PGN - TRANSACCION - Diferencia de criterio entre la administración y el contribuyente

PROCURADURÍA SEXTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N° 027 Bogotá D.C., 4 de febrero de 2005

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente Dr.: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Referencia: 11001032700020040007301

Radicado: 14823

Asunto: Decreto Gobierno Nacional

Actor: ANGÉLICA SERNA CAMACHO

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7 de la Constitución Política; 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo; en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente Alegato de Conclusión.

I. ANTECEDENTES 1) Angélica Serna Camacho, ciudadana en ejercicio, en uso de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, actuando en nombre propio, instaura demanda de nulidad acompañada de solicitud de suspensión provisional, contra el numeral 4° y

Cra. 10 N° 16-82 Oficina 803 Tls: 3346076 – 2829266 Fax: 3423609 e-mail:6consejoestado@procuradira.gov.co

2 Expediente N° 14615 parágrafo 1° del artículo 7° del Decreto Reglamentario 412 de 2004, fundamentándose en las siguientes razones: - El aparte acusado del Decreto 412 de 2004, correspondiente al numeral 4° y parágrafo 1° del artículo 7° del precitado Decreto, lo trascribe y resalta la actora, así: Artículo 7°. Requisitos para la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios. Los contribuyentes, responsables, agentes retenedores de los impuestos nacionales, así como los usuarios aduaneros e infractores cambiarios, podrán solicitar hasta el 30 de junio de 2004, la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios, con el cumplimiento de la totalidad de los siguientes requisitos: (...)

4. Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 30 de junio de 2004 y en todo caso antes del vencimiento del término para interponer los recursos de reconsideración o de reposición, según sea el caso; o para presentar demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa. (...) Parágrafo 1°. Podrán terminarse por mutuo acuerdo aquellos procesos que se encuadren en las etapas de interposición del recurso de reconsideración o de fallo del mismo, así como dentro del término de caducidad para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, siempre que se cumplan los requisitos contemplados en la ley 863 de 2003 y en el presente decreto(...).

En su escrito de demanda la actora señala como normas violadas y concepto

de la violación, lo siguiente: - El Decreto Reglamentario excede el contenido de la Ley 863 de 2003 . En ejercicio de las facultades otorgadas por la ley y la Constitución, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público delegatario de funciones presidenciales, a través de Decreto 412 de 2004 reglamentó la reforma 3 Expediente N° 14615 tributaria contenida en la Ley 863 de 2003, en lo pertinente a la conciliación y a la terminación de los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios. Dentro de su articulado, la Ley 863 de 2003 exigió algunos requisitos de procedibilidad para acogerse al mecanismo de terminación anticipada de los procesos administrativos antes del 30 de junio de 2004. Sin embargo, en ninguno de sus apartes requirió que la solicitud de terminación fuera presentada, en todo caso, antes del vencimiento del término para interponer los recursos de reconsideración o reposición, o para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, como sí lo hace la norma ahora demandada. La ley establece una oportunidad procesal independiente y autónoma, fijando un plazo especial para que los sujetos que decidan acogerse, soliciten la terminación anticipada, plazo que resulta ser el 30 de junio de 2004 y el cual no puede ser modificado ni restringido por el Decreto Reglamentario, puesto que la ley no ha condicionado tal plazo a situación alguna. Por ende, resulta ilegítimo que el reglamento establezca que la solicitud de terminación anticipada deba hacerse en un plazo anterior al

consagrado en la ley, pretextando que debe hacerse la solicitud antes de que caduque la acción contenciosa administrativa o antes que venza el plazo de interposición del recurso gubernativo. Dado que la ley ha establecido un término especial, debe entenderse que fue la voluntad del legislador permitir a los contribuyentes ese lapso para que adopten la decisión, sin sujeción a que la solicitud se haga después de los cuatro meses de caducidad de la acción contenciosa, o después de los dos meses de plazo para interponer recurso de reconsideración; a estos efectos, lo que importa a la ley es que la solicitud se realice antes del 30 de junio de 2004, sin que para ello sea relevante que los términos de interposición del recurso o de la demanda hayan vencido. De no ser así, la misma ley hubiera tomado la precaución de limitar el plazo condicionándolo 4 Expediente N° 14615 a la ocurrencia o no de determinados actos o situaciones, pero como ésta no tomó previsión ni condicionamiento alguno, mal puede el reglamento establecer un requisito no previsto por ella. En consecuencia, el reglamento ha desbordado el ejercicio de la potestad reglamentaria. Cabe precisar que la facultad reglamentaria del Gobierno no es ilimitada, puesto que no le es posible desconocer la Constitución ni el contenido o las pautas de la ley que reglamenta; es sabido que dicha facultad se circunscribe a adoptar los instrumentos necesarios para el adecuado cumplimiento de la misma y que en ningún caso puede, so pretexto del ejercicio de su potestad reglamentaria, establecer nuevas condiciones que no se contemplaron en la norma superior.

• Cumplimiento de los requisitos para presentar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo – Interpretación del artículo 39 de la Ley 863 de 2003. la actora distingue dos interpretaciones que permiten determinar el alcance de la ley 863 de 2003 con los requisitos que se deben cumplir para solicitar la terminación del proceso, así: a) Tesis subjetiva o de intención del agente . Esta tesis se orienta a sustentar que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo procede hasta el 30 de junio de 2004, siempre que la intención del contribuyente hubiera sido acogerse al mecanismo de terminación anticipada, con anterioridad al vencimiento del término para presentar los recursos o la demanda ante el contencioso administrativo, lo cual podría ser demostrado por el interesado, bien por una comunicación dirigida a la Administración en éste sentido, bien por cualquier otro medio de prueba.

Así las cosas, el sujeto podría solicitar la terminación por mutuo acuerdo a la Administración antes del 30 de junio de 2004, aun cuando estuvieren vencidos los plazos para presentar los recursos o la demanda de nulidad y restablecimiento, siempre que se demostrara por cualquier medio de 5 Expediente N° 14615 prueba idóneo que su intención fue acogerse al mecanismo jurídico con anterioridad a la caducidad de las acciones. b) Tesis de la suspensión automática del término de caducidad para la presentación de los recursos y de la demanda ante lo contencioso administrativo. Esta tesis se fundamenta en el sentido de concluir que la expresión en la ley “hasta” el 30 de junio de 2004, tiene un efecto automático de suspensión de los términos, tanto para la presentación de

los recursos en vía gubernativa, como para la demanda ante el contencioso administrativo. Por consiguiente, los términos se encontrarían interrumpidos, lo que generaría las siguientes consecuencias: (a) Se entendería que los términos no han precluido, simplemente se suspenderían hasta la fecha indicada por la ley 863 de 2003 como plazo para solicitar la terminación del proceso; (b) La litis del proceso no se ha definido y por tanto, no habría una situación consolidada, lo que habilitaría al contribuyente o responsable a solicitar en cualquier momento, antes del 30 de junio de 2004, la solicitud de terminación. Sea una u otra la interpretación que se adopte, en todo caso ha de concluirse lo mismo: el plazo para acogerse a la terminación anticipada vence el 30 de julio de 2004 y nunca antes. Por ello, el reglamento no podría reducir el plazo y el hacerlo, lo tornaría ilegal. - Decisiones jurisprudenciales que versan sobre asuntos similares . Precisa la demandante, que existen fallos en los cuales se han decidido casos que versan sobre temas similares al que aquí se cuestiona; tal es el caso de la sentencia proferida el día 22 de abril de 2004, número de referencia 2003 – 00041, magistrada ponente Dra. Ligia López Díaz, la cual pide sea analizada de manera independiente por cuanto su objeto de discusión tiene un fondo diverso al que se ha tratado en anteriores providencias. 6 Expediente N° 14615 2) Mediante escrito radicado el día 23 de julio de 2004, el ciudadano Orlando Corredor Alejo, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 del

Código Contencioso Administrativo, solicitó al la Alta Corporación su reconocimiento como parte coadyuvante en el proceso de la referencia, con fundamento en las siguientes razones: - Del análisis de la norma acusada, se observa que ésta excede los preceptos contenidos en la Ley 863 de 2003, al establecer requisitos de procedibilidad para acogerse al mecanismo de terminación anticipada de los procesos administrativos por mutuo acuerdo, que no fueron contemplados en la ley. La ley ha establecido que la solicitud de terminación sea presentada a la Administración antes del 30 de junio de 2004 y el decreto reglamentario cambia las condiciones que la ha impuesto la ley y determina que la solicitud sea presentada, “en todo caso, antes del vencimiento del término para interponer recursos de reconsideración o de reposición, o para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa”. Nótese como la ley establece una oportunidad concisa y clara para presentar el escrito de solicitud y cumplir los requisitos para su procedibilidad: hasta el 30 de junio de 2004, plazo que no puede ser modificado ni restringido por disposición reglamentaria. Tal como lo manifiesta la actora, conforme a los argumentos esbozados, la norma debe ser retirada del ordenamiento jurídico, entendiendo como cierta la interpretación del alcance de la Ley 863 de 2003 en relación con los requisitos para solicitar el acuerdo. 3) Mediante Auto de fecha 30 de julio de 2004, el Honorable Consejo de Estado en respuesta a la solicitud de suspensión provisional del aparte de la norma ahora acusado, decidió denegar la petición elevada toda vez que

7 Expediente N° 14615 para determinar la existencia de la vulneración de la norma superior, la demandante no enunció de forma clara y concreta de qué forma el Gobierno excedió el marco legal, ni ello aparece de manera evidente.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Con el objeto de pronunciarse en el proceso de la referencia, esta Agencia del Ministerio Público estima oportuno realizar el siguiente análisis a fin de determinar la legalidad de la disposición contenida en el numeral 4° y parágrafo 1° del artículo 7° del Decreto Reglamentario 412 de 2004, especialmente en lo que hace a la supuesta vulneración de ésta norma al inciso final del artículo 39 de la Ley 863 de 2003.

Pues bien, la vulneración aludida por la actora radica en el hecho de haber establecido, el Decreto Reglamentario, requisitos de procedibilidad para acogerse al mecanismo de terminación anticipada de los procesos administrativos por mutuo acuerdo, que no habían sido contemplados en la ley, cuales eran la de presentar la solicitud antes del término para interponer recurso de reconsideración o reposición o, para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Vale decir en este punto que con ocasión del examen de constitucionalidad realizado al artículo 39 de la Ley 863 de 2003, la Honorable Corte Constitucional, en sentencia C-910 de 2004, magistrado ponente Doctor Rodrigo Escobar Gil, decidió dar una nueva interpretación a la figura de la terminación por mutuo acuerdo, diversa a la sostenida por el Honorable

Consejo de Estado en años anteriores, en el sentido que condicionó la constitucionalidad de ésta figura de la transacción, exclusivamente a aquellos casos en los cuales las decisiones administrativas no se encontraran en firme, con lo que diametralmente restringió el lapso de tiempo en el que el contribuyente podía presentar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo. 8 Expediente N° 14615 En razón de lo anterior, es preciso analizar el objeto de la litis bajo la óptica de la sentencia de constitucionalidad referida, toda vez que toca directamente con la condición temporal que ha de cumplir el contribuyente para la efectiva procedencia de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo de las controversias tributarias, no sin antes hacer una breve referencia al concepto emitido por el Procurador General de la Nación con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad que suscitó la referida sentencia, el cual es acogido por la Corte Constitucional en su fallo; observó el Procurador dentro de las consideraciones emitidas, lo siguiente: “Terminación de los procesos por pago.” “Por lo anterior, el cargo de amnistía tributaria contra la citada transacción no resulta procedente porque no hay morosidad, elusión o evasión tributaria en el comportamiento del administrado que utilizando las vías constitucionales y legales busca hacer valer sus derechos, aún asumiendo los mayores costos que se causarán si sus pretensiones no son atendidas en debida forma. La transacción la contempla el legislador como una solución alterna del conflicto que se viene resolviendo dentro de los cánones institucionales.

Por eso, se solicitará a la Corporación declarar su exequibilidad, únicamente por el cargo formulado y bajo el entendido que no procede en casos de sanciones impuestas por infracciones cambiarias, aduaneras o tributarias, que se encuentren en firme , para que se preserve el espíritu transaccional en relación con la suerte final de las discusiones en sede administrativa”. (Se subraya y resalta fuera de texto). Fue el querer del Señor Procurador en esta oportunidad, hacer hincapié en el hecho que la figura de la transacción sólo conservaría su carácter de transacción como tal, en aquellos eventos en los que el contribuyente no se encontrare ya en condición de moroso o incumplido, pues de adquirir tal categoría el contribuyente estaría realizando con la Administración una verdadera amnistía tributaria, figura prohibida por la Constitución y la ley, razón por la que solicitó a la Alta Corporación condicionar la constitucionalidad del artículo 39 a aquellos eventos en los cuales las decisiones tributarias no se encontraran en firme. 9 Expediente N° 14615 Ahora bien, la decisión de la Corte Constitucional contenida en sentencia C910 de 2004 -reiterada posteriormente en sentencia C-936/2004-, apunta, como se indicó, a condicionar la exequibilidad del artículo 39 de la Ley 863 de 2003 al cumplimiento de un requisito temporal sin el cual no sería viable la transacción: que la solicitud de transacción fuese presentada en todo caso antes de la firmeza de la decisión administrativa; al respecto observa la Alta Corporación en su fallo: “...Encuentra la Corte necesario precisar, sin embargo, que con la

salvedad que, como se pone de presente por el señor Procurador General de la Nación, habrá de introducirse en el artículo 39, para establecer el momento hasta el que es posible la transacción, no cabe señalar, en las hipótesis a las que se refieren las normas acusadas, que se esté rebajando unas deudas tributarias a contribuyentes incumplidos o morosos. Ni puede decirse que quien acude a la jurisdicción lo haga con el propósito de eludir o evadir sus obligaciones tributarias. (...) En cuanto hace al artículo 39, y como quiera que el presupuesto de la norma es que exista una diferencia de criterio entre el contribuyente que ha presentado su liquidación privada y la Administración, mientras la actuación administrativa no se encuentre en firme, no cabe predicar del contribuyente destinatario de la misma la condición de incumplido o moroso. Y de esta manera, resulta admisible, sin que se configure una amnistía, que el legislador permita que se transe en torno a una obligación alrededor de la cual se ha expresado una diferencia de criterio entre la Administración y el contribuyente. Es claro, en esta hipótesis, como lo señala el señor Procurador General en su concepto, que la transacción solo cabe frente a actuaciones que no se encuentren en firme, porque a partir del momento en el que las mismas adquieren firmeza, y siempre y cuando no fueren demandadas, el contribuyente que no cumpla con las obligaciones que de ellas se derivan se encontraría en situación de mora no saneable con medidas que tendrían, entonces si, el carácter de amnistías... En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de

Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, 10 Expediente N° 14615

RESUELVE

4. Declarar la EXEQUIBILIDAD, en lo acusado y por los cargos estudiados, de los artículos 38 y 39 de la Ley 863 de 2003, este último en el entendido que la transacción en él prevista solo procede frente a decisiones que no se encuentren en firme”.

(Se subraya fuera de texto). De la lectura del fallo precitado, resulta claro que la disposición contenida en el artículo 39 de la Ley 863 de 2003 ha de ser entendida como una transacción susceptible de solicitarse no sólo antes del 30 de julio de 2004, sino que amerita el cumplimiento de otro requisito, cual es el de no encontrase en firme la decisión administrativa que pretenda transarse al momento de tal solicitud. Sea la oportunidad de analizar en qué momento se entiende que el acto administrativo ha adquirido firmeza, para determinar si los condicionamientos propuestos por el Gobierno en el artículo 7° del Decreto Reglamentario 412 de 2004, resultan acordes con el artículo 39 de la ley reglamentada: Firmeza del acto administrativo. De la lectura del artículo 62 del Código Contencioso, se tiene que el procedimiento administrativo culmina, cuando la decisión que puso fin a la actuación administrativa queda en firme, esto es, cuando se convierte en una decisión definitiva y última de la Administración, de modo que contra ella ya no resulta admisible controversia alguna o más debate ante la Administración, que impida su obligatoriedad o cumplimiento. La firmeza de los actos administrativos se da en todo acto administrativo, es

decir, tanto en los que se expiden como consecuencia de un procedimiento administrativo, como en los que se producen sin sujeción a tal procedimiento, como es el caso de aquellos actos que se expiden en ejercicio de una potestad discrecional o los que requieren de aplicación inmediata. En relación con los actos administrativos que ponen fin a una actuación administrativa -los que interesan a éste estudio-, los eventos en los que el acto administrativo cobra firmeza son: 11 Expediente N° 14615 a) Cuando contra el acto administrativo no procede recurso alguno; situación ésta que ha de estar siempre taxativamente señalada en la ley o reglamento que lo regule de manera especial. b) Cuando los recursos interpuestos hayan sido decididos, bien de manera expresa, bien mediante silencio administrativo positivo o negativo, según sea el caso. c) Cuando no se interponen los recursos que procedan, bien en el evento de no uso de los mismos, bien en el evento en que sean éstos rechazados por interposición defectuosa o extemporánea, caso en el cual se tienen como no presentados. d) Cuando el interesado renuncia expresamente a los recursos, lo que ha de hacerse mediante constancia escrita. e) Cuando ocurre la perención del recurso, figura que se presenta cuando quien interpone el recurso es un agente oficioso y al cabo de tres meses de haberlo incoado, sin que el recurso se haya decidido, no se ha obtenido ratificación de su gestión por quien oficiosamente representa. f) Cuando se haya aceptado el desistimiento de los recursos interpuestos1. Pues bien, dados los eventos taxativos de firmeza del acto administrativo es menester señalar que el contribuyente sólo cuenta con la oportunidad de

solicitar la terminación por mutuo antes que acontezca cualquiera de tales eventos, dejando por fuera la posibilidad de transar, luego de ocurridos; así es preciso manifestar que si bien es cierto, como lo dispone el numeral 4° del artículo 7° de la Ley 412, es requisito sine qua non “Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 30 de junio de 2004 y en todo caso antes del vencimiento del término para interponer los recursos de 1 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. “Manual del Acto Administrativo, según la Ley la Jurisprudencia y la Doctrina”. Ediciones Librería del Profesional, primera edición 2001, páginas 255 a 259. 12 Expediente N° 14615 reconsideración o de reposición” o bien antes del fallo definitivo de los mismos, no lo es que exista ésta posibilidad de solicitud de transacción, dentro del término “para presentar demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa”, pues es claro que en éste término de cuatro meses contados a partir de la resolución del último recurso, el acto administrativo se encuentra ya en firme. De la misma manera resulta verdadera la apreciación del parágrafo 1° del mismo artículo 7°, según la cual “Podrán terminarse por mutuo acuerdo aquellos procesos que se encuadren en las etapas de interposición del recurso de reconsideración o de fallo del mismo”, sin embargo no resulta legal ni jurídica la afirmación contenida en éste mismo parágrafo, por la que se asegura que pueden terminarse también aquellos procesos que se encuentren

“dentro del término de caducidad para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa”. Analizada así la legalidad de la disposición reglamentaria, es claro que la misma no está en todo acorde con el condicionamiento exigido por la Corte Constitucional, respecto al requisito de solicitud de terminación por mutuo acuerdo antes de la firmeza del acto administrativo, razón por la que esta agencia del Ministerio Público considera oportuno decretar la nulidad del mismo, en cuanto contempla la posibilidad de solicitar la terminación por mutuo acuerdo aun después de adquirida tal firmeza y hasta antes de la caducidad de la acción contencioso administrativa. En mérito de lo expuesto, esta Delegada considera pertinente anular los apartes del artículo 7° del Decreto Reglamentario 412 de 2004, que contrarían el condicionamiento exigido por la Honorable Corte Constitucional, ciñéndolo a los nuevos parámetros de interpretación. Señores Consejeros, con toda atención,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

C.G.H./ L.B.S.M.