atipicidad de la conducta. 2.- El Código Penal –Ley 599 de 2000Libro II, Parte Especial, Título XV, Capítulo Octavo nos trae unos tipos penales que resultan interesantes para el caso que ocupa nuestra atención. Veamos: a.- Artículo 418.- Revelación de secreto.- El servidor público que indebidamente dé a conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o reserva, incurrirá en multa… y pérdida del empleo… Si de la conducta resultare perjuicio, la pena será de…. prisión… multa … e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas…. b.- Artículo 419.- Utilización de asunto sometido a secreto o reserva.- El servidor público que utilice en provecho propio o ajeno, descubrimiento científico, u otra información o dato llegados a su conocimiento por razón de sus funciones y que deban permanecer en secreto o reserva, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público, siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor.

c.- Artículo 420.- Utilización indebida de información oficial privilegiada.- El servidor público que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública, que haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento público, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, sea este persona natural o jurídica, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. Como se puede ver, estos tipos describen conductas para servidores públicos, que por razón o con ocasión de sus funciones tengan conocimiento de documentos o información que deba permanecer en secreto o reserva, o que no sean objeto de conocimiento público, y que de manera indebida hagan uso de ella en beneficio propio o de terceros. 9 La pregunta es, en gracia de discusión, si no sería más adecuado orientar este proceso bajo la óptica de alguna de las situaciones tipificadas en estos artículos, toda vez que, se repite, según el criterio del Ministerio Público no nos encontramos frente a una conducta que cumpla de manera íntegra los requisitos exigidos para configurar el delito de tráfico de influencias de servidor público. Pero en los artículos acabados de citar hay exigencias normativas que no se cumplen tampoco, según los hechos del proceso. En conclusión, el Ministerio Público comparte plenamente el criterio de la H. Sala cuando consigna en la providencia calificatoria que para estructurar el punible de que trata el artículo 411 del Código Penal, la influencia mal utilizada debe ejercerse para que otro servidor del Estado haga u omita un acto propio de sus funciones, esto es, que esté

dentro del resorte de su cargo. Así es precisamente como lo entiende esta Delegada: que se use la influencia para hacer que otro servidor público que esté conociendo o vaya a conocer de un asunto del resorte de su cargo, haga u omita un acto propio de sus funciones, lo que no sucedió. Para soportar nuestras afirmaciones hemos traído las palabras de autores destacados de España y Colombia. Ahora insistimos presentando voces autorizadas en el tema, citadas por el autor argentino EDGARDO ALBERTO DONNA en su obra: “Se trata de un delito cercano al cohecho, pero en nuestro criterio el bien jurídico es distinto, ya que se busca la imparcialidad o la objetividad como medio para que la función pública defienda los intereses generales y no intereses particulares” (FEIJOO SÁNCHEZ). “Otro grupo de autores ha sostenido que se trata de una lucha contra un entendimiento familiar y patrimonialista de la función pública” (MUÑOZ CONDE, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE). “Para Polaino Navarrete lo que se protege es el valor de la incorruptibilidad del funcionario público, que resulta lesionado por el ejercicio de la acción del tráfico de influencias determinante de una resolución determinada en beneficio de alguna de las partes” “Tipo Objetivo. Tal como lo ha expresado el Tribunal Supremo de España, el tipo objetivo gira en torno al verbo influir, que se puede conceptualizar como ‘la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o un funcionario, respecto de una

decisión a tomar en asunto relativo a su cargo, abusando de una situación de superioridad, lo que un sector de la doctrina ha llamado ataque a la libertad del funcionario o autoridad, que tiene que adoptar, en el ejercicio del cargo, una decisión, 10 introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieron ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión”. (destacados nuestros). “Debe tenerse en claro que no se castiga la mera interferencia en la función pública, sino que ésta, tal como lo afirma Polaino Navarrete, debe ser una interferencia que implique un ejercicio de influencia que signifique un desvalor más amplio. Esto incluye una concreta actividad de influir expresamente dirigida al logro de una determinada actuación del funcionario, esto es que tome una resolución, que es dictada en materia de las facultades que son propias de su cargo” (Derecho Penal, Parte Especial, RubinzalCulzoni Editores, 2008, Buenos Aires, Tomo III, página 257). Concordantes con los argumentos expuestos, que no son otra cosa que la reafirmación del criterio inicial plasmado en el alegato precalificatorio, esta Procuraduría Primera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal, con respeto, solicita a la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, que revoque la resolución de acusación proferida en contra de la doctora NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA, y en su lugar disponga la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta. Atentamente;

JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal JAGV/fgg