PGN - VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES - Aplicabilidad jurisprudencial del consejo de es

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Daño antijurídico al demandante por incumplimiento ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Regulación legal PRUEBAS ADMISIBLES-Aplicación normativa El articulo 168 del Decreto 01 de 1984, norma vigente para el momento en que se instauró la presente acción, previó que en los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con dicho Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS SIMPLES-Regulación legal VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS SIMPLES-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado CARGA DE LA PRUEBA-Supuestos fácticos y probatorios a cargo del demandante Correspondía a la parte demandante demostrar los supuestos fácticos y probatorios necesarios para obtener la reparación de los perjuicios que en su consideración le ocasionaron las entidades demandadas, pues ello determinaba el éxito de las pretensiones esgrimidas en la demanda. CARGA DE LA PRUEBA-Regulación legal CARGA DE LA PRUEBA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 080012331000200900771 01 (43877) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-355735

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 18 de septiembre de 2012 Doctor

DANILO ROJAS BETARNCOURT

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: CONCEPTO 12-165

Acción: CONTRACTUAL Radicado: 080012331000200900771 01 (43877)

Actor: CIATEL S.A. e INPREL S.A.

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y

PORTUARIO DE BARRANQUILLA – EMPRESA

DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE

BARANQUILLA (METROTRÁNSITO S.A.) Honorable Señor Consejero: Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES

Demanda Las Sociedades CIATEL S.A. e INPREL S.A., por intermedio de apoderado judicial instauraron acción contractual contra la DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – 2 080012331000200900771 01 (43877) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-355735

EMPRESA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE BARANQUILLA

(METROTRÁNSITO S.A.), con el objeto de que se declarara el incumplimiento absoluto y definitivo del contrato No. 064 de 2007 por

parte de las entidades demandadas, que a consecuencia del mismo se produjo un daño antijurídico a la parte actora y, en consecuencia, se condene al pago de los perjuicios, los intereses moratorios, las costas y los gastos del proceso. Contestación Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla A través de su apoderado solicitó que se negarán las súplicas de la demanda, tras considerar que carecía de sustento jurídico y, a su vez, propuso las excepciones “ineptitud sustancial y probatoria de la demanda” y “Nulidad del contrato”. Empresa Metropolitana de Tránsito y Transporte de Barranquilla S.A. (METROTRÁNSITO EN LIQUIDACIÓN) Por intermedio de su apoderado admitió la ocurrencia de algunos hechos, negó la ocurrencia de otros y se opuso a las pretensiones de la demanda. En su defensa propuso las excepciones “ineptitud sustantiva y probatoria de la demanda”, “nulidad del contrato” y “falta de legitimación en la causa por pasiva”. Sentencia Por decisión del 5 de octubre de 2011 el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró no probadas las excepciones “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “ineptitud sustancial y probatoria de la demanda”, y declaró que las entidades demandadas incumplieron el contrato No. 064 que fue suscrito con la Sociedad CIATEL – INPREL el 4 de 3 080012331000200900771 01 (43877) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-355735 septiembre de 2007 y, en consecuencia, las condenó al pago de los

perjuicios generados por dicho incumplimiento. Para la adopción de la anterior determinación, el Tribunal expuso las consideraciones de mayor relevancia que pasan a indicarse: “(…) Cabe anotar que el contratista tenía la obligación de constituir garantías, pagar impuestos y los costos de la publicación del contrato, y suscribir el acta de inicio para la ejecución y perfección del citado contrato. Encuentra el tribunal que el hoy actor satisfizo las cargas contractuales anotadas, por cuanto: constituyó a favor de Metrotránsito S.A. la póliza única de cumplimiento el 8 de agosto de 2008 (folios 147 y 149 a 150 del expediente); suscribió el Acta de Inicio (folios 409 a 410). Igualmente, a folios 441 a 442 del expediente se encuentra copia simple del Oficio UTCIATEL-INPREL 005-07 fechado 17 de septiembre de 2007, dirigido al Subgerente Administrativo de Metrotránsito y suscrito por el representante legal de la Unión Temporal CIATEL - INPREL por medio del cual comunica la entrega de los documentos concernientes al perfeccionamiento del Contrato No. 064 de 2007. Como puede apreciarse, en el caso que nos ocupa el contratista atendió las obligaciones pactadas; de modo que frente a él no podría alegarse la excepción de contrato no cumplido. Es de anotar que de los apartes de las cláusulas transcritas se desprende que la exigibilidad de las obligaciones contractuales de la sociedad demandante estaba condicionada a la entrada en vigencia de las fases del contrato, en la cual en la Fase I le correspondía a METROTRANSITO la financiación de los equipos

descritos en el Anexo 2 A de la siguiente manera: 50% del valor en calidad de anticipo y 50% contra entrega a satisfacción de los bienes a aportarse. A su turno le correspondía a CIA TEL INPREL, además, de suministrar e implementar en esa etapa los bienes adquiridos con los recursos del contratante, aportar, y de igual forma, implementar los equipos descritos en el Anexo No. 2B. Siendo así, para la ejecución de la primera fase del contrato se requería que la entidad contratante cancelara el 50% del valor del anticipo al contratista para que éste suministrara e instalara los bienes descritos en el Anexo 2A (financiados por Metrotránsito) y los del Anexo 2B (financiados por la entidad contratista). (…) De otro lado observa la Sala que en el Anexo 2A aparecen los bienes institucionales que debe suministrar e implementar la Sociedad CIA TEL INPREL, con los recursos de Metrotránsito. Por lo que es indispensable que Metrotránsito cumpla con su obligación de cancelar el 50% del anticipo para la financiación de dichos bienes… Sobre este aspecto, encuentra la Sala que a folio 432 del expediente se halla memorial fechado 15 de noviembre de 2007, dirigido al Alcalde Distrital de Barranquilla y suscrito por el contratista Fernando Pachon Laverde, en el cual plantea soluciones para el cumplimiento de las obligaciones del contrato por parte de Metrotránsito tales como: a) Continuar la negociación pagando Metrotránsito la suma de $450.000.000.00 y avanzar a la segunda fase. B) Suspender los términos

4 080012331000200900771 01 (43877) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-355735 contractuales hasta que Metrotránsito cancele la suma de $450.000.000.00 para lo cual se firmaría Otro Sí. C) Terminar bilateralmente el contrato y liquidarlo pagando Metrotránsito sus obligaciones a la Unión Temporal. Por otro lado, el tribunal advierte que el representante legal de la Unión Temporal CIATEL -INPREL, en el oficio UT-CIATEL-INPREL 018-07 fechado 24 de octubre de 2007, visible a folios 434 a 435 del expediente, manifestó:… (…) A folio 438 del expediente se halla el Oficio UT-CIA TEL-INPREL 013-07 de 9 de octubre de 2007, por medio del cual el representante legal de CIATEL - INPREL le comunica al Subgerente de Metrotránsito S.A.: “Teniendo en cuenta la Cláusula Séptima Financiación, la Décima Segunda Disponibilidad Presupuestal y el Parágrafo de la CLAUSULA SEXTA que establece que el plazo en ningún caso podrá ser superior al 31 de diciembre de 2007 del contrato No. 064 del 2007 del 4 de septiembre de 2007 cuyo objeto es "CONTRATO DE ASOCIACIÓN SUSCRITO ENTRE METROTRANSITO S.A. y UNIÓN TEMPORAL CIATEL E INPREL, PARA EL SUMINISTRO Y/O APORTACIÓN, IMPLEMENTACIÓN, OPERACIÓN y TECNOLOGÍA DE 12 AGENTES DE TRANSITO" atentamente solicito a usted indicamos la fecha del desembolso del anticipo.(…)” Así mismo, a folio 440 del expediente se halla Oficio UT-CIATEL-INPREL 006-07

de 19 de septiembre de 2007, por medio de la cual el representante legal de la Unión Temporal CIATEL-INPREL solicita al Subgerente de Metrotránsito S.A. el desembolso del anticipo y la autorización para proceder a realizar las actividades de la Fase l. Del contenido de los citados oficios se desprende que la sociedad demandante requirió en varias oportunidades a Metrotránsito para que ésta procediera al pago del 50% del anticipo y poder continuar con la ejecución del contrato. Igualmente, es de anotar que en este punto específico, frente a la negación del demandante en cuanto a que Metrotránsito S.A. - Distrito de Barranquilla no pagó el 50% del anticipo convenido en la cláusula octava, correspondía a éste la carga de probar lo contrario (artículo 177 del C.P.C); sin embargo, la entidad demandada no aportó al proceso los elementos de juicio necesarios para desvirtuar esa negación indefinida. Lo expuesto le permite concluir a la Sala que Metrotránsito S.A - Distrito de Barranquilla sí incumplieron el contrato N° 064 de 2007. Ahora, el monto de la indemnización que se le reconocerá a la sociedad actora en virtud del incumplimiento de las entidades demandadas se circunscribirá a lo siguiente: 1.- En cuanto a las utilidades dejadas de percibir, advierte la Sala que a falta de estipulación de cláusula en la que se discrimine el valor del AIU (administración, imprevistos y utilidades) se tomará como referencia, para efectos de estimar las utilidades de la Fase I del Contrato, el 10% del valor del contrato y que corresponde al valor que se aseguró en la garantía de seriedad, esto es, la suma

de $45.000.000.00. A la parte actora le asiste el derecho al reconocimiento de las utilidades porque "cuando un sujeto celebra un contrato, adquiere el derecho a ejecutarlo en las condiciones pactadas y a obtener la remuneración correspondiente. Y si la entidad incumple las prestaciones a su cargo, de las cuales además pende la ejecución del contrato, está privando al contratista - en forma injusta - del desarrollo de la prestación debida, lo que indiscutiblemente lesiona su derecho de crédito”. 5 080012331000200900771 01 (43877) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-355735 (…)” Apelación Empresa de Tránsito y Transporte Metropolitano de Barranquilla S.A. en Liquidación “Metrotránsito S.A. en liquidación”. La entidad señaló que desde la contestación de la demanda expuso que la razón para no ejecutar el contrato fue la nulidad absoluta del contrato, que no estaba demostrado que el contratista hubieses sufrido pérdidas por el supuesto incumplimiento. Agregó que el contrato No. 064 de 2007 no contaba con apropiación presupuestal ni compromiso de vigencias futuras, en consecuencia, existía una violación directa de la constitución política y la ley que obligaba a la administración a dar por terminado el contrato en los términos del artículo 44 y 45 de la lay 80 de 1993. Distrito de Barranquilla Por intermedio del mismo apoderado y con argumentos similares a los expuestos por la otra demandada, la entidad se opuso a la decisión de primera instancia, exponiendo adicionalmente que no debió declararse

su responsabilidad por los hecho objeto de demanda, ya que ella no suscribió el contrato No. 064 de 2007, sino por METROTRÁNSITO S.A., entidad que tenía personería jurídica, patrimonio independiente, y autonomía presupuestal, administrativa y financiera. Agregó que el hecho de que la contratante se encontrara en estado de liquidación no la convertía en solidaria o subsidiariamente responsable, ya que al proceso de liquidación podía concurrir la entidad demandante y solicitar el pago de su acreencia con los activos dejados para tal efecto. 6 080012331000200900771 01 (43877) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-355735

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico  ¿Se encuentra acreditado el incumplimiento del contrato No. 064 de 2007 que invocó la parte actora respecto de las entidades demandadas?

Análisis Jurídico Conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la acción de controversias contractuales puede intentarse por las partes de un contrato estatal para que “se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”. Caso concreto Los hechos de la demanda fueron sintetizados en el fallo de primera instancia en los siguientes términos: “(…) Metrotránsito S.A. mediante Resolución No. 075 de 27 de julio de 2007 dispuso la

apertura de la Licitación Pública No. 002-2007. Previamente a la apertura de la Licitación Pública No. 002-2007, Metrotránsito S.A. expidió el documento denominado "ESTUDIO DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD" para "LA REALIZACIÓN A TRA VÉS DE LA ASOCIACIÓN CON

UN PARTICULAR DEL SUMINISTRO Y/O APORTACIÓN, IMPLEMENTACIÓN,

OPERACIÓN y MANTENIMIENTO DE BIENES DESTINADOS A LA DOTACIÓN

INSTITUCIONAL y TECNOLÓGICA DE 40 AGENTES DE TRÁNSITO PARA LA

IMPOSICIÓN DE COMPARENDOS, RECAUDO DE MULTAS Y CONTROL DE INFRACCIONES MEDIANTE UN SISTEMA DE COMUNICACIÓN INALÁMBRICA". 7 080012331000200900771 01 (43877) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-355735 Que dicho documento se constituye en el soporte jurídico, técnico y económico que justifica los requerimientos de la empresa contratante y por ende la existencia del proceso licitatorio ordenado. Mediante Resolución No. 087 de 3 de septiembre de 2007, suscrita por el Subgerente Administrativo y Financiero, fue adjudicada la licitación pública a la Unión Temporal CIATEL INPREL. Que en desarrollo de dicha adjudicación se celebró y perfeccionó el Contrato No. 064 de 2007, el cual fue suscrito el 4 de septiembre de 2007 por los representantes legales de Metrotránsito S.A. y la Unión Temporal CIATEL INPREL. El día 11 de septiembre de 2007 fue firmado Otro Sí al Contrato No. 064 de 2007.

8 080012331000200900771 01 (43877) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-355735 El día 17 de septiembre de 2007 fue legalizado en debida forma el citado contrato, como requisito previo para la firma del acta de inicio. El día 27 de septiembre de 2007 se suscribió el Acta de Inicio por parte de los representantes legales de la entidad contratante y de la Unión Temporal contratista. Que Metrotránsito dio cumplimiento a la cláusula décima segunda del contrato celebrado. Que según lo estipulado en la cláusula quinta, el contrato se debía ejecutar en dos fases. Que tal como lo estipula la cláusula sexta del contrato éste tiene un plazo máximo de 4 meses o el que se extienda desde la firma del acta de inicio hasta el 31 de diciembre de 2007, definiéndose que para la Fase I se tomarían los 2 primeros meses y para la Fase II, los siguientes 2 meses contados desde la finalización de la Fase I. Que esos plazos serían prorrogables por 2 meses más, conforme lo acordado en el contrato. Que según el numeral 4.9 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 002-2007 de Metrotránsito, que dio origen al contrato objeto de la demanda, la propuesta económica del oferente debía contemplar un plan de inversiones que posibilitara la realización de la aportación, suministro e implementación prevista en la Fase I del proyecto y que garantizara la correcta operación del sistema durante todo el tiempo previsto en la Fase II.

Que para efectos de la financiación del objeto del contrato, en consonancia con lo establecido en el Pliego de Condiciones se estipuló por las partes (Cláusulas Séptima, Octava y Novena), que en la Fase I del proyecto la financiación estaba a cargo de las partes, de manera conjunta, de la manera que se describió en los Anexos 2A y 2B, correspondiéndole a Metrotránsito entregar el 50% de lo que le corresponda a título de anticipo y 50% al momento de recibir los bienes aportados. Para la Fase II la financiación se previó a través de los ingresos generados por la etapa de operación correspondiéndole a la Unión Temporal CIATEL INPREL el 50% de los mismos, los cuales debía cubrir todos los gastos, impuestos y utilidades del contratista asociado y en los que hubiere incurrido en ejecución del contrato. Que la Unión Temporal CIATEL INPREL en cumplimiento de las obligaciones establecidas en las cláusulas sexta y séptima dio inicio al programa de inversiones y en consecuencia adquirió los equipos y elementos necesarios para implementar la primera fase del contrato, los cuales se detallaron en los anexos 2A y 2B del mismo, quedando a cargo de Metrotránsito S.A. aportar al contratista el 50% del valor de las inversiones relacionadas en el Anexo 2A; aporte que Metrotránsito dilató indefinidamente su pago sin justificación alguna. Que el plazo límite para desarrollar el plan piloto contemplado en el contrato era el 31 de diciembre de 2007, fecha para la cual Metrotránsito continuaba incumpliendo

los compromisos adquiridos en las cláusulas sexta, séptima, octava, doce, entre otras, los cuales fueron acordados para cubrir los costos de los elementos descritos en el Anexo No. 2, que fueron adquiridos a costas del contratista, impidiendo el paso a la Fase II del contrato. Por el incumplimiento absoluto de las obligaciones contractuales a cargo de Metrotránsito S.A, sin justificación alguna se ha producido un daño antijurídico sufrido por la Unión Temporal CIATEL INPREL, a título de daño emergente y lucro cesante, por concepto de gastos e inversiones realizadas, así como de utilidades e ingresos proyectados, acordados por las partes del contrato y dejados de percibir. 9 080012331000200900771 01 (43877) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-355735 Que el incumplimiento del contrato por parte de Metrotránsito S.A. es de aquellos que alteran la ecuación económica entre las partes "dejando el peso del mismo de manera injustificada a cargo de la UNIÓN TEMPORAL CIATEL INPREL, quien ha padecido en forma exclusiva todos los perjuicios derivados de dicho incumplimiento."… (…)” La parte actora solicitó que se declarara el incumplimiento del contrato No. 064 de 2007, cuyo objeto era la “realización de un plan piloto para la asociación con un particular que posibilite el suministro y/o aportación, implementación, operación y mantenimiento de un sistema de comunicaciones y ayudas tecnológicas destinadas a la dotación institucional y tecnológica de 12 agentes de tránsito, para la imposición

de comparendos y recaudo de multas y el control de infracciones en la ciudad de Barranquilla”. Según las copias simples que fueron aportadas al proceso, el contrato No. 064 de 2007 fue suscrito el 4 de septiembre de 2007 por un valor estimativo de $450.000.000 y una duración de 4 meses contados desde el acta de inicio, plazo que podía ser prorrogado a consideración de las partes, sin que fuese posibles que el plazo excediera el 31 de diciembre de 2007. Seria del caso entrar a estudiar el supuesto incumplimiento del contrato No. 064 de 2004 que la parte actora arguyó en la demanda, no obstante, revisadas las pruebas documentales aportadas al momento de iniciar la presente acción, el Ministerio Público considera que no podrá analizar si asiste el derecho a obtener el pago del perjuicio reclamado en el líbelo petitorio, toda vez que las pruebas en las que se soportan las pretensiones no reúnen los requisitos que la ley y la jurisprudencia han exigido para su reconocimiento. El articulo 168 del Decreto 01 de 1984, norma vigente para el momento en que se instauró la presente acción, previó que en los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto 10 080012331000200900771 01 (43877) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-355735 resulten compatibles con dicho Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración. El Código de Procedimiento Civil en su artículo 254 señala:

ARTÍCULO 254. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

En pronunciamiento del 15 de octubre de 2008 – expediente No. 1900123-31-000-1993-04002-01(16270) –Consejera Ponente MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR el Consejo de Estado precisó: “(…) A diferencia de los medios procesales incorporados por la parte actora en original, relacionados con la legitimación de los demandantes, que cumplen las exigencias del artículo 254 para su valoración probatoria, las pruebas acompañadas por la entidad pública demandada con la contestación de la demanda, se presentaron en copia simple y en ese sentido no reúnen las condiciones de autenticidad de la norma, bajo el entendido de que las copias tendrán el mismo valor que su original cuando: a) hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. b) Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente1. c)

Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa, por lo anterior las copias inauténticas o las “fotocopias tomadas de fotocopia” carecen de mérito probatorio. No obstante la restricción de la norma procesal, los documentos acompañados con la contestación de la demanda serán tenidos en cuenta, pues, aunque no cumplan con las exigencias del artículo 254 del C.P.C., se trata de documentos que fueron solicitados por la actora y reconocidos por la entidad pública demandada, puesto que, fueron aportados al proceso por la parte contra quien se oponen y elaborados por la misma entidad contra la cual se aducen por el demandante. Además, como se vera(sic) en cada caso, varios de los documentos incorporados por la entidad demandada, fueron requeridos por el juez de la primera instancia, enviados e incorporados nuevamente en la etapa probatoria, los cuales serán valorados por no existir restricción frente a ellos. 1 Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-023 de 1998. 11 080012331000200900771 01 (43877) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-355735 (…)” Pese a la gran cantidad de documentos aportados con la demanda, de su revisión puede advertirse que ninguno de ellos cumple con las condiciones necesarias para ser valorador probatoriamente, ya que se trata de copias simples que no fueron corroboradas ni avaladas por las entidades contra las cuales se aducen. Del mismo modo, la parte demandante tampoco instó al A quo para que decretara la remisión de copia auténtica de los documentos del contrato

No. 064 de 2007, pese a que en ellos se debía soportar la acción contractual con la que se pretendió el resarcimiento generado por el incumplimiento en el que pudo incurrir METROTRÁNSITO S.A. y/o el

DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL y TURÍSTICO DE BARRANQUILLA.

Correspondía a la parte demandante demostrar los supuestos fácticos y probatorios necesarios para obtener la reparación de los perjuicios que en su consideración le ocasionaron las entidades demandadas, pues ello determinaba el éxito de las pretensiones esgrimidas en la demanda. Sobre el particular, en sentencia del 4 de febrero de 2010 - Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ - Radicación número: 70001-2331-000-1995-05072-01(17720), se dejó sentado: “(…) El precepto que en el derecho positivo colombiano gobierna el tema, tratándose de los procedimientos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por virtud de la remisión que el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo efectúa al de Procedimiento Civil, es el artículo 177 de este último Estatuto, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 177. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”.

Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar 12 080012331000200900771 01 (43877) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-355735 los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses. Los planteamientos expuestos son, entonces, los que han de ilustrar el proceder del Juez ante la falta o la insuficiencia de los elementos demostrativos de los hechos que constituyen el thema probandum del proceso es decir, aquellos respecto de los cuales se predica la necesidad de su demostración, pues la autoridad judicial, en cualquier caso, no puede declinar su responsabilidad de resolver el fondo del asunto, de suerte que las anotadas reglas de la carga de la prueba indicarán si procede despachar favorablemente las pretensiones del actor o, por el contrario, si lo que se impone es acceder a la oposición formulada por la

parte demandada. (…)” En lo que atañe a la etapa contractual, la parte demandante allegó copia simple del contrato No. 064 de 2007, de la póliza de cumplimiento, de los requerimientos que realizó a las entidades demandadas para el desembolso del anticipo, de los estimativos de los perjuicios que se pudieron generar por la inejecución del contrato y de los supuestos gastos en que incurrió para estar presto a cumplir con el objeto contractual. Teniendo como soporte los anteriores documentos, el Tribunal Administrativo del Atlántico encontró que las entidades demandadas habían incumplido el contrato No. 064 de 2007 y, en consecuencia, las condenó al pago de la utilidad que la demandada esperaba obtener por la ejecución del contrato. Dicha conclusión no puede ser avalada por el Ministerio Público, ya que de acuerdo a la normatividad y jurisprudencia aplicables a la época de los hechos, el daño alegado no fue demostrado con las pruebas allegadas al plenario, pese a que la parte actora tenía el deber procesal de demostrar los supuestos fácticos en los que sustentaba sus pretensiones. 13 080012331000200900771 01 (43877) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-355735 De otra parte, si se estimase que por no haberse tachado de falsas las copias simples del contrato No. 064 de 2007 que fueron aportadas por la parte actora se reconoció la existencia del contrato, dicha conclusión no podría extenderse a los demás documentos allegados, pues a parte del acta de inicio del contrato, las otras copias provienen únicamente de la

parte actora, sin que pueda corroborarse su originalidad ni que hubiesen sido efectivamente radicadas en las entidades demandas. CONCEPTO Del recuento fáctico, la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, y la conducta procesal de la demandante, esta Delegada ha de concluir que el supuesto incumplimiento atribuido a METROTRÁNSITO S.A. y/o el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL y TURÍSTICO DE BARRANQUILLA no fue acreditado en el plenario. En consecuencia, de manera respetuosa, se solicita revocar la decisión de primera instancia y proceder a negar las suplicas de la demanda. Del señor Consejero, ISNARDO JAIMES JAIMES Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 14 080012331000200900771 01 (43877) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-355735