PGN - VALORACION PROBATORIA - La demandante se mantuvo en el servicio y por tanto no se ge

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Al no resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de los intereses de las cesantías VALORACIÓN PROBATORIA-La demandante se mantuvo en el servicio y por tanto no se generó la obligación del pago de las cesantías La demandante tuvo una relación laboral sin solución de continuidad, por tanto al no romperse la vinculación no se generó la obligación del pago de las cesantías, pues no se rompió el vínculo laboral, de ahí que no prosperen las pretensiones, debido a que la sanción fue instituida para quienes se retiran del servicio y como la accionante siguió en éste al migrar a la E.S.E. desde el 15 de enero de 2008, no hay lugar a dicha indemnización. De acuerdo con las pruebas, la accionante pidió sus cesantías definitivas, pero a la fecha de la sentencia se encontraba vinculada a la administración, es decir, no se retiró el 31 de diciembre de 2007, sino que se mantuvo en el servicio y por tanto no se generó la obligación del pago de las cesantías y menos aún de la sanción a una mora en el pago. CARENCIA DE PRUEBAS-La demandante no aportó el documento de la terminación de su vinculación laboral a la entidad La parte interesada no aportó al expediente elemento de prueba que diera certeza sobre la terminación de su vinculación con el Departamento y era a esa parte a la que incumbía dicha carga, por lo que siendo ese el supuesto de hecho necesario para que prosperaran sus pretensiones y no se probó, procede negar el reconocimiento del pago de las cesantías y de la indemnización moratoria.

En el acta de sustitución patronal consta que la actora pasó a ser funcionaria de SALUD CHOCÓ, por lo que su relación con entidades del Departamento en el área de la salud se mantiene y no se ha generado la indemnización pedida, de allí que no proceda dicho reconocimiento. EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA-Por falta de cumplimiento de los requisitos formales de la pretensión de pago de intereses a las cesantías Como se observó que no hubo consignación de las cesantías de la demandante, ordenó el Tribunal se compulsaran copias para investigar a quienes debieron gestionar esas consignaciones. Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público solicita se CONFIRME la decisión de primera instancia que declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de cumplimiento de los requisitos formales respecto de la pretensión de pago de intereses a las cesantías de los años 2004 al 2007, al no agotar la vía gubernativa frente a este emolumento, y denegar las súplicas de la demanda. CESANTÍAS-Jurisprudencia del Consejo de Estado SANCIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTÍAS-Jurisprudencias del Consejo de Estado Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 053-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3028-2015 Gilma Esmeralda Palacios Andrade vs. Departamento del Chocó- DASALUD

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 053-2016

SIAF 2016-48903

Bogotá, febrero 12 de 2016

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.

CONSEJERA PONENTE: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

E.S.D.

Expediente : 27001233300020140014601 (3028-2015) Actor : GILMA ESMERALDA PALACIOS ANDRADE Demandado : DASALUD CHOCÓ Departamento del chocó Asunto : Derechos laborales e indemnización moratoria Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho LEY 1437 DE 2011

Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia del 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó.

I. DEBATE PLANTEADO La parte actora en sus pretensiones solicitó se declare la existencia del silencio administrativo negativo y se anule el acto administrativo negativo, ficto o presunto, originados por los entes demandados al no resolver las peticiones y solicitudes de reconocimiento y pago de los intereses de las cesantías de los años 2004 a 2007 y las cesantías definitivas de los años 2006 y 2007, la sanción moratoria solicitadas por la demandante mediante el oficio del 5 de mayo de 2010 mediante la cual se solicitó el reconocimiento y pago de los intereses de las cesantías de los años 2004 a 2007 y las

cesantías definitivas de los años 2006 y 2007, con su respectiva sanción moratoria. 2 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 053-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3028-2015 Gilma Esmeralda Palacios Andrade vs. Departamento del Chocó- DASALUD Se condene al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó “DASALUDCHOCO” en Liquidación, a liquidar, reconocer y pagar a título de restablecimiento del derecho la suma de $3.803.658, por concepto de las cesantías definitivas que las entidades demandadas le adeudan a la actora de conformidad con lo preceptuado en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. Se condene al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó “DASALUDCHOCO” en Liquidación, a liquidar, reconocer y pagar a título de restablecimiento del derecho la suma de $909.294 por concepto de intereses a las cesantías correspondiente a los años 2004 a 2007 que las entidades demandadas le adeudan a la demandante. Se condene al al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó “DASALUDCHOCO”, a pagar a título de indemnización un día de salario a razón de $37.345, por cada día de retardo, a partir de los 45 días siguientes a la redicación de la primera solicitud de pago de las cesantías definitivas es decir 5 de mayo de 2010, hasta cuando las entidades demandadas hagan efectivo el pago de las cesantías definitivas que en esta

ocasión se reclaman, de conformidad con lo preceptuado en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. Se ordene la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A., y los salarios caídos según lo estipula el artículo 65 C.S.T., en razón a que no ha existido voluntad por el ente hoy demandado en el pago de las acreencias laborales de la recurrente. Que se condene en costas y gastos a la parte demandada. II.PRIMERA INSTANCIA 2.1 AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO El 30 de abril de 2015 se inició audiencia pública de juzgamiento. El Tribunal procedió a relacionar los hechos relevantes y concretos de la demanda, así: 1.- La accionante prestó servicios al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, como auxiliar de enfermería, desde el 5 de abril de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007. 3 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 053-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3028-2015 Gilma Esmeralda Palacios Andrade vs. Departamento del Chocó- DASALUD 2.- DASALUD en Liquidación no ha transferido al Fondo Nacional de Ahorro, los intereses de las cesantías correspondientes a los años 2004 a 2007, ni las cesantías definitivas de los años 2006 y 2007. 3.- DASALUD en Liquidación, desde el momento del retiro definitivo de la

actora, le adeuda los intereses de las cesantías definitivas correspondientes a los años 2004 a 2007 y las cesantías definitivas de los años 2006 y 2007. 4.- Mediante petición del 5 de mayo de 2010, la actora solicitó al Agente Interventor de DASALUD, el reconocimiento y pago de sus cesantías incluyendo la sanción moratoria y otros emolumentos a los que tiene derecho, sin que hasta el momento haya recibido respuesta alguna.

Se fijó el litigio así: -Se trata de establecer la legalidad del acto ficto o presunto resultante de la petición de fecha 5 de mayo de 2010, por medio del cual se entiende que la entidad accionada niega el reconocimiento y pago de los intereses de las cesantías de los años 2004 a 2007, las cesantías definitivas de los años 2006 y 2007 y la correspondiente sanción moratoria, con el consecuente restablecimiento del derecho.

En ese orden de ideas, corresponde a la Sala, establecer, con apoyo en el acervo probatorio si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías de los años 2004 al 2007, las cesantías desde el año 2006 al 2007 y la sanción moratoria reclamada por el pago tardío de sus cesantías definitivas, consagrada en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995. El Tribunal Administrativo del Chocó, decidió en la primera instancia declarar probada la excepción de inepta demanda, por falta de cumplimiento de requisitos formales respecto de la pretensión de pago de intereses a las cesantías de los años 2004 al 2007.

Además, denegó las súplicas de la demanda y ordenó al Departamento del Chocó, para que adelante las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes a consignar al Fondo Nacional del Ahorro, el componente de las cesantías que le corresponden a la señora GILMA ESMERALDA PALACIOS ANDRADE, por los años 2006 al 2007, con cargo a los recursos propios de la masa de la liquidación, producto de las enajenaciones, con observancia de las normas legales y presupuestales del caso, y los demás que determinen para tal fin, y en caso de que los recursos de la liquidación no sean insuficientes, las obligaciones laborales estarán a 4 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 053-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3028-2015 Gilma Esmeralda Palacios Andrade vs. Departamento del Chocó- DASALUD cargo del presupuesto del Departamento del Chocó, por ser la entidad que ordenó la supresión y liquidación del Departamento Administrativo y de Seguridad Social del Chocó. Como sustento a la decisión, inicialmente encontró probada de oficio la excepción de inepta demanda respecto de la pretensión de pago de intereses a las cesantías por los años 2004 al 2007, teniendo en cuenta que antes de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, se debe haber reclamado en sede administrativa, los derechos cuyo reconocimiento se pretende por vía judicial. Así las cosas, la vía gubernativa es un requisito de procedibilidad de la acción, que tiene por finalidad de una parte la de dar al administrado la

oportunidad de obtener una revisión y corrección de la decisión contenida en un acto administrativo, mediante su revocación, modificación o aclaración, y por ende la satisfacción o protección de sus derechos o intereses individuales, sin necesidad de acudir ante la autoridad judicial y, de otra parte, brindar a la administración la oportunidad de revisar su decisión y subsanar las irregularidades y errores en que hubiere incurrido, de manera tal que de encontrarla ilegal la modifique, aclare o revoque, evitando así, en últimas, la intervención de la jurisdicción contencioso administrativa. De acuerdo a lo anterior, una vez analizada la reclamación administrativa del 5 de mayo de 2010, la cual dio origen al acto ficto que hoy se demanda, observó la Sala que la actora nunca solicitó el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías de los años 2004 al 2007, por lo anterior, esta prestación no podía ser reclamada en sede judicial por no haberse agotado los recursos en la actuación administrativa. En lo que respecta a la sanción moratoria, de acuerdo con la demanda, la actora solicita el pago de las cesantías por haberse retirado de la entidad el 31 de diciembre de 2007, es decir, a título de cesantías definitivas, las cuales se hacen exigibles al momento de la desvinculación del trabajador y de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, la señora GILMA ESMERALDA PALACIOS ANDRADE, aún se encuentra vinculada laboralmente a la administración, luego se afirma que la demandante no se encuentra retirada del servicio, por lo que no era exigible el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, y en consecuencia tampoco lo es la

sanción moratoria, por el no pago de las cesantías pues la liquidación definitiva y final de las cesantías debe efectuarse a la terminación de la relación de trabajo y las cesantías parciales solo son exigibles en los términos, requisitos y condiciones establecidas en la ley. 5 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 053-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3028-2015 Gilma Esmeralda Palacios Andrade vs. Departamento del Chocó- DASALUD Por último, indicó el Tribunal, que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria, toda vez que no allegó al proceso prueba alguna donde conste que existió una nueva vinculación laboral con la E.S.E Salud Chocó. 2.2 RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación en que solicitó se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se conceda las súplicas de la demanda atendiendo a los hechos y a las pretensiones de la misma. Como sustento al recurso señaló, que según la constancia de tiempo servido aportada con la demanda, el Jefe de la División de Gestión de Talento Humano da fe que la señora GILMA ESMERALDA PALACIOS ANDRADE, laboró al servicio del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, hasta el 31 de diciembre de 2007, y la solicitud de reconocimiento y pago del valor de las cesantías de los años 2006 y 2007, se hizo en mayo 5 del 2010, porque al pasar a la E.S.E. SALUD CHOCÓ, el

nuevo patrón asumió las obligaciones del 2008, cuando empezó a operar, es decir, que al entrar en funcionamiento la E.S.E SAÑUD CHOCO, se termina el vínculo de la actora con DASALUD, tanto es que las cesantías de los años 2008 a 2010 hasta donde laboró la señora PALACIOS ANDRADE, fueron canceladas por su nuevo patrono, y no se observa en los reportes que DASALUD CHOCO o el Departamento del Chocó, hayan pagado algunas cuotas partes mensuales de cesantías en la cuenta de la recurrente, abierta para el efecto en el Fondo Nacional del Ahorro, conforme al artículo 6 de la Ley 432 de 1998, desde 2006. Así las cosas, indicó, que la parte actora dejó de ser servidora pública al servicio de DASALUDCHOCÖ el 31 de diciembre de 2007. Además, manifestó que la Sala entendió que la parte demandante estuvo afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, y fue retirada del mismo Fondo por el servicio de salud en liquidación, entidad que aportó cesantías a su nombre correspondiente a las vigencias fiscales de 2004 y 2005, si la actora laboró hasta el 31 de diciembre de 2007, porque no aparecen reportadas las cesantías de los años 2006 y 2007, de lo anterior se colige que al actor le asiste el derecho al reconocimiento de sus cesantías de los años 2006 y 2007, junto con sus intereses y la sanción moratoria tal como lo establece la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006. 6 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 053-2016 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3028-2015 Gilma Esmeralda Palacios Andrade vs. Departamento del Chocó- DASALUD En ese orden de ideas, manifestó que si en la sentencia recurrida se está ordenando a DASALUD en Liquidación, para que adelante las gestiones administrativas, presupuestales y financiera tendientes a la consignación al Fondo Nacional del Ahorro del componente de cesantías que le corresponde a la señora GILMA ESMERALDA PALACIOS ANDRADE, por los años 2006 y 2007, siendo así las cosas, también debió ordenarse el pago de sus intereses y la consabida sanción moratoria, si se tiene en cuenta que en derecho lo accesorio tiene que correr la misma suerte de lo principal.

III. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 3.1 Planteamiento General del Concepto Es criterio jurídico de esta Procuraduría Delegada, que la recurrida sentencia debe ser CONFIRMADA, por las siguientes razones: 3.2 Examen del sub examine El asunto a dilucidar, atendiendo el rigor normativo de la justicia rogada surgida del contenido del recurso no es otro que elucidar si, en efecto, el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó debe reconocerle a la señora GILMA ESMERALDA PALACIOS ANDRADE, el derecho al reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías de los años 2004 al 2007, las cesantías desde el año 2006 al 2007 y la sanción moratoria reclamada por el pago tardío de las cesantías definitivas. 3.2.1 Las cesantías

Las cesantías son una prestación social1 a la que tienen derecho todos los empleados públicos, entre ellos los del orden territorial y en general tienen el siguiente marco normativo: a) La Ley 6ª de 19 de febrero 1945 que en su artículo 17 estableció el auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios; 1 Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil cinco (2005). Radicación número: 73001-23-31000-2000-01910-01(4656-03), Actor: JOSE ROLANDO ALVAREZ, 7 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 053-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3028-2015 Gilma Esmeralda Palacios Andrade vs. Departamento del Chocó- DASALUD b) El artículo 1° de la ley 65 de 1946, que dispuso que todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación o en cualquiera de las ramas del poder público tiene derecho a partir del 1 de enero de 1942 al auxilio de la cesantía por todo el tiempo trabajado, sin importar la causa del retiro; c) El artículo 6o. del Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947, por el cual se modificaron disposiciones sobre la base para liquidar el monto de las cesantías de los asalariados nacionales, departamentales, intendencia les, municipales y particulares;

d) El Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27 estableció las liquidaciones anuales y con carácter definitivo a partir del 1 de enero de 1969 para los trabajadores de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado; e) En el artículo 33 de la referida norma se establecieron intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al 31 de diciembre figuraban a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975; f) Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual, y previo el pago de intereses de la misma con cargo al Fondo Nacional del Ahorro; g) La Ley 41 de 1975 dispuso el abono anual de los intereses a las cesantías en las cuentas del FNA, sobre las cantidades que le figuren al empleado al 31 de diciembre de cada año inclusive sobre la parte de cesantías que se encuentren en poder de establecimientos públicos o empresas industriales o comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47 del Decreto 3118 de 1968; h) El Decreto 1045 de 1978, fijó reglas generales para la administración pública del orden nacional sobre prestaciones sociales y señaló los factores sobre los cuales debe liquidarse el auxilio de cesantía;

1. El artículo 99 de la Ley 50 de 1990, creó un nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, con las siguientes características:

8 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 053-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3028-2015 Gilma Esmeralda Palacios Andrade vs. Departamento del Chocó- DASALUD “1.- El 31 de diciembre de cada año se hará liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.- El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.- El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. 4.- Si al término de la relación laboral existen saldos de cesantías a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5.- Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El gobierno

fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto…” j) Con el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 se dispuso que a partir de la publicación de dicha norma (31 de diciembre de 1996), todos servidores públicos que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel, tendrían el régimen de liquidación anual de las cesantías, con corte a 31 de diciembre de cada año. Reglamentado por el decreto 1582 de 1998, que a su vez remite a lo previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás concordantes de la ley 50 de 1990 k) Según el artículo 3° del decreto 1919 de 20022, los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000. 2 Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial. 9 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 053-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3028-2015 Gilma Esmeralda Palacios Andrade vs. Departamento del Chocó- DASALUD En consecuencia, existen dos regímenes de cesantías: i) Pago de cesantías con liquidación anual, que se caracteriza por el reconocimiento y pago de intereses sobre el valor anual, y ii) Régimen de cesantías con liquidación

retroactiva, que se realiza al final de la relación laboral con el último sueldo devengado y no contempla el pago sobre intereses a las cesantías. 3.2.2 La sanción moratoria El Consejo de Estado3, resumió en forma práctica las normas correspondientes a la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, aplicable también a los entes territoriales, que se considera oportuno citar por ser aplicable al caso en estudio: “En el año de 1990 se expide la ley 50, que modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a través de los llamados fondos de cesantías. Las características de este régimen anualizado, se concretaron en el artículo 99 de la misma ley. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996, hizo extensiva la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, de la siguiente manera: "ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,

correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo" Posterior a la Ley 344 de 1996, y en el marco de la Ley 4a de 1992, se expidió el Decreto 1582 de 1998, para reglamentar el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, en el cual se dispuso, entre otras cosas, dispuso: "El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 22, 102, 104 Y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 50. y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998". (...) El artículo 99 de la Ley 50 de 1990 estableció lo siguiente: 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN sentencia del 25 de noviembre de 2010, expediente N° 25000232500020040175401 (0814 - 2009)

ACTOR: ERNESTO MANZANERA JIMENEZ DDO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE

CUNDINAMARCA - TELECUNDINAMARCA EN LIQUIDACIÓN

10 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 053-2016 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3028-2015 Gilma Esmeralda Palacios Andrade vs. Departamento del Chocó- DASALUD ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 213.) El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

313. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.” (Negrillas de la Sala) Así las cosas, mientras la Ley 344 de 1996 previó el nuevo régimen anualizado de cesantías y el sistema a aplicar para las personas vinculadas con el Estado a partir de diciembre de 1996, el Decreto 1582 de 1998, fue el que trajo consigo la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto (10 de agosto de 1998).

El nuevo régimen entonces, además de contemplar que a 31 de diciembre de cada

año el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, ordenó que dicho valor se consignara antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo eligiera. La sanción moratoria, se concreta en un día de salario por cada día de retardo, cuando el empleador no consigna la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente, antes del 15 de febrero como ya se señaló. En este punto, resulta importante diferenciar las sanciones contempladas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados territoriales por expreso mandato del artículo del Decreto 1582 de 1998 y la prevista en la Ley 244 de 1996, dado que cada una tiene un origen y finalidad distinta. La primera, hace referencia a la indemnización derivada de la falta de consignación por parte del patrono antes del 15 de febrero de cada año, del auxilio de cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, en un fondo privado. Y la segunda, por su parte, se genera frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, habida cuenta, que la entidad tiene la obligación de reconocerla y pagarla dentro de los términos señalados en la ley, so pena de incurrir en la sanción prevista en el artículo 2 parágrafo, de esa norma. Lo anterior indica, que la sanción de la Ley 50 de 1999, se aplica hasta que esté

vigente la relación laboral y será pagadera hasta el momento en que el trabajador se retira del servicio, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios a que tenga derecho. A diferencia de esta, la sanción de la Ley 244 de 1996, para el pago de la cesantía definitiva, se activa cuando el funcionario solicita ante la administración su cancelación. En conclusión, el alcance de tales sanciones es diverso, su reconocimiento no es concurrente, sino por el contrario, es excluyente. 11 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 053-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3028-2015 Gilma Esmeralda Palacios Andrade vs. Departamento del Chocó- DASALUD Finalmente y frente a la indexación, debe señalarse que esta procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantías en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995 dado que está última constituye la actualización del valor de la cesantía no pagada oportunamente. No obstante lo anterior, en las sentencias que cita el actor en su recurso de alzada, se reconoce la sanción moratoria bajo el artículo 13 de la ley 344/96,

decreto 1582 de 1998, en armonía con los artículos 99 a 104 de la ley 50 de 1990. En la sentencia proferida el 17 de marzo de 2011, por la Subsección “B” de la Sección Segunda del consejo de Estado, Consejero ponente, doctor VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, expediente No. 470012331000200500818 01, (10172010), Actor: ERNESTO GARCÍA FERNÁNDEZ, se accedió a l