PGN - VALORACION PROBATORIA - La víctima no accionó su arma

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por fallecimiento de un ciudadano con ocasión de un enfrentamiento con la Policía Nacional RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Hubo exceso en la fuerza e imprudencia en el procedimiento policial/DAÑO ANTIJURÍDICO-Por fallecimiento de un ciudadano/VALORACIÓN PROBATORIA-La víctima no accionó su arma En cuanto a la responsabilidad administrativa y patrimonial que le recae a la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional, por la muerte del señor, realmente lo que se presentó, fue exceso de Fuerza Pública y como consecuencia de ello se generó la muerte de un ser humano, el cual no estaba en el deber de soportar los daños causados, pues si bien es cierto que se realizaron disparos de arma de fuego, antes de que llegaran los policías al lugar de los hechos pero estos fueron generados por muchachos del sector 6; El hoy occiso nunca accionó su arma como quedó demostrado y menos contra la integridad física de ningún uniformado como finalmente se llegó a probar que se trató de una imprudencia total en el procedimiento. La sentencia es razonable al indicar que la actuación por parte de la Policía Nacional en lo ocurrido el 21 de marzo de 2010 en el barrio Potrero de la ciudad de Santiago de Cali, fue inapropiada, desproporcionada, e irrazonable toda vez que si bien los policías están facultados para proteger a la comunidad frente a situaciones que alteran el orden público, de igual forma están en el deber de adoptar otras medidas para detener los actos de

disturbios, como los ocurridos el día de los hechos, utilizando normas de prudencia que les son impartidas en sus entrenamientos. Sí bien existe el deber de protección de la vida, honra y bienes que se radica en cabeza del Estado, es este, como estructura de la cual reside el poder político y público, no sólo está obligado a precaver el delito sino también a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que, pudiéndose evitar, se concreten por omisión en el cumplimiento del deber legal contenido en los artículos 2 y 218 de la Carta Política. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Los uniformados desconocieron los principios de necesidad y proporcionalidad/TASACIÓN DE PERJUICIOS-En la modalidad de lucro cesante/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra de los funcionarios responsables En el caso en concreto está más que probado, que los uniformados actuaron de manera desproporcionada, excesiva y cuando se infringe este deber de usar la fuerza de conformidad por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es imputable a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones, se compromete la responsabilidad patrimonial de este frente a las víctimas, tal como lo ha desarrollado la Jurisprudencia del Consejo de Estado. En el evento que no estuviera probado, se aplica la presunción que el Consejo de Estado, que permita reconocer al menos de que devengaba un salario mínimo por encontrarse en edad productiva, aspecto que no puede ser obviado o desconocido por la parte demandante. Respecto a la tasación de perjuicios, en la modalidad de lucro cesante, esta delegada

observa por medio de testimonios, que el occiso desempeñaba labores de construcción, que cuando le pagaban ayudaba con los gastos de su familia, por lo tanto no hay razón para decir que este hecho no se encuentra acreditado. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.50942 760012331000201002065 01 Esta Delegada considera que se debe declarar la responsabilidad administrativa y patrimonialmente a la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional, de conformidad con el Art. 90 de la Constitución Política y en concordancia con la Ley 678 de 2001, se debe incoar acción de repetición. EXCESO EN LA RESPUESTA DE LA FUERZA PÚBLICA-Jurisprudencia del Consejo de Estado POSICIÓN DE GARANTE DEL ESTADO-Y deber de cuidado de la fuerza pública según jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.50942 760012331000201002065 01

CONCEPTO No. 206 /2014

Bogotá, D.C., 22 de octubre 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012331000201002065 01 (50942)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Angélica María Valencia Vellaizac y otros DEMANDADO: Nación – Ministerio de DefensaPolicía Nacional Sentido del Concepto: Solicitud de conceder, las pretensiones de la sentencia recurrida. / Muerte con arma de dotación oficial. / Uso de la Fuerza Pública - Juicio de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad para establecer si la reacción fue adecuada respecto a la agresión / Configuración de una falla del servicio. / Se debe incoar acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demandahechos 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.50942 760012331000201002065 01 La señora Karen Estefanía Rodriguez Idrobo, actuando en nombre propio y en

representación de su hijo menor y otros, por intermedio de apoderado judicial incoan acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demanda, contra La Nación – Ministerio de DefensaPolicía Nacional, para que se le declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios que le causaron con ocasión de la muerte violenta de Walder Andrés Riascos Valencia, ocurrida el 21 de marzo de 2010, en la ciudad de Santiago de Cali. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante sentencia de fecha 26 de abril de 2013, resolvió declarar responsable administrativa y patrimonial a la Nación – Ministerio de DefensaPolicía Nacional por los perjuicios causados a los actores con ocasión de la muerte de Walder Andrés Riascos Valencia, el día 21 de marzo de 2010, en el barrio Potrero Grande por la carrera 28D4 con calle 124A en la ciudad de Santiago de Cali, manifestando en resumen lo siguiente: Procediendo la Sala a analizar la responsabilidad que le asiste a la entidad demandada, de la cual surge el presente caso, sustentado este en el artículo 90 de la Constitución Política, por consiguiente el elemento principal es la existencia del daño y que el afectado no este con la obligación de soportar. Para la Sala se encuentra demostrado que el 21 de marzo de 2010, en el barrio Potrero Grande en la ciudad de Santiago de Cali, el señor Walder Andrés Riascos Valencia, resultó muerto por un impacto con proyectil de arma de fuego en su cráneo, según declaración de una testigo presencial de los hechos el que le causó

el deceso al señor Walder Andrés, fue un miembro de la Policía Nacional accionando su arma de dotación. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.50942 760012331000201002065 01 El análisis probatorio lleva a la conclusión que el supuesto ataque al que hacen referencia los policías y que tuvieron que repeler, queda sin fundamento con la prueba realizada a la mano del occiso Walder Andrés Riascos Valencia, la cual arrojó incompatibilidad con residuos de disparos, concluyendo que este no disparó. Existiendo total certeza que la actuación desplegada por parte de los agentes de policía fue claramente a todas luces injustificado. Con base en lo anterior, considera la Sala que el acto de los agentes fue desproporcionado, toda vez que se encontraban dos uniformados, que portaban sus armas de fuego de dotación, mientras que el occiso únicamente llevaba un arma, reiterándose que se demostró que esta no fue accionada en contra de la Fuerza Pública; la desproporción se evidencia de igual forma en la herida causada a la víctimas a tal punto que perdió la vida. Así mismo, para la Sala no es de recibo el argumento expuesto por la entidad demandada en el sentido que el daño provino del hecho de un tercero, pues como lo constata el acervo probatorio el deceso del señor Walder Andrés Riascos derivó

de la actuación irregular e injusta del agente de policía. Por lo tanto y finalmente se constituyó una falla del servicio por uso desproporcionado de la Fuerza, y aunque la Policía Nacional, se encuentra preparada para actuar en casos como los ocurridos, solo puede llegar a accionar sus armas de dotación cuando se pone en peligro la vida de la comunidad o la de estos, en casos concretos. 1.3. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandada incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente: 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.50942 760012331000201002065 01  Considera en primer lugar que la muerte del señor Walder Andrés Riascos Valencia, se debió a un enfrentamiento entre policías y delincuentes, quedando claro que el daño que se produjo a la víctima no fue por la falla en el servicio de la Policía Nacional, si no por el hecho exclusivo de un tercero, por lo que se configura un eximente de la responsabilidad que exonera a la Entidad demandada.  Que la parte demandante busca la responsabilidad de la institución que representa, sin importar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos aspectos que el fallador no debe pasar por alto.

 Para el apoderado de la parte demandada, se cuenta con elementos para determinar la responsabilidad estatal que es la ocurrencia de un daño el cual evidentemente se encuentra probado, pero no hay acreditación propiamente que este haya sobrevenido de la actuación propiamente de los miembros de la institución, rompiéndose por completo el nexo causal, por lo cual no se presenta ninguna falla del servicio por parte de Nación Ministerio de DefensaPolicía Nacional, ni por acción y mucho menos por omisión.  Respecto a la inconformidad con la tasación de perjuicios, en la modalidad de lucro cesante, manifiesta que no fueron debidamente probados dentro del proceso, puesto que no se acreditó la actividad que desempeñaba el hoy fallecido al momento de su muerte.  Finalmente reitera su total desacuerdo frente a la sentencia recurrida, solicitando se revoque la misma y en consecuencia se desestimen las pretensiones de la demanda. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿El Estado en cabeza del Ministerio de Defensa Policía Nacional debe o no responder administrativa y patrimonialmente por el fallecimiento del señor Walder

Andrés Riascos Valencia a manos de agentes de la Policía Nacional, en hechos que se presentaron en el barrio Potrero Grande de la ciudad de Santiago de Cali, como consecuencia de un presunto enfrentamiento entre la víctima antes mencionada y miembros de la Policía? 2.1.2. ¿Hubo uso desproporcionado de la fuerza por parte de los dos miembros de la Policía, teniendo en cuenta que reaccionaron presuntamente contra la agresión de una sola persona que portaba un el arma y les estaba disparando? 2.1.3. ¿La tasación de los perjuicios en la modalidad de lucro cesante, se ajusta a las pautas reconocidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.50942 760012331000201002065 01 " ... Art. 90. - El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas... "

2.2.2. Uso de La Fuerza Pública - Ultima ratio o último recurso que debe utilizar la fuerza pública para segar una vida / uso de la Fuerza PúblicaJuicio de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad para establecer si la reacción fue adecuada respecto a la agresión / Configuración de una falla del servicio - Desconocimiento del derecho a la vida. Sobre el tema el Consejo de Estado explica que el uso de la fuerza y, concretamente, la necesidad de segar una vida humana se establece como un criterio de última ratio, es decir, que se trata del último recurso al cual debe acudir la fuerza pública para neutralizar o repeler un delito o agresión. Así mismo, el deber de protección de la vida, honra y bienes que se radica en cabeza del Estado, se torna más exigente tratándose de personas frente a las cuales es probable que se concrete un riesgo de naturaleza prohibida. En términos funcionalistas, se tiene que el Estado, como estructura en cabeza de la cual se radica el poder político y público y, por consiguiente, el monopolio de la fuerza armada, no sólo está obligado a precaver el delito sino también a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que, pudiéndose evitar, se concreten por omisión en el cumplimiento del deber legal contenido en los artículos 2 y 218 de la Carta Política. Así las cosas, a efectos de establecer si se incurrió en una falla del servicio, por desproporción en el uso de la fuerza pública, resulta imperativo precisar que el uso de la misma debe someterse a un juicio de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, para

determinar si se ajustó o no a los parámetros legales y constitucionales, y así establecer si la reacción fue adecuada respecto de la agresión.1 1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C-Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá, D. C, veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-0001995-00575-01(24677) Actor: MARTHA LUCIA BEDOYA VERA Y OTROS Demandado: Nación - Ministerio De Defensa, Policía Nacional. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.50942 760012331000201002065 01 2.2.3. De la posición de garante y el deber de cuidado. Constitucionalmente, la Fuerza Pública se encuentra conformada por la Policía Nacional y las Fuerzas Militares (Ejército, Armada y Fuerza Aérea). Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional2. Y La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los

habitantes de Colombia convivan en paz.3, sobre lo que el respecto el Consejo de Estado ha puntualizado: “Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrearlas mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho.”4 2.2.4 Uso de La Fuerza y armas de fuego por la Policía Nacional: En concordancia con lo dispuesto en la Resolución 34/169 del 1 de diciembre de 1979 de las Naciones Unidas, por la cual se aprobó el Código de conducta para los funcionarios policiales, y el artículo 29 del Decreto 1355 de 1970, la Policía puede emplear el uso de la fuerza y las armas de fuego, en las siguientes circunstancias5 : 2 Constitución Política de Colombia de 1991 , Ibídem art. 216 3 Ibídem art 218. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 14 de agosto de 2008. Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Rad No. 47001-23-31-000-1995-03986-01 (16413) 5 Manual De Patrullaje Urbano - Capítulo V Uso de La Fuerza y las armas de fuego. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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1. Generalidades:  Para asegurar la captura del que debe ser conducido ante la autoridad.  Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente.  Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves.

2. Uso de la fuerza: El personal uniformado en servicio, en el desempeño de sus funciones y para preservar el orden público empleará sólo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes. Tales medios no podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento.

3. Armas de fuego: El personal uniformado en servicio puede emplear el arma de fuego entregada en dotación, cuando esté previsto que la fuerza y otros mecanismos no son disuasivos. El armamento debe ser utilizado para ocasionar el mínimo daño posible a la integridad de las personas y bienes.

Cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, se deberán observar los siguientes principios:  Ejercer moderación y actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga.  Reducir al mínimo los daños y lesiones y respetar y proteger la vida humana. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.50942 760012331000201002065 01  El arma de fuego solo debe ser desenfundada cuando esté determinado su uso; no debe servir como elemento de amenaza o coerción.  En sitios donde haya aglomeración o riesgo para terceras personas, es preferible buscar procedimientos de policía alternos al empleo de las armas. 2.3. Las pruebas obrantes Reposan en el expediente las siguientes:  Copia auténtica del registro civil de defunción del señor Walder Andrés Riascos Valencia, que consta que este falleció el 21 de marzo de 2010 en la ciudad de Santiago de Cali.  Copia de la necropsia del señor Walder Andrés Riascos Valencia, en la que se concluye por parte del perito que este fue lesionado con un proyectil de arma de fuego en cráneo, la manera de muerte violenta, homicidio (A fls 21 a 25 cuaderno 2).  Copia del informe de Policía Judicial en el que se determina el estado de funcionamiento y los mecanismos de disparo del arma de fuego tipo pistola marca Walther, calibre 7.65 mm, incautada al hoy occiso, indicando que la misma se encuentra apta para disparar (A fls 46 a 49 cuaderno 2).  Copia del informe de laboratorio suscrito por el investigador criminalístico del C.T.I, a través del cual se realizó un análisis para determinar presencia de 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No.50942 760012331000201002065 01 residuos de disparo en mano en el señor Walder Andrés Riascos Valencia arrojando como resultado no compatible con residuos de disparo en mano. (A folio 53 a 54 cuaderno 2).  Copia del informe de Policía Judicial en el que se determina el estado de funcionamiento y los mecanismos de disparo del arma de fuego tipo pistola marca Sig Sauer SP 02022, incautada a uno de los miembros de la Policía Nacional presente en los hechos en el que resultó herido fatalmente el señor Walder Andrés Riascos Valencia, indicando que la misma se encuentra apta para disparar (A fls 196 a 199 cuaderno 2).  Se presenta el siguiente testimonio: Declaración de la testigo presencial de los hechos, la señora Miriam Dayana Rodriguez Idrobo, la cual expone: (…) “ .. Y todo el (sic) empezó el domingo 21 de marzo de 2010, era medio día vivíamos en Potrero él era del sector 7 y yo era del sector 5, el arrimo una mañana para que lo acompañara donde mi tío que se llama Gabriel Idrobo Vallecilla, arrimamos a la casa y Gabriel no estaba, nos quedamos donde mi tía Evangelina Hidrovo Vallecilla, dándole tiempo que llegara Gabriel y entonces no llegó nos quedamos hablando un rato hablando (sic) con mi tía, y después nos fuimos,

andábamos en una cicla, entonces cuando veníamos de pizamos e íbamos entrando a Potrero íbamos por el sector 6, como ni los muchos (sic) del cinco ni los 6 podemos (sic) pasar del sector, veníamos en el 6 que queda al frente del 5 y vimos a Gabriel el que andábamos buscando. Hablaron y después nos vimos en la cicla, cuando salen los muchachos del sector 6 y empiezan a disparar y él asustado me dice que corriera yo no corría si no que me quede parada , entonces al ver que los otros muchachos se acercaron él se escondió al lado de un shud de basura y al frente (sic) que es en el sector 5 habían dos policías estaban tomando 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.50942 760012331000201002065 01 gaseosa, al ver el problema se pusieron el casco y se fueron dónde (sic) estaba Walder Andrés, entonces cuando el policía el (sic) disparó a Walder Andrés yo salí a correr y él cayó allí…”con esto se evidencia que en ningún momento el occiso disparó en contra de los policías como se encuentra probado por medio de informes y declaraciones. 2.4. Caso concreto En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones, que llevaron a la decisión por cuenta del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y

planteados los referentes fácticos teóricos, de conformidad a los problemas jurídicos enunciados, entrándose a solucionar en el mismo orden:  El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, declaró responsable a la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional a partir de los hechos que se pretenden hacer valer en razón a las siguientes

consideraciones:

1. En cuanto a la responsabilidad administrativa y patrimonial que le recae a la Nación - Ministerio de DefensaPolicía Nacional, por la muerte del señor Walder Andrés Riascos Valencia, realmente lo que se presentó, fue exceso de Fuerza Pública y como consecuencia de ello se generó la muerte de un ser humano, el cual no estaba en el deber de soportar los daños causados, pues si bien es cierto que se realizaron disparos de arma

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Expediente No.50942 760012331000201002065 01 de fuego, antes de que llegaran los policías al lugar de los hechos pero estos fueron generados por muchachos del sector 6; El hoy occiso nunca accionó su arma como quedó demostrado y menos contra la integridad física de ningún uniformado como finalmente se llegó a probar que se trató de una imprudencia total en el procedimiento.

2. La sentencia es razonable al indicar que la actuación por parte de la Policía

Nacional en lo ocurrido el 21 de marzo de 2010 en el barrio Potrero de la ciudad de Santiago de Cali, fue inapropiada, desproporcionada, e irrazonable toda vez que si bien los policías están facultados para proteger a la comunidad frente a situaciones que alteran el orden público, de igual forma están en el deber de adoptar otras medidas para detener los actos de disturbios, como los ocurridos el día de los hechos, utilizando normas de prudencia que les son impartidas en sus entrenamientos.

3. Sí bien existe el deber de protección de la vida, honra y bienes que se radica en cabeza del Estado, es este, como estructura de la cual reside el poder político y público, no sólo está obligado a precaver el delito sino también a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que, pudiéndose evitar, se concreten por omisión en el cumplimiento del deber legal contenido en los artículos 2 y 218 de la Carta Política.

4. Analizando las pruebas aportadas al caso en concreto, es de notar las contradicciones que se presentan respecto a quienes se encontraban disparando, mientras en el informe de policía los agentes dicen que el que disparaba era un muchacho afrodescendiente y que para proteger la vida de ellos, se vieron en la necesidad de disparar, y el testimonio de la testigo presencial dice todo lo contrario, que el señor Walder Andrés Riascos Valencia se encontraba asustado y se escondió por que venían los muchachos del sector 6, ellos estaban disparando, en esas llegan dos

14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No.50942 760012331000201002065 01 agentes de policía y uno de ellos al que le dicen “ el indio” dispara en la humanidad de Walder Andrés, causándole la muerte.

5. Lo anteriormente calificado como contradictorio, se basa en hechos probados que llevan a desvirtuar lo narrado por los uniformados, como primera medida. Aunado a lo ya expresado, y al estudiar técnicamente la herida causada en el cuerpo de la víctima, como es el caso del señor Walder Andrés Riascos Valencia (occiso) el informe de necropsia demuestra que el orificio de entrada de la bala fue en el cráneo, le produjo trauma cráneo encefálico severo, produciéndole lesiones en el tejido cerebral, causándole un hematoma subdural, hipertensión endocraneana que finalmente le causa la muerte. Demuestran los hechos probados que, no hubo enfrentamiento pues si ese evento hubiese ocurrido los impactos de balas hubieran entrado de frente y no por la parte lateral izquierda.

6. Respecto a lo enunciado el ítem anterior, entramos a analizar sobre las razones de necesidad y proporcionalidad y si se puede llegar a esa situación extrema; En el caso en concreto es evidente que no se aplican estas razones, porque está más que probado, que los uniformados actuaron de manera desproporcionada, excesiva y cuando se infringe este deber de usar la fuerza de conformidad por los principios de necesidad y

proporcionalidad y si la conducta es imputable a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones, se compromete la responsabilidad patrimonial de este frente a las víctimas, tal como lo ha desarrollado la Jurisprudencia del Consejo de Estado. En el evento que no estuviera probado, se aplica la presunción que el Consejo de Estado, que permita reconocer al menos de que devengaba un salario mínimo por encontrarse en edad productiva, aspecto que no puede ser obviado o desconocido por la parte demandante. 15 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.50942 760012331000201002065 01

7. Finalmente respecto a la tasación de perjuicios, en la modalidad de lucro cesante, esta delegada observa por medio de testimonios, que el occiso desempeñaba labores de construcción, que cuando le pagaban ayudaba con los gastos de su familia, por lo tanto no hay razón para decir que este hecho no se encuentra acreditado.

Así las cosas, esta Delegada teniendo en cuenta lo mencionado en el transcurso del presente análisis, considera que se debe declarar la responsabilidad administrativa y patrimonialmente a la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional, de conformidad con el Art. 90 de la Constitución Política y en concordancia con la Ley 678 de 2001, se debe incoar acción de repetición.

III. CONCLUSIÓN Esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia recurrida proferida por el H. Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, de fecha 26 de abril de 2013, por los argumentos expuestos en el caso concreto. Así mismo recordar a la entidad demandada el deber de incoar la acción de repetición.

Del H. Magistrado, MARÍA