PGN - TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO - Tanto los autogeneradores como los generadores

Concepto 003 2009-387826 Bogotá, D.C., 12 de enero de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HECTOR J. ROMERO DIAZ Referencia: 85001233100020050036101

Radicado: 17546

Asunto: Transferencia Sector Eléctrico Actor : B.P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES 1.- El Municipio de Aguazul -Casanareprofirió la Resolución 204 de 15 de diciembre de 2003, por la cual adoptó la liquidación por concepto de transferencia del sector eléctrico a BP EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LTD., y liquidó oficialmente la transferencia por los meses comprendidos entre enero de 1999 y septiembre de 2003, por valor de $653’604.440.57. 2.- El anterior acto fue recurrido y resuelto adversamente por la administración

municipal, mediante la Resolución 070 de 29 de abril de 2005. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 17546 2 3.- BP EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LTD., a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Administrativo de Casanare la nulidad de las Resoluciones 204 de 15 de diciembre de 2003 y 070 de 29 de abril de 2005, por medio de las cuales la Administración Municipal de Aguazul liquidó oficialmente la transferencia del sector eléctrico por los meses comprendidos entre enero de 1999 y septiembre de 2003. Considera la demandante que los mencionados actos violan los artículos 29 de la Constitución Política, 817 del Estatuto Tributario, 45 de la Ley 99 de 1993, 54 de la Ley 143 de 1994, 1° del Decreto 1933 de 1994 y 3, 4, 5 y 11 de la Ley 143 de 1994. 4.- El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia del 26 de noviembre de 2008, negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 4.1.- De acuerdo con el contenido de los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143 1994, resulta infundada la argumentación de la parte actora orientada a demostrar que no es destinataria de la Ley 143 de 1994, por no prestar el servicio

público domiciliario de energía eléctrica, al cual supone que es inherente la enajenación o transferencia de la energía, con destino a terceros. La aplicación de algunas de las reglas del denominado sector eléctrico a los autogeneradores se reafirma en diversos preceptos de la Ley 142 de 1994, cuyo contenido orienta la debida aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, como lo establece en sus artículos 1°, 14-15, 14-25, 15 y 16, norma esta última que dispone que “[e]n todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993”. La anterior cita confirma el recto entendimiento de los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143 de 1994: el autogenerador que destina toda la energía que genera a la satisfacción de sus propias necesidades, también es sujeto pasivo de la referida contribución; luego, la extensión del gravamen -inicialmente previsto Expediente 17546 3 para los generadores hidroeléctricos y térmicos que enajenan la energía, a quienes la producen para su propio uso o consumovenía indicada desde el artículo 16 de la Ley 142 de 1994 y así lo reafirmó el artículo 54 de la Ley 143 de 1994. Concluyó el a quo, que la demandante por su calidad de autogeneradora, puede ser sujeto pasivo de la contribución señalada en los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143 de 1994, independientemente de si autoconsume toda o

parte de la energía que genera. 4.2.- En cuanto a la alegada violación del artículo 817 del Estatuto Tributario, por considerar la demandante que ha operado la prescripción de la acción de cobro, según los términos del artículo 4° del Decreto 1933 de 1994, concluyó al a quo que no se configuró tal figura extintiva. La regla que invoca la sociedad actora, artículo 817 del Estatuto Tributario, hace referencia a la extinción de la obligación tributaria que ya ha nacido a la vida jurídica, bien sea en la liquidación privada o en los actos oficiales de determinación, tales como las liquidaciones de revisión o de aforo. El artículo 717 del Estatuto Tributario señala el plazo de cinco (5) años para aforar una obligación tributaria no declarada o no auto liquidada, razón por la cual, en el presente asunto, como se trata de liquidaciones referidas a mensualidades del año 1999 en adelante, no transcurrieron los cinco años hasta cuando se produjo el primer acto oficial de determinación que suplió la liquidación privada del auto generador (diciembre de 2003). 4.3.- En relación con la nulidad de los artículos 730 del Estatuto Tributario y 44 del Código Contencioso Administrativo, se tiene que la decisión de liquidación se tomó efectivamente con la Resolución 070 de 29 de abril de 2005 que confirmó la 204 de 2003, siendo ésta la resolución que efectivamente liquida el Impuesto y resuelve el recurso; por ende, no se configura la nulidad alegada, máxime que no se le causó perjuicio alguno al actor, al otorgarle más tiempo para su

comparecencia y notificación. Además, no se le violó el debido proceso, lo que Expediente 17546 4 ocurriría si en vez de dársele los cinco días se le hubiese dado menos de dicho término para la remisión del envío; por tanto, el cargo no prospera. 5.- BP EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LTD., a través de apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, sustentado en los siguientes términos: 5.1.- El fallador transcribió los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143 de 1994, pero su análisis lo llevó a considerar que la interpretación hecha por la actora contiene elementos ajenos al texto legal. Entiende el fallo que una parte de la definición del sujeto -los autogeneradorespuede separarse del todo, cuando la norma pone en el contexto la expresión “aquellas empresas que vendan excedentes de energía eléctrica”, que es similar a la condición que exige para los sujetos que no venden pero ceden, traspasan o reparten energía que ellos mismos producen. La sentencia no aprecia el predicado de la norma, se queda en la enunciación del sujeto, como si los tributos pudieran exigirse por el simple hecho de existir. La sentencia no acepta la inaplicación de la Ley 143 al caso de los petroleros -que no pertenecen al ámbito de los servicios domiciliarios-, y para ello ata el artículo 1° de la citada ley con el artículo 11, que define al autogenerador como aquel que produce energía eléctrica para atender sus propias necesidades; por esa razón,

considera infundada la referencia a la prestación de servicios públicos domiciliarios que presupone la enajenación de energía a los usuarios del servicio. Para penetrar en este argumento, la sentencia apelada acude al significado que el legislador ha dado a cada uno de los agentes del sector servicios, incluidos en los artículos 1°, 14.5, 14.25, 15 y 16 de la Ley 142. Ha sido objeto de debate, la indebida equiparación entre la noción “ventas brutas” por generación propia de los autogeneradores, con la simple autogeneración en la que no existe ventas sino consumo, hecho que el dictamen encuentra gravado sin estar consagrado en la ley. Expediente 17546 5 No se puede, so pretexto de cumplir mejor las finalidades ambientales, gravar a un sujeto que no está contemplado en la descripción de la hipótesis de gravabilidad, que no realiza el hecho generador y frente al cual no existe base gravable alguna. Adicionalmente, de acuerdo con el principio de legalidad, no cabe acudir a hipótesis parecidas cuando el legislador dejó por fuera a muchos agentes potencialmente contaminadores, que no cumplen la acción prevista por la norma. En el caso concreto, la transferencia del sector eléctrico grava la generación y venta o enajenación y reparto de energía de las plantas con cierta capacidad, lo cual no implica que las plantas que producen menor energía puedan ser gravadas con el tributo, pues no son sujetos pasivos del mismo. De la misma manera, con dicho tributo tampoco pueden ser gravados los autogeneradores que no realizan ventas o que no ceden la energía producida, ya que ellos no están obligados por no realizar el hecho generador, que no existe

frente al autoconsumo; el hacerlo, supondría desconocer la garantía democrática que soporta el sistema tributario. 5.2.- Es importante precisar los elementos del tributo “transferencias del sector eléctrico”, así: - Sujeto Pasivo. Desde la Ley 99 de 1993, el verbo rector del hecho generador es vender; ahora, con la Ley 143, se grava con la transferencia, en los términos del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, a los autogeneradores: nuevos sujetos que sin vender entreguen energía a terceros, a cualquier título. Por lo tanto, no es posible aislar el término autogeneradores del predicado que contiene la acción que obliga al tributo. Tampoco se puede compartir que los autogeneradores no estén calificados al entender que hay un tercer género representado por las empresas que venden sin ser autogeneradores, porque entonces la norma estaría gravando a quien no contamina, al simple comercializador que venda excedentes y a cualquier empresa que se vea en ese trance de ceder energía. Esa no es la intención de la norma. Expediente 17546 6 En este sentido, BP EXPLORATION reviste la calidad de autogeneradorcogenerador, ya que utiliza el gas asociado al crudo, para accionar la planta energética para la actividad productiva. Debe destacarse, que los procesos de cogeneración energética, son ambientalmente más favorables porque no exigen del mercado combustibles diferentes a los obtenidos en el proceso productivo. - La Base gravable concuerda con el hecho gravado, como ventas brutas por generación propia, lo que ilumina el entendimiento del artículo 54 de la Ley

143 de 1994 que extiende la contribución creada por el artículo 45 de la Ley 99 de 1993. De manera que las conductas que generan la obligación tributaria son la venta, reparto, cesión o traspaso de la energía eléctrica producida. 5.3.- El sentenciador de primera instancia realiza una interpretación de la norma que viola el principio a la igualdad, al referir que los generadores hidroeléctricos y térmicos están gravados sólo por sus ventas, como se observa en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, por cuanto, al tiempo que sostiene que al generador solo se le grave sobre sus ventas de energía, permitiéndole descontar de la base gravable del tributo su autoconsumo, frente a los autogeneradores, sostiene que se les grava por el autoconsumo, independientemente de si venden o no excedentes de energía. 5.4.- En el caso que nos ocupa, estamos frente al numeral 1° del artículo 817 del Estatuto Tributario, según el cual la acción de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente. Por tal razón, no puede invocarse el artículo 717 del mismo estatuto que señala una competencia temporal de cinco años para proferir la liquidación de aforo, porque esa procede solo en ausencia de una declaración obligatoria que no existe en el caso de las transferencias. Debe hacerse énfasis en que la notificación de la Resolución 204 del 15 de diciembre de 2003, ocurrió sólo hasta 13 de abril de 2005, cuando ya había

Expediente 17546 7 transcurrido el tiempo aceptado en la ley para que la obligación fuera cobrada. En este escenario, ya había operado la caducidad de la acción de cobro llamada prescripción por el Estatuto Tributario. No se puede confundir el momento del nacimiento de la obligación, con el de su determinación administrativa y consiguiente cobro. La exigibilidad para la iniciación del término de prescripción se evidencia claramente en el artículo 817, sobre obligaciones fiscales y puede leerse con facilidad en el artículo 90 del C.P.C., que señala que el término de prescripción se interrumpe con la presentación de la demanda, lo que indica que el término venía corriendo, ya que se interrumpe, antes de la presentación. El término para pagar la transferencia, según el artículo 4º del Decreto Reglamentario 1933 de 1994, es dentro de los 90 días siguientes al mes en que se liquida; por lo cual, el Municipio de Aguazul podría cobrar la transferencia del sector eléctrico solamente por los 5 años anteriores al 13 de abril de 2005, fecha en la que se produjo la notificación de la primera actuación administrativa, de conformidad con la Resolución 204, expedida el 15 de diciembre de 2003 y notificada el 13 de abril de 2005. Para los períodos anteriores, es decir, los comprendidos entre el mes de marzo de 2000 y el mes de enero de 1999, decayó la pretendida potestad liquidatoria y de cobro, por lo que resulta extemporánea la acción tendiente a su satisfacción, dada la ocurrencia del fenómeno de la

prescripción de la acción de cobro de la respectiva obligación fiscal, contada a partir de la exigibilidad. Para la fecha de la expedición de los actos liquidatorios, se había consumado la prescripción o caducidad para liquidar y recaudar, razón por la cual se debe declarar la prescripción propuesta y no es válido contar la prescripción desde el momento en el cual se determinó y cobró el tributo, pues esto equivale a confundir la exigibilidad de la obligación con el cobro de la misma y el nacimiento de la obligación ex lege, con su reconocimiento mediante acto administrativo posterior. La sentencia impugnada impide el reconocimiento del fenómeno de la prescripción con base en un razonamiento equivocado, pues considera que las transferencias Expediente 17546 8 del sector eléctrico son obligaciones fiscales a las cuales se les aplica la prescripción prevista en el artículo 817 del Estatuto Tributario, aplicado por expresa disposición de los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002. La sentencia se equivoca al no contemplar el artículo 817 del Estatuto Tributario, ya que el mismo, antes de la expedición de la Ley 788 de 2002, aplicaba desde el momento en el cual las obligaciones se hacían exigibles, es decir desde que debían pagarse. Adicionalmente, se constató que la sentencia efectúa su análisis sobre el artículo 817 del Estatuto Tributario, aplicable desde la Ley 788 de 2002, lo que es una equivocación, ya que la prescripción empezó a correr en vigencia de la disposición anterior. Así, debe concluirse que decayó la pretendida potestad liquidatoria y de cobro de

dicha transferencia, según lo dispuesto en el artículo 817 del Estatuto Tributario, por lo que resulta extemporánea la acción tendiente a su satisfacción, dada la ocurrencia de la prescripción de la acción de la pretendida obligación fiscal a cargo de BP, en relación con los períodos comprendidos entre 1999 hasta marzo de 2000. Por lo tanto, si se toma como cierto lo expuesto en la sentencia, la mera constatación de los fundamentos de la prescripción implica que el juez debió haberla declarado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición la legalidad de las Resoluciones 204 de 15 de diciembre de 2003 y 070 de 29 de abril de 2005, expedidas por el Municipio de AguazulCasanare, actos por medio de los cuales la administración municipal liquidó oficialmente a la BP. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED la transferencia del sector eléctrico por los períodos comprendidos entre enero de 1999 y septiembre de 2003. Expediente 17546 9 Precisado lo anterior, procede el Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Insiste la demandada en el argumento consistente en que el autogenerador de energía eléctrica es sujeto pasivo de la transferencia al sector eléctrico, solo si realiza las actividades que dan lugar a su imposición, como son la venta, traspaso, cesión o reparto. En este estado, esta agencia del Ministerio Público entra a determinar si la compañía recurrente es o no sujeto pasivo de la transferencia al sector eléctrico. Para efectos de lo anterior es preciso remitirnos al contenido del artículo 54 de la

Ley 143 de 1994 y, por remisión expresa de esta norma, al artículo 45 de la Ley 99 de 1993, los cuales disponen:  Artículo 54 de la Ley 143 de 1994: “Los autogeneradores, las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica, así como las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan, están obligados a cancelar la transferencia en los términos que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993. Para la liquidación de esta transferencia, las ventas brutas se calcularán como la generación propia multiplicada por la tarifa que señale la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto” (resalta la Delegada)  Artículo 45 de la Ley 99 de 1993: “Transferencia del sector eléctrico. Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la comisión de regulación energética, de la manera siguiente: (…)” (Se resalta) Del contenido normativo transcrito, se deduce que los sujetos pasivos de la transferencia al sector eléctrico son: - Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, Expediente 17546 10 - Los autogeneradores, - Las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica, y - Las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título,

entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan. Por lo tanto, no es de recibo la posición de la sociedad demandante quien pretende que las actuaciones exigidas a las empresas y a las personas jurídicas privadas, le sean extendidas a los autogeneradores, para ser considerados sujetos pasivos, cuando la ley no lo ha contemplado así. Adicionalmente, el autogenerador ha sido definido por la Resolución CREG 055 de 28 de diciembre de 1994, como el agente económico que produce y consume energía eléctrica en un solo predio de extensión continua, exclusivamente para atender sus propias necesidades y que no usa, comercializa o transporta su energía con terceros o personas vinculadas económicamente. Razón de más para que no se espere que los mencionados autogeneradores vendan, entreguen o repartan la energía eléctrica que produzcan. Sobre el tema se ha referido el Consejo de Estado en los siguientes términos: “Según el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular están sometidos a esa ley y “en todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993”. Es importante precisar que en materia de la transferencia del sector eléctrico coexisten los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143 de 1994 que la complementó y, adecuó el tributo, de acuerdo con los agentes que incluyó, que producen energía para su consumo, para vender sus excedentes y para

entregarla o cederla a socios o vinculados económicos a cualquier título. Es decir, el propósito de la Ley 143 de 1994 es abarcar a todos los productores de energía, independientemente del destino que le den a la misma.”1 Definió tema el Consejo de Estado en la sentencia referida, en los siguientes términos: “Así las cosas, en el presente caso, BP EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED es un autogenerador de energía sometido a la 1 Sentencia de 29 de octubre de 2009, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, Expediente 16796. Expediente 17546 11 transferencia del sector eléctrico sobre la generación propia de energía multiplicada por la tarifa que señale la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto, según lo definió el artículo 54 de la Ley 143 de 1994. Razón por la cual, los actos administrativos que liquidaron la contribución y lo declararon deudor moroso de la misma, se ajustaron a derecho.” No prospera el cargo en cuestión contra la sentencia de primera instancia y ha de concluirse que la demandante es sujeto pasivo de la transferencia del sector eléctrico. 2.- Respecto de la violación al principio de igualdad, considera el Ministerio Público que no se configura en la medida en que tanto a los generadores como a los autogeneradores les corresponde la misma base gravable, ya sea por venta o por autoconsumo. Del contenido del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, transcrito en el punto anterior, se deduce que la base gravable está conformada por las ventas brutas de energía por generación propia. Los términos resaltados, se encuentran definidos

en el artículo 2 del Decreto 1933 de 1994, de la siguiente forma: “Ventas brutas de energía por generación propia. Es el resultado de multiplicar la generación propia por la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética.” “Generación propia. Energía eléctrica generada por la planta a la que se le debe descontar el consumo propio de la planta…” (Se resalta) Por lo tanto, se puede concluir sin mayor dificultad que tanto los autogeneradores como los generadores de energía, tienen la opción de descontar para efectos de determinar la base gravable, el consumo propio de la planta. Luego, no prospera el cargo de violación del principio de igualdad. 3.- La demandante insiste en la aplicación del artículo 817, numeral 1, del Estatuto Tributario, para que se declare la prescripción de la acción de cobro, teniendo en cuenta que la Resolución 204 de 2003 fue notificada el 13 de abril de 2005, cuando ya habían transcurrido los cinco años para que la obligación fuera cobrada. Expediente 17546 12 Para esta Procuraduría Delegada no es de recibo el reparo de la demandante por cuanto no estamos frente una acción de cobro, que es a la que se refiere el artículo 817 de Estatuto Tributario, sino frente a la determinación oficial de la transferencia, la cual constituye el título ejecutivo para iniciar la acción de cobro. Sin embargo, es importante analizar la oportunidad de la notificación del acto que liquidó la transferencia, toda vez que a pesar de que la Resolución 204 fue expedida el 15 de diciembre de 2003, la misma fue notificada el 13 de abril de

2005. Teniendo en cuenta que los períodos liquidados corresponden a los años 1999 a 2003, se debe analizar la oportunidad del acto liquidatorio que se demanda, con relación a los diferentes períodos, partiendo del análisis del artículo 4 del Decreto 1933 de 1994, según el cual: “Artículo 4. Liquidación y transferencias. Dentro de los diez (10) primeros días de cada mes y sobre la base de las ventas brutas del mes anterior, las empresas a las que se aplica el presente decreto, mediante acto administrativo para el caso de las empresas públicas o mixtas y mediante comunicación para el caso de las privadas, harán la liquidación de los valores a transferir a la Corporación o Corporaciones Autónomas Regionales, municipios y distritos y se las comunicará a los beneficiarios.” De acuerdo con lo anterior, las liquidaciones debieron hacerse los primeros 10 días de cada mes, así las cosas retrotrayendo la fecha de abril 13 de 2005 solamente podía la administración liquidar las transferencias de los períodos comprendidos en los cinco años anteriores a su notificación. Por tal razón, es de recibo la solicitud de la recurrente en cuanto a que la administración municipal no tenía potestad liquidatoria frente al mes de marzo de 2000 y, por ende, a los meses anteriores. Es decir que los actos demandados solo son legales en cuanto se refieren a las transferencias del sector eléctricos de los meses comprendidos entre abril de 2000 y septiembre de 2003. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada considera que la sentencia apelada debe ser revocada y en su lugar declarar la nulidad parcial de las resoluciones demandadas, en cuanto se debe extraer de las mismas las liquidaciones de las

Expediente 17546 13 transferencia al sector eléctrico correspondiente a los meses comprendidos entre enero de 1999 y marzo de 2000, inclusive. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado