PGN - URGENCIA MANIFIESTA - Que el acto administrativo esté debidamente motivado.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Resolución 029 que declara urgencia manifiesta para adquisición de equipos protección de salud para la policía nacional. ESTADO DE EXCEPCION-Fundamento legal/ESTADO DE EXCEPCION-Control de legalidad. “ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento. ” De igual modo, el Congreso de la República expidió la Ley 137 de 1994, en la que reguló los estados de excepción, y las facultades asignadas al Gobierno Nacional; el artículo 2º consagró :“Artículo 2°. Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto regular las facultades atribuidas al Gobierno durante los Estados de Excepción. Estas facultades sólo podrán ser utilizadas cuando circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado. La Ley también tiene por objeto establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno, así como las garantías para proteger los derechos

humanos de conformidad con los tratados internacionales.” CONTROL DE LEGALIDAD-Jurisprudencia del consejo de estado/CONTROL DE LEGALIDAD-La integralidad, la conexidad y la proporcionalidad/CONTROL DE LEGALIDAD-Requisitos de forma. El control de legalidad es el medio jurídico previsto por la ley 137 de 1994 y ley 1437 de 2011, con el fin examinar las diferentes medidas de carácter general dictadas por las autoridades públicas en el ejercicio de la función administrativa, para desarrollar o reglamentar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. De acuerdo a los pronunciamientos dictados por el Consejo de Estado, este control de legalidad tiene entre sus principales características “la integralidad” entendida esta como “juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y con el propio decreto legislativo, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del estado de excepción”. Bajo estos parámetros, esta Delegada realiza su intervención en los siguientes términos: (…). Siguiendo los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, los requisitos de forma dictados por la doctrina especializada para la expedición de actos administrativos son: “El encabezado, el número, la fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia o la referencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe”. Para el cumplimiento

de estos requisitos al revisar el acto administrativo se encuentra que el mismo cumple con los requisitos de forma, al estar numerado como “Resolución No.029 y fechada del 27 de marzo de 2020”, suscrita por “El Jefe Unidad Prestadora de Salud tipo “A” Atlántico de la Policía Nacional”.

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E2020-354101 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 1 CONEXIDAD-Con el decreto declarativo 417 de 2020 y decreto legislativo 440 de 2020/CONEXIDAD-Con la ley 80 del 1993 Régimen de la contratación Estatal. URGENCIA MANIFIESTA-Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción/URGENCIA MANIFIESTA-Que el acto administrativo esté debidamente motivado. 2

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

120

CONCEPTO No.

IUS PGN E-2020-354101

Bogotá, D, C, 6 de agosto de 2020. Doctora SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera ponente

Sala Especial de Decisión Nro. 10 Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Exp No. 11001-03-15-000-2020-02225-00

Asunto: Control inmediato de legalidad de las Resoluciones 029 del 27 de marzo de 2020, “Por la cual se declara la Urgencia Manifiesta para la Adquisición de insumos, elementos de protección, equipos, prestación de servicios de salud, adición de contratos y demás contratos necesarios para afrontar la pandemia COVID-19 en la Unidad Prestadora de Salud Tipo “a” Atlántico de la Policía Nacional” emitida por la Policía Nacional de Colombia Actuación: Concepto única instancia (art 185, numeral 5º, Ley 1437/11).

En ejercicio del medio de control inmediato de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir su concepto en el proceso de la referencia. 3

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I. ANTECEDENTES El Ministro de Salud, en ejercicio de sus competencias, expidió la Resolución 385 del 12 de marzo, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.

El pasado 17 de marzo del presente año, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417, declarando el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días»; con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994. El día 20 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo 440 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID - 19” . Con fecha del 27 de marzo de 2020, la Policía Nacional expidió la Resolución Nro. 029 de 27 de marzo 2020 “Por la cual se declara la Urgencia Manifiesta para la adquisición de insumos elementos de protección personal, equipos, prestación de servicios de salud, adición de 'contratos y demás contratos necesarios para afrontar la pandemia COVID-19 en la Unidad Prestadora de Salud Tipo "a" Atlántico de la Policía Nacional” Mediante procedencia del 15 de julio de 2020, la Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, avoca conocimiento para el control inmediato de legalidad de la Resolución 029 de 27 de marzo de 2020.

II.CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL

CONSEJO DE ESTADO

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E2020-354101 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co El problema jurídico se circunscribe en determinar la legalidad de la Resolución 029 del 27 de marzo de 2020, mediante la cual La Policía Nacional ordena “(..) Declarar la urgencia manifiesta para contratar de manera inmediata y directa la "ADQUISICIÓN DE INSUMOS,

ELEMENTOS DE PROTECCIÓN PERSONAL, EQUIPOS, PRESTACIÓN DE

SERVICIOS DE SALUD Y DEMÁS CONTRATOS Y ADICIÓN DE CONTRATOS NECESARIOS PARA AFRONTAR LA PANDEMIA COVID-19 EN LA UNIDAD PRESTADORA DE SALUD TIPO "A" ATLÁNTICO DE LA POLICÍA NACIONAL ”. Con el fin de establecer si las decisiones allí tomadas son proporcionales en sede administrativa al estado de emergencia económica, social y ecológica declarada por el Gobierno Nacional, a través del Decreto Declarativo 417 de 2020, así como la normativa estipulada en el Decreto Legislativo 440 de 2020, entre otras.

Cuestión previa: De acuerdo al artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 20 de la ley 137 de 1994, que consagra el control de legalidad en los estados de excepción, y que menciona: “ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los

Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” De igual modo, el Congreso de la República expidió la Ley 137 de 1994, en la que reguló los estados de excepción, y las facultades asignadas al Gobierno Nacional; el artículo 2º consagró : “Artículo 2°. Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto regular las facultades atribuidas al Gobierno durante los Estados de Excepción. Estas facultades sólo podrán ser utilizadas cuando circunstancias 5

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E2020-354101 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado. La Ley también tiene por objeto establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno, así como las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales.” Ahora, el máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece la

necesidad del cumplimiento de todos los requisitos anteriores para la procedencia del control Inmediato de legalidad en los estados de excepción1.

PROCEDENCIA DEL CONTROL DE LEGALIDAD EN LA RESOLUCIÓN No. 029 DEL

27 DE MARZO DE 2020

Componentes establecidos en la ley 1437 Observaciones de 2011 y ley 137 del 1994. Medida de carácter general. La declaración de urgencia manifiesta por Entendiéndose por estas como aquellas parte de la Policía Nacional autoriza la medidas “En los que los supuestos contratación directa con el fin de adquirir normativos aparecen enunciados de los elementos sanitarios necesarios para manera objetiva y abstracta, y no singular y evitar la propagación del COVID-19, por concreta, y por lo tanto versados a una lo tanto es una medida de orden general, pluralidad indeterminada de personas; es al no tener un receptor determinado e decir, todas aquellas que se encuentren individualizado. comprendidas en tales parámetros.” Sentencia C – 620/04. En ejercicio de la función administrativa Dicho normatividad fue expida con base, entre otras normatividades, en la autorización dada por el régimen de contratación estatal ley 80 de 93, el Decreto 440 de 2020, La Resolución No. 5644 de 2019 y Resolución No00277. En razón a esto cumple con ser una medida dictada dentro de la función administrativa. Como desarrollo de los Decretos Se observa que en el acto administrativo legislativos durante los estados de objeto de análisis, establece como 1 Auto del 3 de abril de 2020, exp 11001031500020200100500, MP Dr Gabriel Valbuena. (…) 1. Que se

trate de un acto de contenido general. 2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa 3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo”. 6

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E2020-354101 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co excepción sustento en su parte considerativa el Decreto legislativo 440 de 2020, que establece reglas en cuanto a los procedimientos contractuales dentro del estado de emergencia, reglas que acoge el acto administrativo que se evalúa. Durante los estados de excepción, este La Resolución 029 es del 27 de marzo del componente genera dos obligaciones, la 2020; o sea posterior a la declaración del primera de ellas relacionada en el ámbito estado de emergencia mediante el temporal; es decir, que el acto Decreto 417 del día 17 de marzo de 2020 administrativo objeto de revisión sea dictado con posterioridad a la declaración de estado La medida fue tomada especialmente con de emergencia impartida mediante decreto el fin de “afrontar la pandemia COVID-19 417 del 17 de marzo de 2020. La segunda en la Unidad Prestadora de Salud tipo “A” es que el acto administrativo debe de ser Atlántico de la Policía Nacional”

consecuencia de las causas que dieron origen al estado de emergencia y buscar disminuir los efectos producidos por este. Control de legalidad. El control de legalidad es el medio jurídico previsto por la ley 137 de 1994 y ley 1437 de 2011, con el fin examinar las diferentes medidas de carácter general dictadas por las autoridades públicas en el ejercicio de la función administrativa, para desarrollar o reglamentar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. De acuerdo a los pronunciamientos dictados por el Consejo de Estado2, este control de legalidad tiene entre sus principales características “la integralidad” entendida esta como “juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y con el propio decreto legislativo, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del estado de excepción”. Bajo estos parámetros, esta Delegada realiza su intervención en los siguientes términos: 2 Consejo de Estado, 11 de mayo de 2020, radicado 11001-03-15-000-2020-00944-00, MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7

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REQUISITOS DE FORMA

Siguiendo los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, los requisitos de forma dictados por la doctrina especializada para la expedición de actos administrativos son: “El encabezado, el número, la fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia o la referencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe3”. Para el cumplimiento de estos requisitos al revisar el acto administrativo se encuentra que el mismo cumple con los requisitos de forma, al estar numerado como “Resolución No.029 y fechada del 27 de marzo de 2020”, suscrita por “El Jefe Unidad Prestadora de Salud tipo “A” Atlántico de la Policía Nacional”. COMPETENCIA Se observa que el acto administrativo cita la competencia por la cual actúa, “En ejercicio de las facultades legales y en especial las conferidas en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, Decreto 440 del 20 de marzo de 2020, Resolución 5644 del 1 o de diciembre de 2019, y la Resolución No 00277 del 27 de enero de 2020 emanada de la Dirección General de la Policía Nacional modificada por la resolución 984 del 24 de marzo de 2020”.

Igualmente indica que: “Que mediante Resolución 5644 del 10 de diciembre de 2019 de la Dirección General de la Policía Nacional "Por la cual se define la estructura orgánica interna, se determinan las funciones de la Dirección de Sanidad y se dictan otras disposiciones", se crean las Regionales de Aseguramiento en Salud con el fin de garantizar el acceso a efectivo a

los servicios de salud, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios de salud, la integralidad y continuidad de los mismos.” (…) “Que con base en la Resolución No. 277 del 27 de enero de 2020 "Por la cual se delega en algunos funcionarios, la competencia para contratar, 3 Consejo de Estado, 11 de mayo de 2020, radicado 11001-03-15-000-2020-00944-00, MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8

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E2020-354101 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co comprometer y ordenar el gasto, en desarrollo de las apropiaciones incorporadas al presupuesto de la Policía Nacional y suscribir convenios y/o contratos interadministrativos",, modificada por la Resolución No. 0984 del 24 de marzo de 2020, en su numeral 4.6. sobre la Urgencia Manifiesta, señala: "Cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo 42 de la Ley 80 de 1193, en los Directores de Carabineros y Seguridad Rural, (…) Jefes Regionales de Aseguramiento en Salud y Jefes de Unidad Prestadora de Salud Tipo A. La delegación en este evento comprenderá todos los actos que demande el oportuno, adecuado eficaz ejercicio de la misma, de conformidad con la normativa vigente; inmediatamente después de celebrados los contratos, el

ordenador del gasto remitirá el expediente contentivo de los antecedentes administrativos de la actuación con los respectivos soportes, al funcionario u organismo competente que ejerza el control fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 43 de la Ley 80 de1993". (Negrillas y Subrayado fuera de Texto). Conexidad con el Decreto Declarativo 417 de 2020 y Decreto Legislativo 440 de 2020 El acto administrativo en estudió tiene como finalidad declarar la figura de urgencia manifiesta para la adquisición de insumos y servicios que permitan la contención y del virus Covid – 19, enfermedad que es la causa principal de la declaratoria del estado de excepción emitido mediante Decreto 417 de 2020. Esta figura de urgencia manifiesta permite omitir algunos procedimientos contemplados en el régimen de contratación estatal y, de esta manera acelerar la contratación por parte de las entidades públicas. La contratación directa fue contemplada por el Decreto 417 de 2020, el cual menciona: “Que con el propósito de generar mecanismos ágiles que permitan atender eficientemente las necesidades de la población, afectada por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19, se autoriza al Gobierno nacional a acudir al procedimiento de contratación directa siguiendo los principios de transparencia y legalidad, de tal forma que la entidades competentes de los sectores de salud, prosperidad social, educación, defensa y todos aquellos sectores que requieran para prestar atención a la población afectada, adquieran el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y

mitigar los efectos de la Pandemia del nuevo coronavirus COVID-1 9” 9

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declaratoria de la urgencia manifiesta, razón por la cual la Policía Nacional expidió la resolución 029 de 2020. La segunda, es que hay una conexidad frente a la necesidad de tomar medidas para evitar la tardanza de los procesos comunes del régimen de contratación estatal y, contratar de forma inmediata algunos insumos y servicios que se requieren con urgencia para la contención del virus, esto por el alto nivel de propagación de la pandemia COVID -19. Finalmente, no sobra decir que la conexidad principal proviene de las causas que dieron origen al estado de excepción, esto es, buscar contener los efectos del virus Covid-19. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido frente a la urgencia manifiesta que dicha figura se puede decretar de manera directa, y sin autorización que medie por parte del ejecutivo. Tal como lo indica la Sentencia C-772/98: “La "urgencia manifiesta" es una situación que puede decretar directamente cualquier autoridad administrativa, sin que medie autorización previa, a través de acto debidamente motivado. Que ella existe o se configura cuando se acredite la existencia de uno de los siguientes presupuestos: - Cuando la continuidad del servicio exija el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro. - Cuando se 10

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se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, - En general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.” Conexidad con la ley 80 del 1993 “Régimen de la contratación Estatal” La urgencia manifiesta es una figura establecida en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 que menciona: “Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastres que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos. La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.” (Subrayado por fuera del texto original) Como se observa, dicha figura contiene unas causales para que pueda ser declarada, en este caso, la causal expuesta por la Policía Nacional es la declaratoria del estado de excepción mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”, en este sentido se cumpliría el primer requisito dictado por la normatividad para su procedencia. Otro de los requisitos de la urgencia manifiesta es que el acto administrativo esté

debidamente motivado, una de las motivaciones principales del acto en estudio tiene su sustento en su parte considerativa, la cual indicó: “Que es necesario tener en cuenta que la Unidad Prestadora de Salud Tipo "A" Atlántico de la Policía Nacional en cumplimiento de su misión constitucional y legal debe atender las obligaciones en un doble rol: en 11

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posibles con el fin de proteger a aquellos que cumplen con este deber constitucional, que de alguna manera los expone en mayor grado al contagio; para ello se hace necesario agilizar los procesos de contratación de insumos que permitan la prevención, atención y rehabilitación tanto de los policías como de sus familiares. Proporcionalidad Esta medida proviene de la necesidad de contratar de manera rápida y sin las cargas procesales que tiene el régimen de contratación estatal. Es proporcional porque entre más rápida se dé la contratación de estos insumos y servicios, más se protegerá la vida de los servidores públicos y la ciudadanía en general. También es proporcional en cuanto busca asegurar la salud y la vida de los miembros de la Policía Nacional, pues como ya se indicó por su función constitucional de salvaguardan el orden público no pueden parar en sus actividad laborales; esa continuidad los exceptúa de algunas medidas, entre ellas, los aislamientos preventivos, haciéndolos más propicios a un contagio; razón por la cual el Estado debe salvaguardar su salud utilizando como herramientas estas figuras jurídicas. 12

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este caso es contener y evitar la propagación del COVID-19. Para ello la resolución 029 de 2020, y los contratos celebrados dentro de la urgencia manifiesta deben ser remitidos a la Contraloría General de la Nación, órgano encargo de la supervisión fiscal. Lo anterior en cumplimiento del artículo 43 de la ley 80 de 1993. Bajo los anteriores parámetros, esta medida adoptada por la Policía Nacional, cumplen con los principios contemplados en los artículos 9,10, 11, 12, 13 y 14 de ley 137 de 1994, al buscar contener las consecuencias de la propagación del virus COVID – 19. III.CONCEPTO Por lo anterior, esta Delegada solicita respetuosamente al despacho, declarar la legalidad de la Resolución 029 del 27 de marzo de 2020, “Por la cual se COVID-19 en la Unidad Prestadora de Salud Tipo "a" Atlántico de la Policía Nacional”. De la Honorable Consejera, cordialmente,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Proyectó: JANR

Revisó: DMVV

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