PGN - TRAFICO DE INFLUENCIAS - La demandada cuando realizó el nombramiento no lo hizo

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE SENADOR-Por inhabilidades y tráfico de influencias INHABILIDAD-Se dispuso la ilegalidad del acto de insubsistencia de una funcionaria/CAUSALES DE INHABILIDAD-No se trató de una sentencia penal en contra de la congresista demandada cuando se desempeñó como Fiscal General El demandante sustenta la inhabilidad de la demandada para inscribirse como candidata al congreso y fungir actualmente como senadora, en la condena de la justicia administrativa a la Fiscalía por los despidos que efectuó cuando era Fiscal General. Es decir, que el demandante deduce que al haber sido condenada la fiscalía por los despidos efectuados por la demandada en su condición de Fiscal General, esa decisión configuró la inhabilidad para su aspiración como congresista. Es evidente que la causal de inhabilidad sustentada en el artículo 122 constitucional, exige una ‘calificación especial’ para su configuración, en la medida que únicamente una sentencia de carácter ‘penal’ sobre el servidor público que incluya una condena patrimonial para el Estado, le impide aspirar al congreso, entre otros casos. En el presente asunto, no se trató de una sentencia penal en contra de la congresista demandada cuando se desempeñó como Fiscal General, sino de un fallo administrativo contra la Fiscalía, conforme está demostrado con las pruebas allegadas del proceso respectivo, en que se dispuso la ilegalidad del acto de insubsistencia expedido por dicha funcionaria y la condena a la entidad al pago de los salarios dejados de pagar. Lo anterior es suficiente para determinar que no se cumple con el requisito señalado para la causal de pérdida de investidura por inhabilidad, conforme fue sustentada por el

demandante. TRÁFICO DE INFLUENCIAS-La demandada cuando realizó el nombramiento no lo hizo en su condición de congresista sino de Fiscal General de la Nación El demandante indica que la demandada como Fiscal General nombró a la cuñada de un magistrado que votó por ella al momento de aspirar a ese cargo. Ante todo cabe precisar que la causal esgrimida por el demandante está consagrada en la Constitución Política exclusivamente respecto de los congresistas. De acuerdo con la naturaleza de la causal y los elementos que le dan forma para su estructuración, es claro que se trata de la influencia que ejerce el congresista para obtener un beneficio propio o en favor de un tercero, condición que no tenía la demandada cuando realizó el nombramiento que le atribuye el demandante, quien se refiere expresamente a que lo efectuó como Fiscal General. En esas condiciones, la inhabilidad por condena a la Fiscalía cuando la actual congresista demanda era Fiscal General no proviene de un proceso penal en su contra y con condena para el Estado, y el tráfico de influencias que le atribuye como Fiscal General, no está contemplado en la norma constitucional como parte de la causal en su condición de congresista, razón por la cual carecen de sustento los argumentos en que el demandante fundamenta las causales de pérdida de investidura de la congresista demandada. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala Plena, negar la solicitud de pérdida de investidura de la senadora por la causal de inhabilidad y tráfico de influencias alegadas. INHABILIDAD DE SENADOR-Jurisprudencias del Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 TRÁFICO DE INFLUENCIAS-Jurisprudencias del Consejo de Estado TRÁFICO DE INFLUENCIAS-Jurisprudencias de la Corte Constitucional 3 Concepto 162 – 275701-2015 Bogotá D.C., 15 de septiembre de 2015 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor GUILLERMO VARGAS AYALA Referencia: 11001031500020150146200

Asunto: Pérdida de Investidura de Senadora – Inhabilidad condena al Estado - Tráfico de influencias

VIVIANE ALEYDA MORALES HOYOS Actor: EDUARDO CARMELO PADILLA HERNANDEZ El Ministerio Público, por medio de la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, interviene dentro de la oportunidad legal en el proceso de pérdida de investidura de la representante a la Cámara Elda Lucy Contento Díaz, en los siguientes términos:

ANTECEDENTES

1. La demanda.

El ciudadano Eduardo Carmelo Padilla Hernandez solicita que se declare la pérdida de investidura de la congresista Viviane Aleyda Morales Hoyos del partido liberal, elegida senadora para el actual período 2014 – 2018, por considerar que se encuentra incursa en la causal del artículo 183 numerales 1° y 5° de la Constitución Política. 4 1.1 Fundamento de la demanda.

El demandante afirma que en su desempeño como Fiscal General de la Nación, antes del cargo actual de congresista, la demandada desvinculó a varios funcionarios que la justicia administrativa reintegró con condena a la Fiscalía por la ilegalidad de los despidos, entre ellos un hermano del magistrado de la Corte que se opuso a la modificación del reglamento interno que permitió elegirla. Señala que el daño causado a la Nación con esa condena por la decisión errónea de la entonces Fiscal General originó la inhabilidad para inscribirse como aspirante al congreso, y porque está demostrado el tráfico de influencias, en cuanto nombró a la cuñada de un magistrado que había votado por ella en su nombramiento como Fiscal.

2. La contestación de la demanda.

La congresista demandada no contestó la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe establecer si la congresista Viviane Aleyda Morales Hoyos se encuentra incursa en la causal de pérdida de investidura de inhabilidad por la condena contra la Fiscalía originada en el reintegro de los funcionarios que despidió cuando se desempeñó como Fiscal General, y de tráfico de influencias por nombrar a la cuñada de un magistrado que votó por ella para este cargo. 5

1. Las causales alegadas.

El artículo 183 de la Constitución Política establece que los congresistas perderán su investidura: “1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses.” (…)

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. 1.1. Inhabilidad por condena al Estado.

El artículo 122 del mismo texto constitucional, al exigir como sustento del empleo público las funciones detalladas en ley o reglamento, su existencia en la planta de personal y los requisitos para su ejercicio y retiro del mismo, estableció en el último inciso, modificado por el artículo 1° del acto legislativo 1 de 2004, lo siguiente “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.” El artículo 4° del acto legislativo 01 de 2009 modificó tal precepto así: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el

exterior. 6 Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.” Según los apartes resaltados, la modificación agregó las conductas relacionadas con grupos armados ilegales, creó un inciso más al dividir el inciso final anterior del cual: (i) cambió al plural la expresión servidor público, y (ii) suprimió la expresión judicial. La Ley 5ª de 19921 dispuso en el artículo 279 que por inhabilidad se entendía todo acto o situación que invalida la elección de Congresista o impedía serlo. La jurisprudencia ha indicado que la inhabilidad tiene plena aplicación desde el momento de la elección teniendo en cuenta el principio de democracia política en que se inspiró, de donde se infiere que el proceso electoral es una unidad conformada por la inscripción de candidatos, la elección que entre los inscritos hacen los ciudadanos y la posesión de los elegidos, o en su caso, de los que sean llamados a ocupar el cargo, si éste hubiera quedado vacante.2 Según el precepto constitucional transcrito no pueden inscribirse a un cargo de elección popular, entre otros aspirantes, quien (i) haya sido condenado, en cualquier tiempo, por los delitos referidos al patrimonio del Estado o pertenencia a grupos armados ilegales, y (ii) haya provocado como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, con la salvedad anotada en la

norma. 1 Por la cual se expidió el reglamento del Congreso, Senado y Cámara de Representantes. 2 Concepto del Consejo de Estado del 17 de febrero de 1998, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 1081. 7 En el examen de constitucionalidad de las leyes que convocaron al referendo para las modificaciones realizadas, la Corte Constitucional señaló que los derechos políticos no podían restringirse por un fallo de naturaleza distinta a la penal, lo cual excluía los fallos de carácter administrativo.3 Con fundamento en esa línea jurisprudencial, el Consejo de Estado ha señalado que la inhabilidad del artículo 122 constitucional solo procede cuando el daño patrimonial al Estado se declara en proceso penal.4 1.2. Sobre el tráfico de influencias. El Consejo de Estado ha precisado los siguientes elementos de la causal ante la ausencia de definición legal de la misma, con base en el significado natural y obvio de las palabras que la describen, y el concepto ético y moral en que se enmarca: (i) la calidad de congresista de quien ejerce la influencia, (ii) invocar esta condición al momento de influir, (iii) recibir, hacer dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádiva, salvo las excepciones de la ley 5ª de 1992 y, (iv) obtener beneficio del servidor público bajo cuyas funciones esté o vaya a estar el asunto respecto del que el congresista influye.5 El Ministerio Público advierte que la configuración de la causal no depende de que al tiempo con los demás elementos se dé el hecho de recibir, hacer dar o prometer para

sí o para un tercero dinero o dádiva, porque bien puede suceder que un congresista no quede incurso en este elemento pero si en los demás generadores de la causal. Lo anterior porque la causal se encuentra consagrada por el ‘tráfico de influencias’ debidamente comprobado lo cual permite inferir que no se requiere obtener el resultado buscado con esa influencia, atendiendo a que en virtud del principio de legalidad y del derecho al debido proceso la conducta se juzga conforme está señalada, en este caso por el constituyente, que dispuso sancionar el solo ‘ejercicio’ 3 Sentencias C-551 de 2003 y C-541 de 2010. 4 Sentencia del 21 de septiembre de 2011, Sección 5ª, expediente 2010-030. 5 Sentencia del 30 de julio de 1996 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente AC3640, reiterada el 6 de abril de 2010, expediente PI-00639. 8 del tráfico de influencias, y el resultado no está contemplado como una condición ni tampoco puede entenderse como parte de la debida comprobación de la causal.6 En la práctica, la influencia que ejerce un congresista para efectos de la causal, necesariamente se materializa en las diligencias que realiza por medios ‘escritos o verbales’ ante el funcionario frente al cual antepone su investidura, pues en ellas consiste este hecho, teniendo en cuenta que el tráfico se define, según su tercera acepción, como la acción y efecto de traficar, de hacer negocios no lícitos, y la influencia como: poder, valimiento, autoridad de una persona para con otra u otras o para intervenir en un negocio.7 Son entonces esas diligencias las que deben ser comprobadas por los medios de

prueba consagrados en la ley, según hayan quedado registradas en cualquier documento con valor probatorio, o que de ellas alguien pueda dar testimonio o el propio implicado las confiese con la observancia de las formalidades legales, pues la norma constitucional exige la debida comprobación de la causal. Solo así se puede tener certeza de la conducta irregular del congresista y juzgarla. En tal sentido la jurisprudencia señala que por tratarse de una acción pública de tipo punitivo, la pérdida de investidura está sujeta a los principios generales del derecho sancionador, entre otros, la presunción de inocencia y el principio de legalidad de la causal, y por ello tanto el demandante como al Estado deben: (i) acreditar debidamente la existencia de la causal y (ii) la conducta constitutiva de la falta sancionada con ésta. Así mismo indica que la responsabilidad jurídica de tipo punitivo no puede concebirse en el plano exclusivo de los procesos lógicos (inductivos y deductivos), obtenidos de interpretaciones puramente formales de las normas que describen la conducta objeto del reproche jurídico, detrás del cual está la conducta activa u omisiva del investigado, y por tanto, el análisis integral de todas las circunstancias en que se produjo es indispensable para deducir la posible responsabilidad.8 6 En tal sentido la sentencia del 22 de abril de 2004, Sección Primera del Consejo de Estado, expediente 02994-01. 7 Diccionario de la Real Academia de la Lengua, vigésima primera edición. 8 Sentencia del 23 de marzo de 2010, Sala Plena del C.E. expediente 11001031500020090019800. 9

2. Las pruebas allegadas. - La calidad de congresista de la demandada.

Se encuentra acreditada tal condición con la resolución 3006 del 17 de julio de 2014, expedida por el Consejo Nacional Electoral sobre la declaración de elección de la congresista demandada mediante voto preferente, perteneciente al partido político liberal para el periodo 2014 – 2018. - El fallo administrativo. La sentencia proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que determinó la ilegalidad del acto por medio del cual la Fiscal General, hoy senadora, declaró insubsistente a un funcionario, ordenó reincorporarlo en el cargo, y condenó a la Fiscalía a pagarle los salarios dejados de pagar, no estableció ninguna conducta dolosa o gravemente culposa en contra de dicha funcionaria.

3. El caso concreto. 3.1. Respecto de la inhabilidad.

El demandante sustenta la inhabilidad de la demandada para inscribirse como candidata al congreso y fungir actualmente como senadora, en la condena de la justicia administrativa a la Fiscalía por los despidos que efectuó cuando era Fiscal General. 10 Es decir, que el demandante deduce que al haber sido condenada la fiscalía por los despidos efectuados por la demandada en su condición de Fiscal General, esa decisión configuró la inhabilidad para su aspiración como congresista. Es evidente que la causal de inhabilidad sustentada en el artículo 122 constitucional, exige una ‘calificación especial’ para su configuración, en la medida que únicamente una sentencia de carácter ‘penal’ sobre el servidor público que incluya una condena patrimonial para el Estado, le impide aspirar al congreso, entre otros casos.

En el presente asunto, no se trató de una sentencia penal en contra de la congresista demandada cuando se desempeñó como Fiscal General, sino de un fallo administrativo contra la Fiscalía, conforme está demostrado con las pruebas allegadas del proceso respectivo, en que se dispuso la ilegalidad del acto de insubsistencia expedido por dicha funcionaria y la condena a la entidad al pago de los salarios dejados de pagar. Lo anterior es suficiente para determinar que no se cumple con el requisito señalado para la causal de pérdida de investidura por inhabilidad, conforme fue sustentada por el demandante. 3.2. Sobre el tráfico de influencias. El demandante indica que la demandada como Fiscal General nombró a la cuñada de un magistrado que votó por ella al momento de aspirar a ese cargo. Ante todo cabe precisar que la causal esgrimida por el demandante está consagrada en la Constitución Política exclusivamente respecto de los congresistas. 11 De acuerdo con la naturaleza de la causal y los elementos que le dan forma para su estructuración, es claro que se trata de la influencia que ejerce el congresista para obtener un beneficio propio o en favor de un tercero, condición que no tenía la demandada cuando realizó el nombramiento que le atribuye el demandante, quien se refiere expresamente a que lo efectuó como Fiscal General. En esas condiciones, la inhabilidad por condena a la Fiscalía cuando la actual congresista demanda era Fiscal General no proviene de un proceso penal en su contra y con condena para el Estado, y el tráfico de influencias que le atribuye como Fiscal General, no está contemplado en la norma constitucional como parte de la causal en su condición de congresista, razón por la cual carecen de sustento los

argumentos en que el demandante fundamenta las causales de pérdida de investidura de la congresista demandada. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala Plena, negar la solicitud de pérdida de investidura de la senadora Viviane Aleyda Morales Hoyos por la causal de inhabilidad y tráfico de influencias alegadas. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado