PGN - VALORACION PROBATORIA - La contribuyente cumplió con su deber de declarar el impuest

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Sanción por no declarar a RECORDAR PREVISION EXEQUIAL TOTAL S.A.S SANCIÓN POR NO DECLARAR-No es aplicable en razón a que está probado que la contribuyente declaró y pagó el impuesto Observa el Ministerio Público que el fundamento del a quo para no declarar la nulidad de los actos acusados, es que la contribuyente estaba obligada a presentar la declaración anual del impuesto de industria y comercio. En este estado, la Procuraduría Delegada, considera importante remitirse a la normatividad relacionada con la sanción por no declarar, la cual está definida en el artículo 298 del Acuerdo 041 de 21 de diciembre de 2006, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias. La sanción que nos ocupa se impone cuando el responsable no ha declarado, es decir ante la omisión del deber de declarar el impuesto de industria, comercio y avisos y tableros; por tal razón no es aplicable al caso que nos ocupa donde probado se encuentra que el contribuyente declaró y pagó el impuesto de forma bimestral por el año 2007. VALORACIÓN PROBATORIA-La contribuyente cumplió con su deber de declarar el impuesto de industria y comercio por el año 2007 En el presente asunto, con relación al año 2007, la sociedad RECORDAR PREVISION EXEQUIAL TOTAL S.A.S., presentó seis (6) declaraciones bimestrales, con fundamento en el PARÁGRAFO del artículo 91 del Acuerdo 041 de 2006, según el cual a los contribuyentes que presenten voluntariamente la declaración privada del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros de manera bimestral y

paguen la totalidad de su impuesto dentro de los plazos establecidos por la administración distrital, se les otorgara un descuento. Es decir que la actuación de la sociedad al declarar y pagar bimestralmente el impuesto de industria y comercio, está acorde con el artículo 91 del Acuerdo 041 de 2006. Por tal razón, la sociedad cumplió con el deber de declarar y pagar el ICA por los seis bimestres del año 2007. Por lo anterior, no es predicable la omisión de declarar impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, por parte de la demandante, respecto del año 2007, y mucho menos puede ser la sociedad acreedora a una sanción por no declarar, cuando probado se encuentra que declaró el referido impuesto. Es importante observar que frente a las seis (6) declaraciones privadas, la administración no profirió acto alguno que les restara validez. Por lo tanto, no puede la administración distrital ni el a quo desconocer que la contribuyente cumplió con su deber de declarar el impuesto de industria y comercio por el año 2007, toda vez que la presentación bimestral de las declaraciones está ajustada a la norma local. SANCIÓN POR NO DECLARAR-Debe ser anulada por no corresponder a la conducta tipificada En el caso que nos ocupa, la sociedad RECORDAR PREVISION EXEQUIAL TOTAL S.A.S., cumplió el deber formal de declarar, pues presentó la información de cada bimestre en las declaraciones privadas y satisfizo la obligación sustancial, pagando el tributo correspondiente. Por tal razón, la declaración anual que pretende la Administración sea presentada por la demandante, sería una formalidad frente a la cual no se puede

pregonar la omisión del deber de declarar el impuesto y mucho menos, imponer la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21931 2 sanción que se demanda, la cual debe ser anulada por no corresponder a la conducta tipificada en el artículo 298 del Acuerdo 041 de 2006. Resuelto el anterior punto, no es necesario referirnos a los demás cargos de la demanda, reiterados en el escrito de apelación. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, declarar la nulidad de los actos demandados. SANCIÓN POR NO DECLARAR-Jurisprudencias del Consejo de Estado 3 Expediente 21931 Concepto 067 2016-137436 Bogotá, D.C., 3 de mayo de 2016 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 13001233300020130042601

Radicado: 21931

Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Actor: RECORDAR PREVISION EXEQUIAL TOTAL SAS De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000

y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad RECORDAR PREVISION EXEQUIAL TOTAL S.A.S declaró y pagó en forma bimestral el impuesto de industria y comercio en la ciudad de Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural, por el período 2007, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 del Acuerdo 041de 2006. 2.- El 14 de febrero de 2012, la Secretaria de Hacienda Distrital de Cartagena de Indias, expidió Emplazamiento por no Declarar 013-13 y emplazó a la sociedad para que procediera a presentar la declaración anual del impuesto de industria y comercio correspondiente al año 2007. Expediente 21931 4 3.- El 13 de junio de 2012, la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena profirió la Resolución 104 por medio de la cual se impuso a la sociedad una sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por el año gravable 2007. 4.- La anterior sanción fue recurrida en reconsideración y el 17 de enero de 2013, la administración profirió la Resolución AMC-RES-00041-2013, mediante la cual resolvió el recurso, confirmando la resolución sanción. 5.- La sociedad RECORDAR PREVISION EXEQUIAL TOTAL S.A.S, a través de apoderado judicial, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento

del derecho, acudió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar y solicitó se declarara la nulidad de las Resoluciones 104 del 13 de junio de 2012 y AMC-RES000041-2013 del 17 de enero de 2013, por las cuales la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, le impuso sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2007. Invocó como normas violadas los artículos 2, 3, 4, 29, 34, 228, 338 y 363 de la Constitución Política; 683 del Estatuto Tributario Nacional; 32, 33 y 88 de la Ley 14 de 1983; 43 de la Ley 962 de 2005; 35, 59 y 84 del C.C.A.; 27 del Código Civil; 3 del Acuerdo 029 de 2005; 342 y 343 del Acuerdo 041 de 2006. 6.- El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 27 de octubre de 2013, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones: 6.1.- Del contenido de los artículos 33 de la Ley 14 de 1983 y 7° del Decreto 3070 de 1983, se colige que el Impuesto de Industria y Comercio se liquida sobre los ingresos brutos mensuales del año inmediatamente anterior, es decir, que su causación es anual, circunstancia que trae como consecuencia que la declaración de dicho impuesto se debe hacer de manera anual. 5 Expediente 21931 De acuerdo con los artículos 91, 98, 298 y 342 del Acuerdo 041 de 2006, la

causación del ICA es anual. No obstante, se encuentra permitida la presentación voluntaria bimestral, pero de ninguna manera se exime al contribuyente del presentar la declaración anual, de conformidad con el art. 342. Aunque en el Estatuto Tributario Distrital se establezca la posibilidad de que los contribuyentes presenten declaraciones bimestrales, con la finalidad de hacerse beneficiarios de descuentos, ello no indica que dichas declaraciones suplan la obligación principal de presentar la declaración de forma anual, pues ese mismo estatuto contempla la obligación de presentar la declaración anual, sin que de ello se predique la exigencia de una doble obligación al contribuyente. 6.2.- La declaración anual del impuesto de industria y comercio, aunque se hayan presentado seis declaraciones bimestrales, no constituye un requisito meramente formal exigido por la administración; por el contrario, representa una obligación sustancial. En este sentido, los actos administrativos demandados no fueron expedidos con violación de normas de rango superior, pues las normas vigentes y los criterios jurisprudenciales establecen que la declaración del impuesto de industria y comercio debe hacerse de manera anual. No es cierto que se configure una falsa motivación en la expedición de los actos acusados, toda vez que la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, expresó los motivos que fundamentaron las decisiones demandadas, los cuales corresponden a una concreta relación entre los hechos y las consideraciones jurídicas que le asistieron. No encuentra el Tribunal que los actos administrativos cuya nulidad se pretende, hubieran sido proferidos con desviación de poder por parte de la entidad demandada, pues los actos administrativos demandados fueron expedidos con

fundamento en las normas territoriales y nacionales vigentes, que establecen la temporalidad de causación y declaración de impuesto de industria y comercio. Expediente 21931 6 En cuanto a la desproporcionalidad de la sanción, el Estatuto Tributario Distrital en su artículo 98 estableció que la sanción por no cumplir la obligación de declarar el ICA equivale al 10% de los ingresos brutos del periodo al cual corresponda la declaración no presentada. Así pues, no resulta desproporcionada la sanción, toda vez que la Secretaría de Hacienda utilizó como fundamento para imponerla, lo establecido en el Estatuto Tributario Distrital, que en su artículo 298 indica las reglas y los porcentajes que se deben tener en cuenta para determinar la sanción. 6.3.- Se condenará en costas a la demandante ordenando a la Secretaría General del Tribunal su liquidación. Como agencias en derecho la Sala fija el 0.1% de las pretensiones, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto objeto de estudio, la calidad y la duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado de la parte demandante y la cuantía de las pretensiones. 7.- La sociedad RECORDAR PREVISION EXEQUIAL TOTAL S.A.S, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, sustentado en los siguientes términos: 7.1.- La sentencia no reparó en la revisión de los principios que orientan la potestad sancionatoria de la administración tributaria, en particular los contenidos en el artículo 197 del Estatuto Tributario y que aplican a las sanciones impuestas por los entes territoriales.

Los dos principios no tenidos en cuenta son los de lesividad (imposición de sanción cuando la conducta antijurídica afecte el recaudo) y proporcionalidad (la sanción debe corresponder a la gravedad de la falta cometida). El impuesto correspondiente a los ingresos de fuente distrital asciende a la suma de $5.982.000, mientras la sanción calculada sobre ingresos nacionales, alcanza la desproporcionada suma de $1.635’321.000. 7 Expediente 21931 La sociedad pagó oportunamente su obligación sustancial y en las declaraciones bimestrales reportó ante la autoridad distrital los hechos generadores y las bases gravables del tributo. El Consejo de Estado1ha sostenido que al estar satisfecha la obligación del impuesto y mantener validez las declaraciones de los bimestres, carece de fundamento jurídico y práctico la sanción impuesta por no declarar anualmente el tributo, pues una declaración en tales circunstancias no pasa de ser una formalidad sin mayor sentido, que en caso de prevalecer sobre la realidad, implica la violación del artículo 228 de la Constitución Política. Así las cosas, teniendo en cuenta que la sociedad presentó y pagó las declaraciones bimestrales, carece de sentido que se le exija la presentación de una declaración anual. 7.2.- Utilización de ingresos nacionales como base para el cálculo de sanciones territoriales. La territorialidad del impuesto de industria y comercio supone que los municipios sólo pueden gravar los ingresos obtenidos dentro de su jurisdicción. Lo anterior implica que los contribuyentes a la hora de determinar la base gravable por concepto de impuesto de industria y comercio deberán restar del total de sus

ingresos los obtenidos en otros municipios, razón por la cual los municipios sólo pueden cobrar el ICA sobre los ingresos adquiridos en su jurisdicción. 7.3.- Extralimitación de la facultad sancionadora. Desproporcionalidad de la sanción. 1 Sentencia de 26 de noviembre de 2009, Expediente 16860 Expediente 21931 8 De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la sanción en efecto debe servir como mecanismo coercitivo para el cumplimiento de obligaciones formales y sustanciales cuya inobservancia acarrea un perjuicio para la administración tributaria por no contar con los elementos de juicio suficientes para adelantar las labores fiscalizadoras, liquidatorias y/o comprobatorias que están a su cargo. Sin embargo, cuando dichas facultades no se lesionan por cuanto el incumplimiento no menoscaba esas alternativas, dado que el contribuyente a través de las distintas vías procedimentales ha allegado información correcta y veraz a la administración tributaria, mal puede ésta entrar a liquidar sanciones que no guardan ni relación ni proporción con el hecho sancionado. Según el artículo 298 del Acuerdo 041 de 2006, la Administración de Cartagena impuso una sanción por no declarar el ICA, tomando como base los ingresos nacionales en el año gravable, con lo cual dicha sanción resulta desproporcionada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis en esta oportunidad, la legalidad de las Resoluciones 104 del 13 de junio de 2012 y AMC-RES 000041-2013 del 17 de enero de 2013,

proferidas por la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, mediante las cuales la administración impuso a la sociedad RECORDAR PREVISION EXEQUIAL TOTAL S.A.S la sanción por no declarar impuesto de industria y comercio por el año gravable 2007. En primer lugar, la controversia a resolver, en los términos del recurso de apelación interpuesto, se reduce a establecer si la Administración podía sancionar a la sociedad, por no presentar la declaración anual del impuesto de industria y comercio, cuando durante el año 2007 la demandante presentó bimestralmente las seis declaraciones correspondientes, conforme al artículo 91 del Acuerdo 041 de 2006. 9 Expediente 21931 Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a conceptuar en los siguientes términos: 1.- Observa el Ministerio Público que el fundamento del a quo para no declarar la nulidad de los actos acusados, es que la contribuyente estaba obligada a presentar la declaración anual del impuesto de industria y comercio. En este estado, la Procuraduría Delegada, considera importante remitirse a la normatividad relacionada con la sanción por no declarar, la cual está definida en el artículo 298 del Acuerdo 041 de 21 de diciembre de 2006, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, en los siguientes términos: “SANCION POR NO DECLARAR.- La sanción por no declarar dentro del mes siguiente al emplazamiento o a la notificación del auto que ordena inspección tributaria, será equivalente a: 1.- En el caso de que la omisión de la declaración se refiera al impuesto de

industria, comercio y avisos y tableros, al diez por ciento (10%) de las consignaciones o ingresos brutos del período al cual corresponda la declaración no presentada. (…).” (negrillas de la Delegada) De acuerdo con el texto anterior, la sanción que nos ocupa se impone cuando el responsable no ha declarado, es decir ante la omisión del deber de declarar el impuesto de industria, comercio y avisos y tableros; por tal razón no es aplicable al caso que nos ocupa donde probado se encuentra que el contribuyente declaró y pagó el impuesto de forma bimestral por el año 2007. 2.- En el presente asunto, con relación al año 2007, la sociedad RECORDAR PREVISION EXEQUIAL TOTAL S.A.S., presentó seis (6) declaraciones bimestrales, con fundamento en el PARÁGRAFO del artículo 91 del Acuerdo 041 de 2006, según el cual a los contribuyentes que presenten voluntariamente la declaración privada del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros de manera bimestral y paguen la totalidad de su impuesto dentro de los plazos establecidos por la administración distrital, se les otorgara un descuento. Expediente 21931 10 Se desprende de la referida norma, que el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, no solo contempla la opción para los contribuyentes de presentar bimestralmente la declaración privada del impuesto de industria y comercio, sino que además los estimula a pagar la totalidad del impuesto dentro de los plazos establecidos por la administración distrital, brindándoles la oportunidad de realizar

un descuento. Es decir que la actuación de la sociedad al declarar y pagar bimestralmente el impuesto de industria y comercio, está acorde con el artículo 91 del Acuerdo 041 de 2006. Por tal razón, la sociedad cumplió con el deber de declarar y pagar el ICA por los seis bimestres del año 2007. Por lo anterior, no es predicable la omisión de declarar impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, por parte de la demandante, respecto del año 2007, y mucho menos puede ser la sociedad acreedora a una sanción por no declarar, cuando probado se encuentra que declaró el referido impuesto. Es importante observar que frente a las seis (6) declaraciones privadas, la administración no profirió acto alguno que les restara validez. Por lo tanto, no puede la administración distrital ni el a quo desconocer que la contribuyente cumplió con su deber de declarar el impuesto de industria y comercio por el año 2007, toda vez que la presentación bimestral de las declaraciones está ajustada a la norma local. En este estado es importante traer a colación apartes de la sentencia del Consejo de Estado2 en la que consignó: “(…) A su vez, debe tenerse en cuenta que, en general, el cumplimiento del deber formal de declarar tiene como finalidad no sólo informar distintos datos del declarante y del impuesto que se declara, sino satisfacer la obligación sustancial, esto es, el pago del tributo, obligación que en este caso se encuentra plenamente cumplida, como se observa en las seis declaraciones bimestrales del impuesto. Así las cosas, al estar satisfecha la obligación sustancial del impuesto,

mantener validez las declaraciones de los bimestres uno a cinco de 2001 y no haberla perdido la del bimestre seis del mismo año, carece no sólo de fundamento jurídico sino práctico la sanción impuesta a la actora por no 2 Sentencia de 26 de noviembre de 2009, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, Expediente 16860 11 Expediente 21931 declarar anualmente el tributo, pues, una declaración en tales circunstancias no pasa de ser una formalidad sin mayor sentido, que en caso de prevalecer sobre la realidad en comentario, implica también la violación del artículo 228 de la Constitución Política, sobre la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.”. (negrillas fuera del texto). Así las cosas, en el caso que nos ocupa, la sociedad RECORDAR PREVISION EXEQUIAL TOTAL S.A.S., cumplió el deber formal de declarar, pues presentó la información de cada bimestre en las declaraciones privadas y satisfizo la obligación sustancial, pagando el tributo correspondiente. Por tal razón, la declaración anual que pretende la Administración sea presentada por la demandante, sería una formalidad frente a la cual no se puede pregonar la omisión del deber de declarar el impuesto y mucho menos, imponer la sanción que se demanda, la cual debe ser anulada por no corresponder a la conducta tipificada en el artículo 298 del Acuerdo 041 de 2006. Resuelto el anterior punto, no es necesario referirnos a los demás cargos de la demanda, reiterados en el escrito de apelación. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, declarar la

nulidad de los actos demandados. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado