PGN - VALORACION PROBATORIA - Se encuentra acreditado que el investigado se desempeñó como

SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO-Al Alcalde del municipio de Tuta Boyacá por violación al régimen de inhabilidades al celebrar un contrato estatal INHABILIDAD PARA CONTRATAR-Al celebrar un contrato estatal con quien se había desempeñado en el cargo de Director de la UMATA Analizado de manera integral el fondo del asunto, encuentra el despacho que la conducta censurada lo constituye el hecho de que el Alcalde del municipio de Tuta incurrió en la violación del régimen de inhabilidades al celebrar un contrato estatal con el señor el día 12 de enero de 2012, quien se había desempeñado en el cargo de Director de la UMATA de hasta el 30 de diciembre del año 2011 violando así la norma conocida como Estatuto Anticorrupción que en su artículo 4 adicionó de manera expresa un literal f) al numeral segundo del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 referido a las inhabilidades e incompatibilidades para contratar en el que concretamente se señala que tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva, directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado durante los dos años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. VALORACIÓN PROBATORIA-Se encuentra acreditado que el investigado se desempeñó como director de la UMATA del municipio de Tuta/INHABILIDAD PARA CONTRATAR-Para ex empleados públicos contraten con el Estado Este despacho coincide con la apreciación del a quo en los análisis efectuados en providencia impugnada, toda vez que se encuentra acreditado que el investigado se

desempeñó como director de la UMATA del municipio de Tuta, desde 1 de enero de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2011, cargo del nivel directivo, código 020, grado 03, de conformidad con lo establecido en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales y de otro lado suscribió contrato de prestación de servicios profesionales UMATA con la misma entidad representada legalmente por el Alcalde Municipal y responsable de la contratación en el ente territorial, el 12 de enero de 2012, con el objeto de prestar servicios profesionales en el área de veterinaria y bajo la supervisión del director de la UMATA. Lo anterior demuestra que el señor fungió como servidor público en cargo directivo en el municipio de Tuta hasta el 30 de diciembre de 2011 (Director de la UMATA) y trece días después celebró contrato con la misma entidad para ser ejecutado en el mismo sector (agropecuario) acuerdo de voluntades suscrito por el Alcalde Municipal incurriendo en la conducta reprochada y por lo tanto, en la falta disciplinaria determinada por la primera instancia y soportada legalmente en la contravención de la norma “Artículo 4°. Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado. Adicionase un literal f) al numeral 2 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993. PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA-No está demostrado que su actuar obedeció al cumplimiento de un concepto jurídico En el caso en estudio no se trata de una acción u omisión prolongada en el tiempo que haya generado en la sociedad una expectativa con apariencia de legalidad sin tenerla, sino por el contrario, tal como se ha explicado es una actuación particular y concreta en

cabeza del mandatario local que vulneró una disposición legal. De otra parte, no existe ninguna evidencia probatoria de sus asesores o de su Secretaría de Gobierno que demuestren que su actuar obedeció al cumplimiento de un concepto jurídico emitido por un profesional de derecho como se deja ver en los planteamientos defensivos. Nótese como el contrato de prestación de servicios 007 del 12 de enero de 2012 ni siquiera tiene pie de firma o iniciales de quien elaboró o proyectó y solamente aparece signado por el Alcalde como contratante y el señor como contratista. EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-No existe ningún elemento probatorio ni sustento jurídico de algún eximente El hecho de la manifestación del contratista de no estar incurso en inhabilidad, no releva de la obligación del contratante de constatar y averiguar que el contrato quede amparado dentro de la legalidad contractual del Estado como agente suyo que es y cabeza de un ente territorial que hace parte del mismo, además como función propia de su cargo establecida en el artículo 91 de la Ley 136 de 1994 en consonancia con el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 que impone la responsabilidad contractual en cabeza del jefe o representante de la entidad estatal, en este caso del alcalde Municipal. Así mismo se invoca la causal 6 de exclusión de responsabilidad disciplinaria como argumento para revocar la decisión de primera instancia, es decir, la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaría, razón que no está llamada a prosperar por cuanto, no se aporta ningún elemento probatorio ni sustento jurídico que

permita concluir la existencia de tal eximente, por el contrario, es apenas obvio que con un mínimo esfuerzo se hubiese enterado de la existencia y sentido de la norma infringida, luego, en animo de discusión ha podido existir la convicción errada pero ésta no era invencible, faltó el cuidado necesario que cualquier persona imprime a sus actuaciones para haber entendido que no era legalmente permitida la contratación efectuada por el burgomaestre, investigado, análisis efectuado en sede de culpabilidad por la primera instancia y que este despacho comparte. No sobra señalar como soporte probatorio, de la calidad que ostentaba el contratista hasta trece días antes de la celebración del contrato, la hoja de vida donde bajo la denominación de Empleo Actual o Contrato Vigente señala que era en la entidad pública, Alcaldía Municipal de Tuta entre el 01-01-2008 al 31-12-2011. Entonces como colofón de lo señalado, este despacho avala íntegramente lo decidido en la Procuraduría Provincial, tanto en la calificación de la falta, como de la culpabilidad y así mismo en la sanción impuesta. DERECHO DISCIPLINARIO-Jurisprudencia de la Corte Constitucional PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional 2

DEPENDENCIA PROCURADURIA REGIONAL DE BOYACÁ

RADICACIÓN IUS-2012-212313, IUC-D-2012-39-526666

DISCIPLINADO WILDER IVAN SUESCA OCHOA

CARGO – ENTIDAD Alcalde de Tuta QUEJOSO Luis Arturo Suarez y Edgar José Vargas Rubio

FECHA QUEJA 23 de abril de 2012 FECHA HECHOS 12 de enero de 2012 ASUNTO Fallo de segunda instancia (Artículo 171 Ley 734/02) Tunja, 27 de mayo de 2016 No. 1439

I. - ANTECEDENTES Surtido el trámite procesal correspondiente, la Procuraduría Provincial de Tunja profirió fallo de primera instancia el día 27 de abril de 2016 dentro de la actuación de la referencia, a WILDER IVAN SUESCA OCHOA identificada con la cédula de

ciudadanía No. 4’288.034 de Tuta en su condición de Alcalde del municipio de Tuta. Citación a audiencia y actuación disciplinaria. Después de efectuar indagación preliminar1 e investigación disciplinaria2, se profirió providencia el 25 de febrero de 2016, mediante la cual se adecua la actuación al procedimiento verbal y se llama a audiencia, observándose que el investigado fue notificado personalmente,3 compareció y otorgó poder a defensor de confianza para que lo represente en la actuación disciplinaria.4 Con fundamento en las pruebas allegas se formuló el siguiente cargo: “El señor WILDER IVAN SUESCA OCHOA quien se desempeñó como Alcalde Municipal de Tuta, periodo constitucional 2012-2015, incurrió en la violación del régimen de inhabilidades al celebrar un contrato estatal con el señor OSCAR DARIO PRIETO ORTIZ el día 12 de enero de 2012, quien se había desempeñado en el cargo de Director de la UMATA dentro de los dos años anteriores a la suscripción del

contrato. Tal contrato tuvo un objeto relacionado con el sector al cual prestó sus servicios.” Le fueron señaladas como normas quebrantadas el literal f) numeral 2) del artículo 8) de la Ley 80 de 1993 que reza: Artículo 8º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar: (…) 2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: (…) 1 Folios 7 a 8 2 Folios 71 a 72 3 Folios 127 4 Folio 131 3 “Artículo 4°. Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado. Adicionase un literal f) al numeral 2 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así: Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.” Con lo anterior se le tipifico la falta gravísima contenida en el numeral 30 de la Ley 734 de 2002: “Intervenir en la (…) celebración de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de inhabilidad (…) prevista en la (…) ley.” De manera provisional se calificó la falta como GRAVISIMA, cometida a título de

CULPA GRAVÍSIMA.

II.- LA PROVIDENCIA OBJETO DE APELACIÓN

El recurso de apelación que nos ocupa, recae sobre el fallo de primera instancia proferido el 27 de abril de 20165 proferido en audiencia pública dentro del proceso disciplinario radicado con el número IUS-2012-212313, IUC-2012-39-526666 por medio del cual, la Procuraduría Provincial de Tunja, resuelve sancionar a WILDER IVAN SUESCA OCHOA identificado con la cédula de ciudadanía No. 4’288.034 de Tuta en su condición de Alcalde del municipio de Tuta, imponiéndole una sanción de SUSPENSIÓN EN EL CARGO por el término de DOS (2) meses al encontrar demostrado el cargo endilgado. III.- RECURSO DE APELACION Dentro de la audiencia, la defensa del investigado presenta recurso de apelación argumentando: Reitera los alegatos de conclusión, haciendo énfasis en: 1.- El principio de confianza legitima indicando que como su cliente no es abogado debió confiar en sus asesores en la materia citando a la Secretaria de Gobierno, 2.- La manifestación jurada del contratista de no estar incurso en causal de inhabilidad y 3.- Plantea la causal 6 de exclusión de responsabilidad disciplinaria. 5 Ver folios 176 a 190 4 IV.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La competencia y apreciaciones sobre el derecho disciplinario. En virtud de la competencia otorgada en el numeral 3º, del artículo 75, del Decreto 262 de 2000, procede este Despacho a resolver en segunda instancia, el caso sub examine.

Determinada la competencia, la Procuraduría Regional de Boyacá determinará, si en este caso procede la decisión de confirmar, modificar o revocar la providencia recurrida. Con antelación al razonamiento fáctico y jurídico tendiente a determinar si hay mérito para endilgar responsabilidad alguna al disciplinado, se considera importante citar algunas apreciaciones respecto del derecho disciplinario, teniendo como referente el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, tales como el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política. El derecho disciplinario, como lo ha señalado la Corte6, comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a cargo de aquel. La potestad punitiva disciplinaria del Estado contra los servidores públicos o los particulares que ejerzan funciones públicas se ejerce y hace efectiva por sus ramas y órganos, cuando dichos sujetos desconocen, sin justificación, los principios y las normas que rigen las formas de su comportamiento e incurren, en consecuencia, en infracciones disciplinarias, que se estructuran y juzgan con arreglo a las normas sustanciales y procedimentales contempladas en el respectivo régimen disciplinario. “Debe decirse que el bien jurídico que se protege en el derecho disciplinario es el correcto ejercicio de la función pública. Tal ejercicio deviene incorrecto cuando se desatienden los fines del

Estado, se pervierte el servicio a la comunidad, se desatiende la promoción de la prosperidad general, en fin, se tergiversa el propósito de garantizar a todas las personas la efectividad de los principios y garantías consagrados en la Carta. Así pues, la orientación finalística de la actuación de las autoridades en un marco de sujeción especial justifica la potestad sancionadora del Estado7. 6 Sentencia C-341/96 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 7 Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. Radicación Nº 162-79713-2002. 5 En términos generales, la responsabilidad en materia disciplinaria se edifica sobre la base del respeto hacia las formas propias de cada juicio, aspecto consagrado por el artículo 29 de la Constitución Política. Para responsabilizar al disciplinado se requiere que su conducta, haya sido previamente definida por el legislador como falta, así como su correspondiente sanción (tipicidad), que haya afectado el deber funcional sin justificación alguna (ilicitud sustancial), y que se demuestre que la actuación se ha realizado con dolo o culpa (culpabilidad). Teniendo en cuenta lo indicado en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, se procederá a revisar los aspectos impugnados y aquellos que resulten conexos con objeto de la impugnación. El Fondo del asunto. Analizado de manera integral el fondo del asunto, encuentra el despacho que la conducta censurada lo constituye el hecho de que WILDER IVAN SUESCA OCHOA en su condición de Alcalde del municipio de Tuta incurrió en la violación

del régimen de inhabilidades al celebrar un contrato estatal con el señor OSCAR DARIO PRIETO ORTIZ el día 12 de enero de 2012, quien se había desempeñado en el cargo de Director de la UMATA de hasta el 30 de diciembre del año 2011 violando así la norma conocida como Estatuto Anticorrupción que en su artículo 4 adicionó de manera expresa un literal f) al numeral segundo del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 referido a las inhabilidades e incompatibilidades para contratar en el que concretamente se señala que tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva, directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado durante los dos año siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Así las cosas, este despacho coincide con la apreciación del a quo en los análisis efectuados en providencia impugnada, toda vez que se encuentra acreditado que el investigado se desempeño como director de la UMATA del municipio de Tuta, desde 1 de enero de 20088 hasta el 30 de diciembre de 20119, cargo del nivel directivo, código 020, grado 03, de conformidad con lo establecido en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales y de otro lado suscribió contrato de prestación de servicios profesionales UMATA10 con la misma entidad representada legalmente por WILDER IVAN SUESCA OCHOA en calidad de Alcalde Municipal y responsable de la contratación en el ente territorial, el 12 de enero de 2012, con el objeto de prestar servicios profesionales en el área de

veterinaria y bajo la supervisión del director de la UMATA. 8 Folios 93 a 95 9 Folios 96 a 100 10 Folios 3 a 5 6 Lo anterior demuestra que el señor OSCAR DARIO PRIEO ORTIZ fungió como servidor público en cago directivo en el municipio de Tuta hasta el 30 de diciembre de 2011 (Director de la UMATA) y trece días después celebró contrato con la misma entidad para ser ejecutado en el mismo sector (agropecuario) acuerdo de voluntades suscrito por WILDER IVAN SUESCA OCHOA en calidad de Alcalde Municipal incurriendo en la conducta reprochada y por lo tanto, en la falta disciplinaria determinada por la primera instancia y soportada legalmente en la contravención de la norma “Artículo 4°. Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado. Adicionase un literal f) al numeral 2 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así: Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. (Subrayado del despacho) Ahora, frente a la reiteración de los argumentos de los alegatos de conclusión esbozados por la defensa en la apelación no tienen la fuerza necesaria para que se revoque el fallo recurrido, por eso se procederá a confirmar la decisión, con las precisiones anotadas, veamos: 1.- Principio de confianza legítima.

En abundante jurisprudencia, la Corte Constitucional ha aplicado el principio de confianza legítima que ha sido definido por esta Corporación como: “un corolario de la buena fe [que] consiste en que el Estado no puede súbitamente alterar unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a estos últimos un periodo de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica. No se trata, por tanto, de lesionar o vulnerar derechos adquiridos, sino tan sólo de amparar unas expectativas válidas que los particulares se habían hecho con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la Administración pública, regulaciones legales o interpretaciones de las normas jurídicas. De igual manera, como cualquier otro principio, la confianza legítima debe ser ponderada, en el caso concreto, con los otros, en especial, con la salvaguarda del interés general y el principio democrático.” “Por lo tanto, se trata de un concepto que se deriva de los principios de la buena fe y de la seguridad jurídica]y que se erige como un límite a la actuación de la Administración. Así, cuando, debido a hechos objetivos de las autoridades se le genera al particular “la convicción de estabilidad en el estado de cosas anterior” y la convicción de que su actuar tiene una imagen de aparente legalidad, estas no pueden crear cambios sorpresivos que afecten al particular y, en esta medida, deben ofrecerle tiempo y medios para que se pueda ajustar a la nueva situación. 7 En este orden de ideas, esta Corporación ha establecido que, en virtud de la confianza legítima, el deber constitucional y legal de la Administración de

preservar el espacio público, no puede ser ejercido de manera sorpresiva e intempestiva cuando se presentan los requisitos de aquella figura. Por este motivo, las medidas de desalojo del espacio público deben estar antecedidas de un cuidadoso estudio de las condiciones y características de la realidad de cada ocupante en particular.”11 Así las cosas, no es de recibo esta argumentación defensiva ya que en el caso en estudio no se trata de una acción u omisión prolongada en el tiempo que haya generado en la sociedad una expectativa con apariencia de legalidad sin tenerla, sino por el contrario, tal como se ha explicado es una actuación particular y concreta en cabeza del mandatario local que vulneró una disposición legal. De otra parte, no existe ninguna evidencia probatoria de sus asesores o de su Secretaría de Gobierno que demuestren que su actuar obedeció al cumplimiento de un concepto jurídico emitido por un profesional de derecho como se deja ver en los planteamientos defensivos. Nótese como el contrato de prestación de servicios 007 del 12 de enero de 2012 ni siquiera tiene pie de firma o iniciales de quien elaboró o proyectó y solamente aparece signado por el Alcalde como contratante y el señor OSCAR DARIO PRIETO ORTIZ como contratista. 2.- Ahora, el hecho de la manifestación del contratista de no estar incurso en inhabilidad, no releva de la obligación del contratante de constatar y averiguar que el contrato quede amparado dentro de la legalidad contractual del Estado como agente suyo que es y cabeza de un ente territorial que hace parte del mismo, además como función propia de su cargo establecida en el artículo 91 de la Ley 136 de 1994 en consonancia con el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de

1993 que impone la responsabilidad contractual en cabeza del jefe o representante de la entidad estatal, en este caso del alcalde Municipal. 3.- Así mismo se invoca la causal 6 de exclusión de responsabilidad disciplinaria como argumento para revocar la decisión de primera instancia, es decir, la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaría, razón que no está llamada a prosperar por cuanto, no se aporta ningún elemento probatorio ni sustento jurídico que permita concluir la existencia de tal eximente, por el contrario, es apenas obvio que con un mínimo esfuerzo se hubiese enterado de la existencia y sentido de la norma infringida, luego, en animo de discusión ha podido existir la convicción errada pero ésta no era invencible, faltó el cuidado necesario que cualquier persona imprime a sus actuaciones para haber entendido que no era legalmente permitida la contratación efectuada por el burgomaestre, investigado, análisis efectuado en sede de culpabilidad por la primera instancia y que este despacho comparte. . 11 Sentencia T2010. MP Dr. Juan Carlos Henao Pérez C.Constitucional 8 Es oportuno señalar que la doctrina especializada ha indicado en lo referente al planteamiento de causales de exclusión d responsabilidad disciplinaria: “En relación con este tema debe precisarse que una vez planteada la causal de ausencia de responsabilidad quien la impetra debe fundamentar su solicitud, motivarla y explicar el sentido del pedimento.”12 No sobra señalar como soporte probatorio, de la calidad que ostentaba el contratista hasta trece días antes de la celebración del contrato, la hoja de vida donde bajo la denominación de Empleo Actual o Contrato Vigente señala que era

en la entidad pública, Alcaldía Municipal de Tuta entre el 01-01-2008 al 31-122011. Entonces como colofón de lo señalado, este despacho avala íntegramente lo decidido en la Procuraduría Provincial, tanto en la calificación de la falta, como de la culpabilidad y así mismo en la sanción impuesta. En mérito de lo expuesto, la Procuradora Regional de Boyacá, en uso de sus facultades legales, R E S U E L V E : PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes, la decisión contenida el fallo de primera instancia proferido el 27 de abril de 201613 proferido en audiencia pública dentro del proceso disciplinario radicado con el número IUS-2012-212313, IUC2012-39-526666 por medio del cual, la Procuraduría Provincial de Tunja, resuelve sancionar a WILDER IVAN SUESCA OCHOA identificado con la cédula de ciudadanía No. 4’288.034 de Tuta en su condición de Alcalde del municipio de Tuta, imponiéndole una sanción de SUSPENSIÓN EN EL CARGO por el término de DOS (2) meses al encontrar demostrado el cargo endilgado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Por secretaría de la Regional devolver el expediente a la oficina de origen dejando las constancias respectivas y haciendo las anotaciones pertinentes, para que allí se cumpla con las decisiones tomadas. 12 Esiquio Manuel Sánchez Herrera, Dogmatica Practicable del Derecho Disciplinario, Ediciones

Nueva Jurídica, Segunda Edición, pag. 77.

13 Ver folios 176 a 190 9

TERCERO: Por la Secretaría de la Procuraduría Provincial de Tunja, notificar personalmente esta decisión a los sujetos procesales, advirtiéndoles que contra la misma, no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

CUARTO: Hecho lo anterior, el A-quo le dará cumplimiento a lo dispuesto en la Circular No. 296 de 2004, proferida por el Señor Procurador General de la Nación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ADELA LUZ RAMIREZ CASTAÑO

Procuradora Regional de Boyacá

HENROLO

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