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PGN - TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA - La semejanza de los elementos gráficos

Procuraduría General de la Nación

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Detalles

Título
PGN - TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA - La semejanza de los elementos gráficos
Autor
Procuraduría General de la Nación
Categoría
Jurisprudencia
Área del derecho
Disciplinario
Año

ACIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Resolución 71836, por la cual se negó el registro de la marca nominativa LAREBAJAVIRTUAL.COM, a la sociedad Distribuidora de Drogas La Rebaja S. A DEMADA DE NULIDAD DE ACTO DE REGISTRO DE MARCA-Registro de la marca LAREBAJAVIRTUAL.COM, a la sociedad Distribuidora de Drogas La Rebaja S. A NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Conforme al artículo 138 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo COTEJO MARCARIO-Entre la marca solicitada y la previamente registrada Se procederá a realizar el cotejo marcario entre el signo solicitado a registro LAREBAJAVIRTUAL.COM, (denominativo) y derecho de autor LAREBAJAVIRTUAL.COM, para lo cual esta Delegada propone a la Sala aplicar la metodología indicada en la interpretación prejudicial, que incluye el concepto fonético, ortográfico, figurativo o gráfico y conceptual o ideológico. SEMEJANZA DE LOS SIGNOS-Signo solicitado a registro COMPARACIÓN FONÉTICA-Semejanza de los sonidos en los conjuntos marcarios objeto de comparación En este punto se debe examinar que la similitud fonética se refiere a la semejanza de los sonidos en los conjuntos marcarios objeto de comparación, para lo cual se debe tener en cuenta la sílaba tónica, la raíz y su terminación, así como el cotejo de las marcas en forma sucesiva. Frente a este criterio, el Ministerio Público considera que el signo solicitado a registro “LAREBAJAVIRTUAL.COM y el derecho de autor “LAREBAJAVIRTUAL.COM”, tienen una sonoridad idéntica.

COMPARACIÓN IDEOLÓGICA-Cuando los signos evocan una idea o concepto semejante o idéntico A juicio de esta Delegada, la similitud ideológica o conceptual se presenta cuando los signos evocan una idea o concepto semejante o idéntico. En este punto se precisa que, la marca denominativa solicitada a registro no cuenta con diferencias respecto de la marca opositora, para que el consumidor promedio pueda identificar la diferencia entre los productos y/o servicios que ofrecen en el mercado. COMPARACIÓN ORTOGRÁFICA-Similitudes que pueden causar confusión en el público consumidor A juicio de la Delegada, la similitud ortográfica se presenta por la semejanza de las letras entre los signos a compararse, los cuales tiene similitudes que pueden causar confusión

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IUS-E-2022-256473 11001032400020140035300 en el público consumidor. En el caso concreto, el signo registrado se compone de la expresión “LAREBAJAVIRTUAL.COM” y el derecho de autor “LAREBAJAVIRTUAL.COM”, partículas que no evitan el posible riesgo de confusión en el comprador. COMPARACIÓN GRÁFICA-La equiparación o gran similitud TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA-La semejanza de los elementos gráficos de los signos en conflicto/DERECHOS DE AUTOR-La observación respecto a la marca registrada, se perciben grandes semejanzas,

tales como que ambos tienen una escritura idéntica De acuerdo con los lineamientos trazados por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se refiere a la semejanza de los elementos gráficos de los signos en conflicto, un signo que posee en su composición capacidad denominativa tiene la aptitud de sugerir indirectamente en el consumidor cierta relación con el producto y/o servicio que ampara, sin que ello se produzca de manera obvia, así las cosas, el signo denominativo no cumple la función distintiva de la marca. Pues bien, de la observación de la marca registrada y el derecho de autor, se perciben grandes semejanzas, tales como que ambos tienen una escritura idéntica, como se puede verificar en la imagen que se insertó anteriormente, en donde comparten la misma expresión, elementos insuficientes para distinguir a primera vista que se trata de una marca distinta. COMPLEMENTARIEDAD DE LOS PRODUCTOS-Cuando el consumo de un determinado producto genera la necesidad de adquirir otro Sin embargo, en el presente caso este criterio resulta inaplicable, por cuanto, como se ha explicado, las marcas comparadas distribuyen en realidad el mismo tipo de productos y/o servicios, por lo que hay lugar a predicar entre ellos una posible relación de complementariedad. LA RAZONABILIDAD-Posibilidad de considerar que los productos o servicios provienen del mismo empresario A juicio del Ministerio Público, este es el punto más fuerte en el cual debe demostrar la distintividad entre las marcas, pues a pesar de que ambas identifican productos conexos o incluso idénticos, los signos no cuentan con suficiente distintividad y por ende son susceptibles de causar riesgo de confusión y/o asociación en el público consumidor, tema

que ha sido considerado por la Doctrina como un término denominativo de carácter común, que al combinarse con elementos o palabras adicionales les otorga distintividad frente a otros signos, pudiendo entonces ser registrado como marca. Así las cosas, resulta suficiente la adición de nuevos elementos a efectos de poder distinguir los productos y/o servicios de su oferente, sin generar confusión o asociación en el público consumidor. LA DISTINTIVIDAD-Capacidad intrínseca que debe tener el signo para distinguir unos productos o servicios de otros

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PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE

EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., mayo 11 de 2022 Doctora

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON

Consejera Ponente Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto No. 22 - 146 Número de expediente 110010324000-2014-00353-00 Medio del Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Norma que rige la controversia Decisión 486 de 2000 Demandante Distribuidora de Drogas La Rebaja Principal S. A. Demandado Superintendencia de Industria y Comercio Honorable Señora Consejera: Estando dentro del término de traslado, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable

Consejo de Estado en virtud de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Superintendencia de Industria y Comercio, sobre la base de las argumentaciones que se exponen a continuación:

1. ANTECEDENTES a.- Demanda

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11001032400020140035300 3 Mediante escrito la apoderada de la sociedad DISTRIBUIDORA DE DROGAS LA REBAJA PRINCIPAL S. A., interpuso demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 71836 de 29 de noviembre de 213, proferida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que se acceda a las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Declarar la nulidad la Resolución No. 71836 de noviembre 29 de 2013, proferida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del expediente administrativo No. 11119400, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la accionante revocando a (sic) Resolución No. 33467 de mayo 30 de 2012 en el sentido de declarar fundada la oposición impetrada por la Cooperativa Multiactiva de Servicios Solidarios “Copservir” y en consonancia negar el registro de la marca Nominativa

LAREBAJAVIRTUAL.COM, Clase 39 Internacional, solicitada por la sociedad

DISTRIBUIDORA DE DROGAS LA REBAJA PRINCIPAL S. A.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de Restablecimiento del Derecho en beneficio de la sociedad DISTRIBUIDORA DE DROGAS LA REBAJA PRINCIPAL

S. A., comedidamente solicito: SEGUNDA: se ORDENE a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio CONCEDER el registro de la marca LAREBAJAVIRTUAL.COM, Clase 39 Internacional, a favor de la Sociedad DISTRIBUIDORA DE DROGAS LA

REBAJA PRINCIPAL S. A.

TERCERA: Que comunique la decisión a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio para su correspondiente inscripción, y se ordene la publicación de la Sentencia en la Gaceta de Propiedad Industrial”. b.- Hechos Como soporte de sus pretensiones, la parte demandante expuso los hechos que a

continuación se sintetizan:

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11001032400020140035300 4 1.- La sociedad actora solicitó ante la Superintendencia de Industria y Comercio el registro de marca nominativa LAREBAJAVIRTUAL.COM, para identificar servicios de la Clase 39 de la clasificación internacional. 2.- La solicitud fue publicada el 20 de octubre de 2011 en la Gaceta de Propiedad Industrial

633, la cual fue objeto de oposición por la sociedad COOPERATIVA MULTIACTIVA DE SERVICIOS SOLIDARIOS “COPSERVIR”, por considerar que la expresión solicitada a registro vulneraba derechos de autor. 3-. Con Resolución 33467 de 30 de mayo de 2012, la directora de Signos Distintivos de la SIC, concedió el registro de la marca nominativa LAREBAJAVIRTUAL.COM, para identificar servicios de la clase 39 de la clasificación internacional. 4.- Contra el aludido acto administrativo se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron desatados por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la SIC, con Resolución 71836 de 29 de noviembre de 2013, revocando lo decidido en la Resolución 33467 de 30 de mayo de 2012. c.- Concepto de violación La parte actora considera que con la expedición del acto atacado se vulneraron los artículos 13, 29 y 61 de la Constitución Política; 35, 59 y 83 de la Ley 1437 de 2011 y 134, 135 y 137 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Argumentó que, en el caso de estudio, se tiene que la marca solicitada a registro cuenta con suficiente distintividad para identificar servicios en el comercio, pues no infringe derechos de propiedad industrial en cabeza de terceros. Arguyó que la demandada de manera equivoca concluyó que marca actora pretendía despojar y copias signos usados por la opositora para perpetrar actos de competencia desleal, desconociendo que las marcas de la familia marcaria LA REBAJA están en cabeza

de la actora y la marca opositora las usa en el comercio exclusivamente porque tiene un contrato de licencia de uso, de tal forma que quien está incurriendo en actos de competencia desleal es la marca opositora con el único fin de despojar a la demandante de sus marcas.

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11001032400020140035300 5 d.- Contestaciones Dentro de la oportunidad correspondiente la Superintendencia de Industria y Comercio, contestó la demandada, solicitando negar todas la pretensiones de la demanda y condenas solicitadas por la parte accionante. Alegó que de conformidad con los documentos obrantes en el expediente administrativo se pudo concluir que el acto demandado se ajustó plenamente al trámite administrativo previsto en materia marcaria, garantizando el debido proceso y el derecho de defensa a la sociedad accionante. Argumentó que la demandada realizó un estudio concienzudo y acucioso a la totalidad de los documentos aportados por las partes intervinientes, donde se llegó a la conclusión que el signo opositor no se encontraba protegido por la Ley 23 de 1982 como derecho de autor, toda vez que la normativa protege las obras, cualquiera se su destinación, incluye las obras de arte aplicadas, la misma hace una exclusión a dicha protección en varios casos, y para el caso concreto, señala el inciso 3° del artículo 6° que “Las obras de arte aplicadas a la

industria solo son protegidas en (la) sic medida en que su valor artístico pueda ser separado del carácter industrial del objeto u objetos en las que ellas puedan ser aplicadas”, por lo que se entiende que las obras que se aplican a la industria no constituyen un derecho de autor, como ocurre en el presente caso. e.- Interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina En su oportunidad, el Tribunal consideró que deberá determinarse el riesgo de confusión y/o asociación entre los signos LAREBAJAVIRTUAL.COM, (denominativo) y derecho de autor LAREBAJAVIRTUAL.COM, se deberá analizar: 1. Irregistrabilidad de signos por infringir un derecho de propiedad industrial de un tercero. 2. Solicitud de registro de un signo para penetrar un acto de competencia desleal. 3. Marca derivada.

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11001032400020140035300 6 Manifestó que el interés de la norma andina es el de prevenir que al momento del examen de registrabilidad, además de evitar el riesgo de confusión o de asociación con otros signos distintivos, también de precautele el de terceros titulares de otros derechos de propiedad industrial o del derecho de autor. Señaló que, en relación con los actos de competencia desleal por confusión, reitera que los mismos no se refieren propiamente a la confundibilidad entre signos distintivos de los

productos de los competidores, toda vez que tal posición está sancionada por un régimen específico que concierne al establecimiento, los productos o la actividad económica de un competidor determinado, imposibilitándolo para elegir según sus necesidades y deseos. 2.- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO a.- Problema Jurídico La controversia bajo estudio se centra en determinar si le asiste razón a la parta actora a reclamar la nulidad de la Resolución 71836 de 29 de noviembre de 2013, por medio de la cual se negó el registro de la marca nominativa LAREBAJAVIRTUAL.COM, a la sociedad Distribuidora de Drogas La Rebaja S. A., para identificar servicios de la clase 39 de la Clasificación Internacional de Niza, proferida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, por considerar que podría estar incursa en la causal de irregistrablidad por competencia desleal. b.- Marco Jurídico Conforme a lo previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo, establece: “Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto general y pedirse el restablecimiento del

derecho directoramente violado por este al particular demandante o la reparación del

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11001032400020140035300 7 daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. c.- Cotejo marcario entre las marca solicitada y la previamente registrada Se procederá a realizar el cotejo marcario entre el signo solicitado a registro LAREBAJAVIRTUAL.COM, (denominativo) y derecho de autor LAREBAJAVIRTUAL.COM, para lo cual esta Delegada propone a la Sala aplicar la metodología indicada en la interpretación prejudicial, que incluye el concepto fonético, ortográfico, figurativo o gráfico y conceptual o ideológico. d.- Signo solicitado a registro e.- Comparación fonética En este punto se debe examinar que la similitud fonética se refiere a la semejanza de los sonidos en los conjuntos marcarios objeto de comparación, para lo cual se debe tener en cuenta la sílaba tónica, la raíz y su terminación, así como el cotejo de las marcas en forma

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11001032400020140035300 8 sucesiva. Frente a este criterio, el Ministerio Público considera que el signo solicitado a registro “LAREBAJAVIRTUAL.COM y el derecho de autor “LAREBAJAVIRTUAL.COM”, tienen una sonoridad idéntica. f.- Comparación ideológica A juicio de esta Delegada, la similitud ideológica o conceptual se presenta cuando los signos evocan una idea o concepto semejante o idéntico. En este punto se precisa que, la marca denominativa solicitada a registro no cuenta con diferencias respecto de la marca opositora, para que el consumidor promedio pueda identificar la diferencia entre los productos y/o servicios que ofrecen en el mercado. g.- Comparación ortográfica A juicio de la Delegada, la similitud ortográfica se presenta por la semejanza de las letras entre los signos a compararse, los cuales tiene similitudes que pueden causar confusión en el público consumidor. En el caso concreto, el signo registrado se compone de la expresión “LAREBAJAVIRTUAL.COM” y el derecho de autor “LAREBAJAVIRTUAL.COM”, partículas que no evitan el posible riesgo de confusión en el comprador. h.- Comparación gráfica En este punto la comparación arroja como resultado la equiparación o gran similitud, dado que tanto la marca solicitada a registro como el derecho de autor comparten el término “LAREBAJAVIRTUAL.COM”, consistente en el diseño de una imagen con un carrito de marcado. De acuerdo con los lineamientos trazados por el Tribunal de Justicia de la Comunidad

Andina, se refiere a la semejanza de los elementos gráficos de los signos en conflicto, un

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11001032400020140035300 9 signo que posee en su composición capacidad denominativa tiene la aptitud de sugerir indirectamente en el consumidor cierta relación con el producto y/o servicio que ampara, sin que ello se produzca de manera obvia, así las cosas, el signo denominativo no cumple la función distintiva de la marca. Pues bien, de la observación de la marca registrada y el derecho de autor, se perciben grandes semejanzas, tales como que ambos tienen una escritura idéntica, como se puede verificar en la imagen que se insertó anteriormente, en donde comparten la misma expresión, elementos insuficientes para distinguir a primera vista que se trata de una marca distinta. i.- Complementariedad de los productos En este punto se examina la conexión que se plantea cuando el consumo de un determinado producto genera la necesidad de adquirir otro, pues en este caso el segundo es complementario del primero, pues en estos eventos, la adquisición de un producto supone la obtención de otro simultaneo. Sin embargo, en el presente caso este criterio resulta inaplicable, por cuanto, como se ha explicado, las marcas comparadas distribuyen en realidad el mismo tipo de productos y/o servicios, por lo que hay lugar a predicar entre ellos una posible relación de complementariedad. j.- La razonabilidad (posibilidad de considerar que los productos o servicios

provienen del mismo empresario) A juicio del Ministerio Público, este es el punto más fuerte en el cual debe demostrar la distintividad entre las marcas, pues a pesar de que ambas identifican productos conexos o incluso idénticos, los signos no cuentan con suficiente distintividad y por ende son susceptibles de causar riesgo de confusión y/o asociación en el público consumidor, tema que ha sido considerado por la Doctrina como un término denominativo de carácter común, que al combinarse con elementos o palabras adicionales les otorga distintividad frente a otros signos, pudiendo entonces ser registrado como marca. Así las cosas, resulta suficiente

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11001032400020140035300 10 la adición de nuevos elementos a efectos de poder distinguir los productos y/o servicios de su oferente, sin generar confusión o asociación en el público consumidor. Sin duda, la distintividad es la capacidad intrínseca que debe tener el signo para distinguir unos productos o servicios de otros. El carácter distintivo de la marca le permite al consumidor realizar la elección de los bienes y servicios que desea adquirir; también permite al titular del registro marcario diferenciar sus productos y/o servicios de otros similares que se ofertan en el mercado, requisito que, por lo anteriormente mencionado, no cumple la marca solicitada a registro. k.- Acervo probatorio Para demostrar la causal de irregistrabilidad por competencia desleal, la marca opositora

aportó los siguientes documentos: 1.- Certificaciones de pago de Copservir a Distribuidora de Drogas La Rebaja Principal S.A. 2.- Certificado de pago a proveedores. 3.- Prueba de pagos realizados de Copservir a Drogas La Rebaja Principal S. A. Como se observa en el caso de estudio, el material probatorio allegado, la Delegada considera que en la solicitud de registro marcario se puede presentar un acto, donde se podría perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal en contra la sociedad Cooperativa Multiactiva de Servicios Solidarios Copservir Ltda., toda vez que los signos cotejados, esto es la expresión LAREBAJAVIRTUAL.COM, como signo nominativo y el signo mixto solicitado a registro LAREBAJAVIRTUAL.COM, son denominativamente idénticos, razón esta por lo que no podrían coexistir en un mismo mercado. Por su parte, la Sección Primera del H. Consejo de Estado, hizo pronunciamiento sobre el acto de competencia desleal en el proceso radicado bajo el número: 11001-03-24-0002010-00448-00, M.P. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, expresando lo siguiente:

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11001032400020140035300 11 “ (…) V.1.2.4.- La competencia desleal En lo ateniente a las actuaciones de competencia desleal, el Tribunal de Justicia

de la Comunidad Andina en la presente interpretación allegada al presente proceso, señaló: “No obstante lo anterior, el régimen común de propiedad industrial, bajo el principio básico de la buena fe, no tolera situaciones que pongan en peligro la transparencia en el mercado y la lealtad comercial. Por lo tanto, la protección de los signos notoriamente conocidos extracomunitarios si puede lograrse vinculándolos a las siguientes figuras relacionadas con la protección de la propiedad industrial. La competencia desleal de conformidad con lo previsto en el artículo 225 de la Decisión 486 de 2000, que dispone: “Un signo distintivo notoriamente conocido será protegido contra su uso y registro no autorizado conforme a este Título, sin perjuicio de las demás disposiciones de esta Decisión que fuesen aplicables y de las norma para la protección contra la competencia desleal del País Miembro.” Con relevancia para el caso particular el artículo 137 de la Decisión 486 de 2000, que prevé la nulidad del registro marcario cuando fue solicitado por perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal. Sobre este el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “1. La competencia desleal por confusión con una marca registrada. La anterior causal de irregistrabilidad marcaria se consagra con la finalidad de salvaguardar el desenvolvimiento honesto y transparente en el marcado y, por esto, trata de evitar que el registro de un signo como marca se use para ejecutar un acto de competencia desleal”.

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11001032400020140035300 12 Por todo lo anterior expuesto, los cargos de transgresión de lo reglado en los artículos 13, 29 y 61 de la Constitución Política; 35, 59 y 83 de la Ley 1437 de 2011 y 134, 135 y 137 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, habrán de desecharse. l.- Conclusión Por las razones anteriormente expuestas, a juicio del Ministerio Público en el presente asunto el cargo de nulidad propuesto por la parte actora no posee ninguna vocación de prosperidad, por considerar que el signo sometido a registro podría estar incurso en la causal de competencia desleal con respecto al derecho de autor “LAREBAJAVIRTUAL.COM”, lo que por contera obliga a que las súplicas de la demanda deban ser despachadas desfavorablemente. En este orden de ideas, esta agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado el siguiente, ll. - Concepto De conformidad con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada no es posible acceder a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, el acto censurado, esto es, la Resolución 71836 de 29 de noviembre de 2013, por medio de la cual se negó el registro de la marca nominativa LAREBAJAVIRTUAL.COM, a la sociedad Distribuidora de Drogas La Rebaja S. A., para identificar servicios de la clase 39 de la Clasificación Internacional de Niza, proferida por

el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, por considerar que podría estar incursa en la causal de competencia desleal, habrá de permanecer incólume. De la señora Consejera atentamente,

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