PGN - TRANSFERENCIAS - Los recursos para ser transferidos necesariamente deben incorporars

Dependencia: PROCURADURIA DELEGADA PARA LA ECONOMIA Y LA

HACIENDA PÚBLICA Radicación 085-11084-2002 Disciplinado ALVARO CHÁVES CABRERA y otros Cargo y Entidad Director Instituto Departamental de Salud de Nariño Quejoso Contraloría General de la República Fecha Queja: 18 de julio de 2002

Fecha hechos: Vigencias 1999 y 2000

Asunto: Fallo Segunda Instancia

Bogotá D.C.,27 de abril de 2005

RESOLUCION

1. ANTECEDENTES Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto legalmente por el defensor del señor ALVARO CHAVEZ CABRERA y directamente por el implicado JHONY FERNANDO GÓMEZ GONZÁLEZ, contra la resolución 010 del 12 de febrero de 2004, proferida por la Procuraduría Regional de Nariño, mediante la cual fueron sancionados, en sus condiciones de Director del Instituto Departamental de Salud y Jefe de la División de Presupuesto y Control de la misma entidad, con multas equivalentes a 90 y 60 días, respectivamente (fls. 296 a 318). Respecto de los demás implicados la decisión de primera instancia se encuentra en firme al no ser objeto de apelación.

No procede la nulidad del proceso solicitada por el defensor del doctor ALVARO CHAAVES CABRERA, en cuanto afirma que se violaron los derechos de contradicción, defensa y debido proceso del implicado porque no se notificó de manera personal la apertura de indagación preliminar, ya que conforme se desprende del contenido del auto de agosto 9 de 2002, esta se abrió en averiguación

de responsables, para determinar los presuntos responsables, pero además, debió ser alegada en su oportunidad, pues de lo contrario se entiende saneada la omisión. Dentro del expediente obran constancias donde se establece que los autos de apertura de averiguación y pliego de cargos fueron notificados al apoderado del acusado (fl. 152 y 245), sin que se hubiese alegado en cada una de estas etapas procesales la presunta violación del derecho contradicción el cual se garantizó y ejerció a plenitud por la defensa.

2. CARGOS Mediante auto de febrero 22 de septiembre 2003, les fueron solicitadas explicaciones a varios funcionarios, entre ellos, a los recurrentes por el siguiente hecho (fls. 179 a 193). “La decisión adoptada en el auto de archivo para Indagación Preliminar Fiscal No. 30-05-614 (fls. 2 a 4) por el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental Nariño de la Contraloría General de la República, se soporta mayormente en la información que obtuvo del señor Subdirector Administrativo y Financiero del Instituto Departamental de Salud de Nariño, quien para quien para el 23 de mayo de 2002, hizo conocer que revisados los archivos de la Oficina de Presupuesto, en la reserva de caja constituida a 31 de diciembre de 1999, en el Código 5250, programa “MUNICIPIOS”, se relacionan los entes territoriales a los cuales se les adeudaba recursos por concepto de las transferencias de Ecosalud, y que las

cuotas por pagar serían: Municipio Valor de la Reserva San Bernardo $ 5.283.247.oo

Barbacoas 13.372.182.oo Sandoná 7.432.308.oo Los Andes 25. 667.864.oo Buesaco 4. 090.776.oo El Rosario 19.353.502.oo La anterior información fue confirmada, por la Oficina de Presupuesto del Instituto Departamental de Salud de Nariño, mediante comunicación de 23 de septiembre de 2002, en donde se consigna que: LOS DATOS SUMINISTRADOS FUERON CONSULTADOS CON LA FUENTE DE LOS ARCHIVOS RESERVAS DE CAJA Y TARJETAS DE CONTROL PRESUPUESTAL DE LOS AÑOS 1999 y 2000 Y CANCELADA EN EL AÑO 2001. Para el 6 de noviembre de 2002, la Subdirectora Administrativo Financiero del mismo Instituto, ratificó lo siguiente, sobre las inconsistencias Una vez revisados los archivos de la entidad se encontró que en la vigencia fiscal del 2000, no se cancelaron recursos de Ecosalud de algunos municipios, que se está solicitando la información: San Bernardo $5.283.247.oo, Barbacoas $13.372.182.oo, Los Andes $25.667.864., Buesaco $4.090.776.oo, El Rosario $19.353.502.oo. Los anteriores recursos transferidos en el año 2001 por Ecosalud fueron cancelados en su totalidad.” Como disposiciones presuntamente infringidas le fueron citadas a los implicados, el inciso 4º del artículo 336 de la Constitución Política, artículo 43 de la ley 10 de 1990, artículos 21 y 22 de la ley 60 de 1993, artículo 18 del Decreto 111 de 1996, artículos 37, 38 y 40 numerales 1, 2, 3, 4, 13, , 16, 18, 22, 23 y 24 de la ley 200 de 1995 y

acápites pertinentes del Manual de Funciones del Instituto Departamental de Salud de Nariño, aprobado por Acuerdo 009 de 15 de 1999.

3. DESCARGOS 3.1. En escrito que obra a folios 249 a 251, apoderado del señor CHAVEZ CABRERA, manifiesta que la Procuraduría Regional a pesar de partir del supuesto de la Contraloría en donde afirma que se desconoce el motivo por el cual el Instituto no hizo las transferencias de los recursos de Ecosalud con destino a algunos municipios del departamento, califica la falta como grave a título de dolo, en forma objetiva, sin observar que el giro nacional se realiza fuera de la vigencia, siendo necesario constituir las reservas de caja, como excepción al principio de anualidad.

Alega que su poderdante ejerció sus funciones hasta mayo del 2000, pero según certificación del Jefe de Presupuesto a noviembre del mismo año, no se había ejecutado la reserva. 2 3.2. La defensa del implicado JHONY FERNANDO GÓMEZ, manifiesta que las reservas de caja, se constituyen para amparar obligaciones legalmente contraídas y respaldadas por el acuerdo mensual de gastos, directamente por los empleados de manejo de las pagadurías y tesorerías, con la aprobación del ordenador del gasto y tienen como finalidad atender cuentas por pagar a 31 de diciembre. Aduce que la contabilización de reservas se hace una vez que la Contraloría General del Departamento, haya calificado como legales las obligaciones respectivas, para amparar obligaciones respaldadas con acuerdo de gastos y atender compromisos pagaderos con recursos del crédito, resultando extraña la constancia de la Oficina de

Presupuesto al manifestar que desconoce los motivos que originaron la constitución de reservas cuestionadas dentro del proceso, cuando existen los Acuerdos 007, 013 y 017, se aporta registro contable y la resolución 2613 del 31 de enero de 2000, documentos de los cuales debe inferirse la razón del hecho.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional de Nariño, profirió la Resolución 0010 de noviembre 12 de 2004, mediante la cual declaró probados las falta endilgada a los implicados, entre ellos a los recurrentes, al considerar que los recursos fueron recibidos en su totalidad y adicionados al presupuesto del Instituto Departamental de Salud, mediante los Acuerdos 007 de junio 15, 013 de agosto 20, 017 de 24 septiembre y 24 de 30 de diciembre de 1999, situación de la cual se infiere que debían trasladarse en forma inmediata a los municipios. En consecuencia, infiere el a-quo la infracción de las normas citadas en el auto de cargos.

5. APELACIÓN. 5.1. El apoderado del implicado ALVARO CHAVES CABRERA, en memorial de apelación (fls. 329 a 336), manifiesta que no que es que no se conozca el motivo por el cual no se hicieron las transferencias de los recursos de Ecosalud, porque la razón establecida en este proceso, es que los recursos fueron adicionados al presupuesto del Instituto Departamental de Salud, mediante Acuerdo 024 del 30 de diciembre de 1999, proferido por la Junta Directiva, por lo tanto no era posible el giro a los municipios antes

de esa fecha, siendo necesario constituir la reserva de caja. Afirma que la doctrina en el tema de reserva de apropiación y de caja, señala que en Colombia, coexiste un sistema mixto de competencia y de caja, que permite que las obligaciones adquiridas con anterioridad al 31 de diciembre de cada año, puedan cumplirse con posterioridad. En el caso las reservas debieron ejecutarse en la vigencia de 2000. Aduce que como su defendido desempeño el cargo hasta mayo de 2000, no puede ser responsable por la inejecución de la reserva durante la vigencia, pues dicha actuación debieron cumplirla los funcionarios que permanecieron en la entidad. Dice que con posterioridad al retiro de su defendido, los funcionarios del Instituto en varias oportunidades fueron informados sobre la situación que se presentaba en relación con el no pago de las transferencias a los municipios, sin que se hubiese tomado determinaciones para cancelar las obligaciones. 3 Señala que el señor ALVARO YEPES AGUIRRE, quien laboró como Técnico en la Oficina de Presupuesto, hace un relato detallado del procedimiento de imputación de cuentas y afirma que los ingresos del 2000 fueron escasos. las rentas no se recibieron en su totalidad y que la función del giro de los recursos corresponde a la Oficina de Tesorería, aseveraciones que descartan cualquier conducta dolosa del director del Instituto. Alega que no se hizo la notificación personal de la indagación preliminar, circunstancia violatoria del derecho de contradicción y publicidad y defensa y por ende del debido proceso. 5.2. De manera personal el señor JHONY FERNANDO GÓMEZ G., en el memorial

donde sustenta el recurso (fls. 342 a 346), relata que una vez recibidos los recursos, en la oficina de presupuesto se proyectaba el Acuerdo de Junta Directiva para la incorporación, porque como se desconocían las cifras no se había proyección inicial, por lo tanto, no es cierto que el giro podía hacerse en forma inmediata. Dice que el Fondo Local de Salud, manejaba las subcuentas de Situado Fiscal, Promoción y Prevención, Régimen Subsidiado y FOSIGA y Ecosalud y otros recursos, revisadas por el Jefe de la División Financiera conjuntamente con la Oficina de Descentralización, cuya ejecución dependía de la certificación del municipio. Manifiesta que en la Oficina de Presupuesto se determinaba la cifra correspondiente a cada municipio y la Tesorería realizaba los giros de acuerdo con las disponibles acumuladas. Se refiere a cada una de las normas del Manual de Funciones, para concluir que le correspondía el manejo de 20 funcionarios de tres Secciones diferentes, pero no ordenaba el gasto ni decidía sobre el manejo de los recursos, pues su función era netamente presupuestal y de coordinación.

6. CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR DELEGADO. 6.1. En cuanto al aspecto probatorio, se tiene que el proceso se inició con base en la decisión de archivo de la Indagación Preliminar Fiscal No. 30-05-614 (fls. 2 a 4) emitida por el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental Nariño de la Contraloría General de la República, que tuvo como soporte la información que suministrada por el señor Subdirector

Administrativo y Financiero del Instituto Departamental de Salud de Nariño, quien el 23 de mayo de 2002 (fls. 5 a 6), hizo conocer que revisados los archivos de la Oficina de Presupuesto, en la reserva de caja constituida a 31 de diciembre de 1999, en el Código 5250, programa “MUNICIPIOS”, se relacionan los entes territoriales a los cuales se les adeudaba recursos por concepto de las transferencias de Ecosalud, y que las cuotas por pagar serían: Municipio Valor de la Reserva San Bernardo $ 5.283.247.oo Barbacoas 13.372.182.oo Sandoná 7. 432.308.oo Los Andes 25. 667.864.oo Buesaco 4. 090.776.oo El Rosario 19.353.502.oo 4 Esta información aparece confirmada, por la Oficina de Presupuesto del Instituto Departamental de Salud de Nariño, mediante comunicación de 23 de septiembre de 2002, en donde se consigna que “los datos suministrados fueron consultados con la fuente de los archivos reservas de caja y tarjetas de control presupuestal de los años 1999 y 2000 y verificado con los talonarios de cheques, en lo que hace referencia a la reserva del año 2000 y cancelada en el año 2001”, certificación corroborada por medio de la comunicación de noviembre 6 de 2002, suscrita por la subdirectora Administrativo Financiero del mismo Instituto. A folios 16 a 26 obra copia del registro contable de cuentas por pagar correspondiente al rubro 5250 y de la Resolución 026 B de enero 31 de 2000, por la cual se aprueba la constitución de las reservas presupuestales de la vigencia de

1999. Se allegaron copias de los Acuerdos 007 de junio 15, 013 de agosto 20, 017 de septiembre 24 y 24 de diciembre 30 de 1999 de la Junta Directiva del Instituto Departamental de Salud de Nariño, por medio de los cuales se incorporan al presupuesto los recursos provenientes de la Fiduciaria del Estado ECOSALUD S.A. por concepto de producto de los juegos de suerte y azar (fls. 45 a 52). De las anteriores pruebas queda establecido con certeza la falta imputada a los implicados, circunstancias que no es discutida por los recurrentes en ninguna de las etapas del proceso. 6.2. En cuanto al aspecto jurídico, se tiene que los recursos destinados para la salud tienen especial protección constitucional y desarrollo en las leyes 60 de 1993, 617 de 2000 y 715 de 2001, en donde se clasifican como rentas con destinación específica que deben transferirse a sus destinatarios tan pronto sean recibidos, sin que pueda constituirse sobre ellos reservas presupuestales ni caja, por cuanto son de ejecución inmediata, por no ser de propiedad del Departamento sino de los municipios. Como se afirma en el fallo de primera instancia, para la época de los hechos, ECOSALUD, era la empresa estatal encargada de administrar el monopolio de los juegos de suerte y azar, diferentes a las loterías y apuestas permanentes, participación que tiene como finalidad la financiación del primer nivel de atención en salud de los municipios del país, recursos girados a través de los fondos de salud. NO puede aceptarse como eximente de responsabilidad, el alegato consistente en

afirmar que los recursos, no fueron girados oportunamente o que debía realizarse distribución posterior, puesto para ello basta con observar la copia de los listados de cuenta de transferencia que obra a folios, donde aparece discriminado en detalle el nombre del municipio y la cantidad que mensualmente debía transferirse (fls. 55 y ss). Es cierto que los recursos, por mandato constitucional para ser transferidos, necesariamente debían incorporarse al presupuesto, como en efecto lo hizo la Junta Directiva del Instituto Departamental de Salud, mediante los Acuerdos 007 de junio 15, 013 de agosto 20, 017 de septiembre 24 y 24 de diciembre 30 de 1999 (fls 45 y ss), pero esta actuación no fue obstáculo para omitir realizar el giro durante la vigencia. 5 El principio de anualidad tiene como excepciones, la constitución de reservas presupuestales y conformación de cuentas por pagar, procedimiento que debe reunir los requisitos de que los compromisos hayan sido adquiridos en forma legal y ante todo que los recursos pertenezcan a la entidad, porque los ajenos como los cuestionados dentro de este proceso deben ser girados en forma inmediata a sus destinatarios, siendo improcedente la constitución de reservas con estos dineros. En el memorial de apelación suscrito por el apoderado del implicado CHAVES CABRERA, se trata de justificar la constitución de la reserva de caja, en razón de la fecha del último Acuerdo, circunstancia que no desvirtuaría la imputación por ser solo parcial, porque los demás actos fueron emitidos con suficiente antelación y además no explicaría la omisión del retardo en el giro en la siguiente vigencia, incluido el periodo de enero a mayo del 2000, durante el cual el acusado desempeñó las

funciones de Director de la entidad. Como consecuencia de lo anterior se tiene que los implicados inobservaron lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 336 de la Constitución Nacional, artículo 43 de la ley 10 de 1990, en cuanto disponen que las rentas obtenidas en los monopolios de suerte y azar, están destinados a los servicios de salud y que le corresponden a los municipios. De igual forma se violaron los artículos 22 y 22 de la ley 60 de 1993 y artículo 18 del Decreto 111 de 1996, donde se establece que las apropiaciones deben referirse a cada órgano de la administración y se ejecutarán conforme a la finalidad para la cual fueron destinadas. Esta conducta constituye incumplimiento de los deberes establecidos en los numerales 1º, 2º, 3º, 4º, 16, 18, 23 y 24 del artículo 40 de la ley 200 de 1995, por omisión en el giro oportuno de los recursos a los Municipios, por parte de los recurrentes. En cuanto al implicado ALVARO CHAVEZ CABRERA, quien se desempeñó como Director del Instituto y como tal Ordenador del Gasto, es claro que infringió el Manual de funciones en cuanto no supervisó el correcto recaudo y giro de los recursos destinado para el Servicio de Salud de los Municipios, sin que pueda alegar que la obligación de realizar en concreto las actuaciones correspondía a los subalternos, posición cómoda que solo demuestra el desinterés del Jefe de la entidad en la dirección de la entidad. Respecto del acusado JHONY FERNANDO GÓMEZ, Jefe de la División de

Presupuesto se observa entre sus funciones estaban las de “coordinar y dirigir las actividades de Tesorería, velar porque la ejecución presupuestal se realice de conformidad con los planes, programas y proyectos y cumplir y hacer cumplir las normas presupuestales, es decir que el deber de supervisión sobre la oficina de tesorería eran claras, precisas y expresas. La Delegada considera que las faltas imputadas a los apelantes, fueron calificadas correctamente por el a-quo como graves a título de dolo, en el sentido de que los acusados tenían conocimiento de la norma jurídica y no obstante realizaron las conductas que afectaban los intereses de los municipios, entidades que tuvieron que esperar más de un año para la obtención y giro de sus recursos. Por estimar que las 6 sanciones impuestas son también acertadas, se procederá a confirmar en su totalidad la decisión apelada. Por lo expuesto, el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública.

RESUELVE

1. CONFIRMAR la resolución 010 de febrero 2 de 2004, proferida por la Procuraduría Regional de Nariño, en cuanto dispuso sancionar al doctor ALVARO CHAVES CABRERA, identificado con la cédula de ciudadanía 10.253.116 de Manizales, en su condición de Director del Instituto Departamental de Salud de Nariño, con multa de noventa días del salario devengado para la época de los hechos, equivalente a la suma de quince millones ciento treinta y seis mil ochocientos setenta cinco pesos ($15.136.875.oo), conforme las razones aducidas en la parte motiva de esta

providencia,

1. CONFIRMAR la misma resolución en cuanto dispuso sancionar al doctor JHONY FERNANDO GOMEZ GONZALEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 12.913.106 de Tumaco, en su condición de Jefe de la División de Presupuesto y Control del Instituto Departamental de Salud de Nariño, con multa de sesenta días del salario devengado para la época de los hechos, equivalente a la suma de dos millones doscientos cuarenta y ocho mil ($2.248.008), conforme las razones aducidas en la parte motiva de esta providencia,

3. Comisionar con amplias facultades, incluida la de subcomisionar, al Procurador Regional de Nariño, para que notifique en legal forma esta Resolución de conformidad con lo dispuesto en el Código Único Disciplinario y librar las comunicaciones para hachear efectivas las sanciones.

4. De igual manera por la oficina del comisionado, se remitirán copias de los fallos de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación con las correspondientes constancias de notificación y ejecutoria y archivará el expediente.

5. Contra la presente Resolución no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANDRES VARELA ALGARRA

Procurador Delegado. A.A.37 7