PGN - VARIACION DE CALIFICACION - Procedimiento para su aplicación

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación PenalM.P. Dr. Álvaro OrIando Pérez Pinzón Ref. Demanda de Casación presentada por el abogado defensor de MARIO DÁVILA GUERERO contra la sentencia que lo condenó por homicidio. Rad. 22200.

Honorables Magistrados: En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal procedo a rendir concepto sobre la demanda de casación presentada contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior: del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de agosto de 2003, a través de Ia cual confirmó integralmente el fallo del Juzgado 34 Penal del Circuito de esta ciudad que condenó a MARIO DÁVILA GUERRERO a la pena principal de 13 años de prisión a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término, y al pago en concreto de los daños y, perjuicios de índole material y moral, al hallarlo penalmente responsable del delito de homicidio simple cometido en la persona de

Jaime Arturo Hernández Estrada.

1. LOS HECHOS Tuvieron ocurrencia el 20 de marzo de 2002 a eso de las 11 de la noche, cuando en desarrollo de una riña sostenida entre MARIO DÁVILA GUERRERO y Jaime Arturo Hernández Estrada, éste murió luego de caer desde una ventana del apartamento 303 ubicado en el tercer piso del edificio situado en la avenida caracas No. 20-15. Estas personas previamente habían estado bebiendo licor en compañía de Oscar Alberto Ramírez Zárate, y antes de que Jaime Anuro se

descolgara, DAVILA la había causado varias heridas con un cuchillo.

2. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE Adelantada la investigación, la Fiscalía 34 de la Unidad de Vida de Bogotá, en resolución de; 19 de julio de 2002, acusó a MARIO DÁVILA GUERRERO como presunto autor responsable de homicidio simple del que resultara víctima Jaime Arturo Hernández Estrada y precluyó la investigación en favor de Oscar Alberto

Ramírez Zárate. En desarrollo de la audiencia pública, la Fiscalía varió la calificación jurídica provisional, e imputó a DÁVILA GUERRO el delito de homicidio preterintencional. El Juzgado 34 Penal del Circuito de esta ciudad condenó a DÁVILA GUERERO, mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 2003, la que, tras haber sido apelada por el procesado y el Ministerio Público, fue confirmada por el Tribunal de Bogotá en la forma como anteriormente Quedó señalado. Contra el fallo del Tribunal interpuso recurso extraordinario de casación el defensor público del condenado.

3. LA DEMANDA 3.1. Primer Cargo Al amparo de la Causal Primera de Casación, el demandante acusa la sentencia del Tribunal por considerar que incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio, lo cual lo habría llevado a inaplicar el principio ecuménico del in dubio pro reo.

Tras referirse a las razones por las que el Tribunal rechazó la pretensión del procesado y del Ministerio Público, en el sentido de que debía absolverse a

MARIO DÁVILA GUERERO por haberse presentado rompimiento del curso causal, el casacionista estima que el yerro se presenta en las deducciones que el fallador hace a partir de los siguientes medios de prueba: el informe de captura; la necropsia, puntualmente en cuanto a la descripción de las heridas verificadas en el cadáver: el dictamen pericial sobre el análisis de embriaguez del obitado; y la inspección judicial al inmueble donde ocurrieron los hechos.  En relación con el informe de captura el actor considera que el ad quem desconoce las circunstancias temporo espaciales en que se produce la negativa de los capturados sobre el conocimiento del hecho, y por ello es que resulta equivocada la mendacidad que se predica a partir de este análisis.  Es apenas lógico que MARIO DÁVILA GUERRERO y Oscar Ramírez Zárate al momento de su captura digan desconocer lo que sucedía una cuadra abajo, pues ellos afirman en sus injuradas estar abandonando el inmueble para comprar más licor, con el convencimiento de que Jaime Al1uro lo había hecho antes que ellos; y que lo acepten después es igualmente lógico, pues ambos refieren ser conducidos hasta cerca del cuerpo hallado debajo del ventanal del apartamento.  Al desconocer las circunstancias en que se produce la negativa de los capturados, se atenta contra la regla lógica que permite afirmar la verosimilitud o inverosimilitud de la proposición que emana del dicho de los capturados, tal y como fue consignada en el informe policial. En consecuencia, de no haberlas desconocido, no se hubiera señalado como

mendaz al procesado.  En cuanto a la necropsia y la descripción de las heridas, el censor anota que el fallador ignoró conjuntamente leyes de la ciencia y de la experiencia; las primeras por desconocer la levedad de las heridas ocasionadas a Jaime Arturo Hernández, las que por su ubicación y poca profundidad no estaban en capacidad de causar la muerte, en la medida en que no afectaron ningún órgano vital, de acuerdo con el dictamen médico legal: y las segundas por olvidar que: "quien quiere causar la muerte a otro con arma cortopunzante, debe dirigir su ataque a espacios corporales en los que se albergan la mayoría de los órganos vitales, esto es: la región de la cabeza, el cuello, el tórax o el abdomen", y no, como aquí ocurre, que fueron causadas en las extremidades inferiores y en la región supraescapular derecha. El mismo planteamiento riñe con el principio lógico de no contradicción, pues si la mayoría de las heridas fueron causadas en la parte posterior del cuerpo, y cuando el obitado se apresta a salir por la venta, sería un contrasentido afirmar a la vez, como lo hace el a quo, que éste huye por haber sido herido ya en múltiples ocasiones. Por el contrario, las heridas documentadas en el protocolo de necropsia, desde una perspectiva lógica y técnica, indican que pudieron haber sido causadas en un forcejeo donde los intervinientes estaban frente a frente. De no haberse incurrido en este errado raciocinio, resultaba imperioso reconocer

que las heridas eran superficiales, o al menos no mortales, y que se podían corresponder con las narradas por MARIO DÁVILA en su ampliación de injurada, y calificadas por él como producidas en el forcejeo y sin intención letal, y no, como lo dedujo el ad quem, que eran graves e indicaban la intención homicida.  Sobre el estado de embriaguez de la víctima, el impugnante señala que -no obstante que el Tribunal reconoce el estado de alicoramiento de la víctima por estar acreditado en el expediente, le atribuye efectos que no se corresponden con la lógica, ni con la ciencia.  La ciencia médica ha determinado los efectos que en el organismo humano produce la ingesta de alcohol, y en este caso se sabe que en el cadáver de Jaime Arturo Hernández Estrada se encontró una alcoholemia de 242 mg%, lo cual corresponde a una intoxicación aguda, que, contrariamente a la deducción del ad quem, impide que alguien esté "alerta para salvaguardar su vida". El resultado de embriaguez es lo que hace posible el "ánimo pendenciero y actuaciones irrazonables" de Hernández Estrada referidas por el imputado. Por consiguiente, de no haberse incurrido en el error de apreciación respecto de este medio probatorio, resultaba imperioso reconocer la veracidad de la versión de! imputado, en cuanto a la riña y al actuar irrazonable de Hernández Estrada, que es lo único que explica el que haya salido por la ventana de un inmueble ubicado en un tercer piso.  Respecto del lugar de los hechos, el actor señala que el Tribunal

desconoce reglas de la experiencia en la valoración de la inspección judicial, álbum fotográfico y plano del inmueble, pues no resulta acorde con ellas, que alguien que se pretenda amenazado en su integridad y encerrado en un inmueble, opte por salir por la ventana pudiendo hacerlo por la puerta. El desorden del lugar se explica por la dedicación del inmueble a la ingesta de alcohol de algunos indigentes del sector, como lo demuestra la declaración de Consuelo Mejía de Jaramillo y la versión del también sindicado Oscar Ramírez Zárate. Y las manchas de sangre son fruto de la riña que antecedió al desenlace fatal, lo cual se infiere de las huellas encontradas en la ropa de MARIO DÁVILA, la lesión en la mano del obitado y los vestigios de plasma humano en las paredes, piso, silla y puertas del apartamento. Estos errores, a juicio del demandante, son trascendentes por cuanto que al no darse credibilidad a la versión de los indagados DÁVILA GUERRERO y Ramírez Zárate, sin razón se ha descartado que la riña haya concluido instantes previos a que Hernández Estrada se descolgara por la ventana que de la oficina da sobre la carrera 15 con cale 20 de esta ciudad, lo cual, a su turno, impidió reconocer la suspensión del curso causal cuando éste último se resguardó con la puerta cerrada en la oficina. Así, la causa de su muerte sólo es atribuible a las lesiones que le originaron su caída, por su actuar irrazonable y su embriaguez aguda y no a la conducta desplegada por el imputado.

El Tribunal debió entonces, por lo menos, declarar la existencia de dudas razonables sobre el acontecer fáctico que impiden derivar responsabilidad penal del procesado. De esta suerte, el ad quem habría vulnerado el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, norma medio, que lo llevó a aplicar indebidamente los artículos 9. 10. 11, 12 y 103 del Código Penal, y a dejar de aplicar el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal. En consecuencia, el actor solicita a la Corte casar la sentencia demandada, para, en su lugar, absolver al procesado. 3.2. Segundo Cargo Con fundamento en la Causal Segunda de Casación, el casacionista ataca la sentencia de segunda instancia por haber sido proferida sin guardar congruencia con la acusación, en especial en cuanto a la variación, que de ella hiciera el Fiscal durante el acto de audiencia pública, de conformidad, con el numeral primero del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000. Según el censor, en este caso la Fiscalía 34 Seccional profirió resolución de acusación contra MARIO DÁVILA como presunto autor responsable de homicidio doloso. Sin embargo, en desarrollo de la segunda sesión de la vista pública realizada el 21 de febrero de 2003, una vez concluida la etapa probatoria, el Fiscal delegado manifestó que de conformidad con el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000, entraría a variar la calificación jurídica, en el sentido de imputar no un homicidio doloso sino preterintencional. Suspendida la audiencia pública, ésta se reanudó el 6 de marzo de 2003, y, a

pesar de que el testigo citado no compareció, tanto el Ministerio Público como la defensa, orientaron sus argumentaciones a desvirtuar la imputación de homicidio preterintencional, y ambas solicitaron sentencia absolutoria. La Fiscalía, por su parte, solicitó condena por este mismo delito. No obstante lo anterior, el 28 de marzo de 2003, el Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia de primera instancia, condenando a MARIO DÁVILA GUERRERO como autor de homicidio simple. La anterior decisión fue apelada por el Ministerio Público y el procesado, quien, aún en su condición de lego en materia jurídica, manifestó su inconformidad por la desatención del cambió de la calificación jurídica efectuado por el Fiscal en la audiencia pública, lo cual significa que era materia de apelación y, por ende, debió ser abordado por el Tribunal, situación que igualmente legitima para proponer este cargo en casación. El Tribunal, al desatar el recurso de apelación, estudió lo referente a la preterintención como parte integral de la censura propuesta por el procesado, pero no lo hace atendiendo el criterio de consonancia que debe guardar la sentencia en relación con la acusación. Es aquí donde yerra el, ad quem, pues independiente de que tenga o no razón para despachar desfavorablemente esta pretensión del procesado, el tema era de congruencia y no de valoración probatoria, y, en consecuencia, debió modificar el fallo de primera instancia para condenar por homicidio preterintencional, ajustando la pena de acuerdo con el artículo 105 del

Código Penal. El error es trascendente porque de haberse atendido lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el numeral 2º del artículo 207 ibídem, no se hubiera atentado contra la estructura del proceso y el derecho de defensa, y sólo hubiera podido condenarse a MARIO DÁVILA como autor de homicidio preteritencional a la pena de 78 meses de prisión, atendiendo los criterios de individualización punitiva analizados en las instancias. Por lo anterior, el demandante pide casar la sentencia censurada para que en fallo de reemplazo la honorable Corte condene a MARIO DÁVILA GUERERO en congruencia con la acusación, es decir, por homicidio preterintencional dosificando el quantum punitivo.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA DELEGADA 4.1. Primer Cargo: falso raciocinio El actor considera que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso raciocinio, lo cual lo habría llevado a inaplicar el principio del in dubio pro reo, en tanto que se equivocó en las deducciones que obtuvo al valorar el informe de captura, la necropsia, el dictamen de embriaguez del occiso y la inspección judicial del lugar de los hechos. De este modo descartó que la riña -como lo dijo el procesadohubiese concluido momentos antes de que Hernández Estrada se descolgara por la ventana, lo que, a su turno, le impidió reconocer el rompimiento del curso causal entre la conducta de procesado y el resultado muerte.

Así las cosas, la causa del deceso de Hernández Estrada sólo sería imputable a las lesiones que le originaron su caída por su actuar irrazonable y su embriaguez aguda, por lo que el Tribunal debió por lo menos, declarar la existencia de dudas razonables sobre el supuesto fáctico que impiden atribuir responsabilidad penal al procesado. Al respecto debe decirse que el in dubio pro reo ciertamente puede alegarse por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso raciocinio, empero, en tal caso debe demostrarse la trascendencia del yerro y la forma como éste debe corregirse. El falso raciocinio, como se sabe, está referido al error de valoración probatoria del fallador por desconocimiento de las reglas de la sana crítica (experiencia, ciencia o lógica), que indefectiblemente lo llevan a declarar una verdad contraria a la que refleja el proceso. En tales circunstancias, le corresponde a quien lo alega, reproducir el texto del medio probatorio cuestionado, puntualizar objetivamente el postulado de la experiencia, la ciencia o la lógica que resultó vulnerado en el fallo, señalar el que debió aplicarse para la solución adecuada del caso, y, finalmente, verificar la trascendencia del yerro, de tal modo que se evidencie que de no haber incurrido en él, el resultado del fallo necesariamente habría sido distinto y en todo caso favorable al procesado. A juicio de la Delegada, la demanda no cumple estos presupuestos técnicos, en la medida en que se limita a efectuar una valoración probatoria parcializada para

oponerla a la que realizaron los falladores, sin demostrar la trascendencia del error que postula. En esta labor, el demandante hábilmente omite referirse a aspectos de interés que, valorados en conjunto, no dejan duda de que los hechos ocurrieron en la forma como fueron establecidos por el Tribunal. El censor -contrario a lo que concluyeron los falladores de instanciaconsidera que debe dársele total credibilidad a la versión del procesado, y, a partir de esta premisa, orienta su valoración parcializada de los restantes medios de prueba que militan en el proceso. 4.1.1. En el primer caso, por ejemplo, el actor cree que es equivocada la conclusión de mendacidad que se deriva del informe de captura, porque si MARIO DÁVILA y Oscar Ramírez acababan de salir del edificio a comprar más licor, con el convencimiento de que Jaime Arturo lo había hecho antes que ellos, entonces resultaría lógico que ellos afirmen en sus indagatorias que desconocían lo que acababa de ocurrir en dicho inmueble. El sofisma de esta propuesta casacional consiste en que ella comienza dando por probado lo que precisamente es objeto de prueba, es decir, si MARIO DÁVILA y Oscar Ramírez realmente salieron del edificio a "comprar más licor, con el convencimiento de que Jaime Arturo lo había hecho antes que ellos", o si más bien lo hicieron con el deseo de evadirse del lugar después de ocurridos los trágicos hechos, como lo dedujeron los falladores, después de valorar, entre otros, el informe de captura, ratificado con el testimonio del agente Jairo Leyton Quimbayo.

Al invertir el orden de las premisas, el casacionista se aparta del texto de la prueba que dice mal valorada, en la que se afirma que el agente Leyton, encontrándose patrullando el sector, fue informado por un ciudadano que en la carrera 15 con calle 20 "se encontraba un señor pidiendo auxilio", que cuando llegó a este lugar Jaime Arturo ya estaba tirado en el piso, y que de inmediato se dirigió a la entrada del edificio ubicado en la carrera 14 No. 20-15, momento en el que observó a MARIO DÁVILA GUERRERO cuando salía de él en compañía de Oscar Alberto Ramírez, notándoles "rasgos de sangre" en sus vestimentas. De manera que si todo esto ocurrió en forma sucesiva, sin interrupción, entre el momento en que la víctima "pedía auxilio", caía al piso y el procesado era capturado en la puerta del edificio, la única explicación que se ofrece lógica para que éste hubiera negado conocer lo que terminaba de ocurrirle a Jaime Arturo, con quien acababa de reñir, ciertamente es la de pretender evadir la responsabilidad penal por los cargos que se le atribuyeron en la indagatoria. 4.1.2. En relación con el segundo reparo, el demandante dice que el fallador ignoró las leyes de la ciencia y de la experiencia al valorar las heridas documentadas en el protocolo de necropsia. Si bien el médico legista concluyó que ninguna de las heridas encontradas en el cuerpo de la víctima compromete órganos vitales, la Delegada estima que el planteamiento del censor en este punto es incompleto, pues independientemente

de que estas heridas pudieran ser consideradas como leves, lo verdaderamente importante es que el análisis del Tribunal estuvo orientado a demostrar que la actitud de MARIO DÁVILA en ningún momento fue "defensiva", como él pretendió hacerlo creer, sino netamente "ofensiva", encaminada a causarle "significativo dañó" a Hernández Estrada. Según el Tribunal, la ubicación, magnitud y profundidad de las heridas, además de develar la intención homicida de MARIO DÁVILA, "muestran a la víctima en medio de la reyerta y con notable desespero, buscando huir de su agresor, téngase en cuenta que parte de sus prendas de vestir, estaban desgarradas, lo que revela la violencia presentada en ese momento y la siempre intención del occiso de escapar y en manera alguna, ubicarse en actitud de provocador y pendenciero"1. El Juez a quo señaló igualmente que la profunda herida causada en la cara dorsal de la mano izquierda de la víctima indica que ella pretendió quitarle el cuchillo a su agresor en desarrollo del feroz ataque2. El censor omitió referirse a estos aspectos del análisis de los juzgadores y ello hace que su crítica se torne parcializada e ineficaz. Además, la regla de la experiencia que cita tampoco cumple con las características de generalidad, estabilidad e inmutabilidad, en tanto que no es posible afirmar que siempre que se quiere causar la muerte de una persona con arma corto punzante, el ataque necesariamente debe dirigirse a órganos vitales como la cabeza, el cuello, el tórax

o el abdomen, pues ello depende de las circunstancias de cada caso en particular. Bien puede ocurrir que el fragor de la lucha, el forcejeo, el acecho, la confusión o la falta de luz, como al parecer ocurrió en este caso, impidan propinar el golpe en alguna región vulnerable, no obstante que el propósito realmente sea el de causar la muerte del contrincante. Por consiguiente, al argumento del demandante es inconcluso y no se presenta transgresión alguna de la regla de experiencia que pregona. 4.1.3. En tercer lugar, la demanda critica que el Tribunal hubiese concluido que Jaime Arturo Hernández durante su agresión, a pesar de su embriaguez, siempre estuvo "alerta para salvaguardar su vida", y ello explica que hubiera optado por escapar por la ventana del apartamento donde se sucedieron los hechos. El actor, por el contrario, considera que la alcoholemia encontrada en el cuerpo de la víctima impide que ello sea así, y más bien hace posible que ésta hubiese actuado 1 F. 13 c .o Tribunal 2 f 68 c.o Juzgado. en forma irrazonable y con ánimo pendenciero, lo cual habría sido la única causa de su muerte, tal como lo dijo el procesado. Pese a que se afirma que en este punto se quebrantaron reglas de la lógica y de la ciencia, la demanda no precisa cuáles en concreto habrían sido esas reglas, y, por ende, el reproche apenas es una divergencia de criterios, en torno a la manera como se presentaron los hechos. La tesis del censor es respetable, pero por sí sola no logra desvirtuar la

conclusión del Tribunal, en cuanto que éste se apoya en juicios de valor enteramente válidos, como el aseverar, por ejemplo, que si Jaime " Hernández optó por suicidarse, no resulta lógico que simultáneamente: hubiese pedido auxilio; o que a su paso hubiese dejado huellas de sangre en paredes, piso, colchón, sillas, chapas, puertas, bastante desorden, e incluso una silla rota, lo cual denota su deseo de huir desesperadamente; o que no existan antecedentes suicidas o patológicos del interfecto por razón del consumo de bebidas embriagantes; o, en fin, que en la inspección judicial se hubiera logrado establecer que, a excepción de la que conduce a la sala, las demás puertas de acceso a la habitación donde se sucedieron los hechos estaban con candado, lo cual hace viable que la víctima en su angustia se viera compelida a utilizar la ventana desde donde se desplomó, no sin antes clamar porque alguien lo socorriera. Estos elementos de juicio, apreciados en conjunto, ciertamente, como lo dedujo el Tribunal descartan el ánimo suicida como causa de la muerte de Jaime Arturo Hernández. 4.1.4. Por último, la demanda plantea desconocimiento de la regla de la experiencia, según la cual, no resulta comprensible que alguien que se pretenda amenazado en su integridad y encerrado en un inmueble, opte por salir por la ventana pudiendo hacerlo por la puerta. Si bien en términos generales puede afirmarse que lo normal es que quien se encuentre dentro de una habitación salga por la puerta y no por la ventana, lo

cierto es que esta regla en este caso no se cumple por razón de las circunstancias especiales que rodearon el acontecer fáctico, pues, según se sabe, Jaime Hernández se vio obligado a escapar por la ventana, debido al ataque con arma corto punzante de que estaba siendo objeto por parte de MARIO DÁVILA, y porque las puertas del recinto donde se sucedieron los hechos se encontraban con seguro, a excepción de la que conduce a la sala, la cual era controlada por el atacante, según lo pudo establecer el fallador. El demandante en este caso nuevamente desconoce el texto de la prueba que dice mal valorada, pues en la inspección judicial efectuada por la fiscalía, el álbum fotográfico y el piano del referido inmueble3, ciertamente aparece el fundamento de la anterior deducción: ".. .En estas zonas ya señaladas se evidencian manchas de sangre además en los muros o paredes, las huellas de sangre en forma de goteo de (sic) hallan en una longitud aproximada de 9 metros, goteo que se dirige hasta una puerta de madera ubicada frente al ventanal descrito en segundo plano la cual tiene una chapa metálica que da seguridad al cierre de la puerta, con su pera o seguro que está ubicada hacia la parte de la zona descrita como sala de forma rectangular, lo que significa que si la misma está cerrada con dicho seguro, quien se encuentre en el hall que continúa o que sirve de pasadizo hacia las alcobas y el resto de las zonas del apartamento, no puede acceder al interior de la zona que hemos descrito inicialmente, salvo que lo haga por la puerta contigua al pequeño hall antes descrito, que

también tiene chapa metálica pero con la seguridad hacia el interior del hall, a menos que para el momento de los hechos ubiese (sic) estado colocado un pequeño candado que aparece sobre una plaqueta metálica con su respectiva argolla, tipo visagra que solamente permitiría acceso abriendo por fuera, es decir estando en el citado pequeño hall, visagra esta que se encuentra reventada y el candado cerrado...”4 El haber ignorado estas especiales circunstancias del lugar, unidas al hecho de que la víctima se encontraba completamente desarmada, que no había luz en el inmueble y que antes de descolgarse por la ventana pidió auxilio, hacen que este reparo sea igualmente intrascendente, y, por consiguiente, inidóneo para desvirtuar la presunción de acierto y legalidad con la que viene amparado el fallo de segunda instancia. En consecuencia, el cargo no puede prosperar. 3 F 118 A 123 y 140 a 161 c. o. Físcalia 4 F 119 c. o. ibidem. 4.2. Segundo Cargo: falta de congruencia El casacionísta por la vía adecuada de la causal segunda alega falta de congruencia porque a pesar de que la Fiscalía en desarrollo de la audiencia pública, varió la calificación jurídica de la conducta atribuida en la resolución acusatoria a MARIO DÁVILA GUERRERO, en el sentido de imputarle no ya homicidio simple sino preterintencional, el Juzgado de Primera Instancia lo condenó como autor de homicidio simple, en decisión que fue confirmada integralmente por el Tribunal de Bogotá. El reproche así formulado, a juicio de la Procuraduría, está llamado a prosperar

por las siguientes razones: El artículo 404 de la Ley 600 de 2000 permite, de un lado, que se administre justicia con base en la verdad y en la convicción razonada del funcionario judicial que tiene la facultad legal de decidir y del otro, que la Fiscalía, como titular exclusivo de la función acusatoria, precise el momento a partir del cual la imputación se convierte en definitiva e intangible, con el fin de asegurar la estructura lógica del proceso, la lealtad procesal, el principio de preclusión y el derecho de defensa. Si la Ley faculta al Fiscal para variar la acusación en la audiencia pública por haber incurrido en error al momento de calificar jurídicamente la conducta punible en la resolución acusatoria, o por prueba sobreviviente, es innegable que esa variación es la que debe tenerse como definitiva e intangible, no solo por ser la última y depurada intervención de la Fiscalía, sino porque a partir de ella es que se va a desarrollar la controversia probatoria y las alegaciones finales de los sujetos procesales, es decir, ella es la que delimita el acto de juzgamiento, y, en tal virtud, fija los límites para dictar sentencia, más aún cuando la variación se hace en beneficio del procesado, como ha ocurrido en este caso. El carácter provisional de la resolución acusatoria ya había sido avalado por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-491 del 26 de septiembre de 19965, que declaró exequible la palabra "provisional", contenida en el numeral 3º del articulo 442 del Decreto 2700 de 1991. En esa oportunidad la Corte señaló:

5 MP. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. "La provisionalidad de la calificación –que, por supuesto implica la posterior facultad judicial de modificarlacobra sentido en esta etapa procesal por cuanto mediante la resolución de acusación se da lugar al juicio con base en unos motivos estimados suficientes por la Fiscalía a la luz de las reglas procesales aplicables y como resultado de la investigación, pero no se decide, lo cual corresponde al juez de acuerdo con la estructura del proceso penal en el sistema acusatorio previsto por la Constitución. En efecto, según el artículo 250 de la Carta, compete a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes", “asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal' "calificar y declarar precluídas las investigaciones realizadas", funciones éstas que llevan implícita la atribución, propia del juez, de definir al administrar justicia, sobre el material, fruto de la investigación, que le entrega la -Fiscalía. (...) De otra parte, el carácter provisional de la calificación se aviene con la garantía consagrada en el artículo 29 de la Constitución, toda vez que sostiene la presunción de inocencia del procesado en cuanto al delito por el cual se lo acusa, presunción únicamente desvirtuable mediante sentencia definitiva. Si, por el contrario, la calificación fuera inmodificable se mantendrá lo dicho en la resolución de acusación, aunque en el curso del juicio se demostrara que ella, en su base misma, era deleznable, lo cual carece del más elemental sentido de justicia.

(...) Basta sugerir, a título de ejemplo, lo que acontecería si -en el supuesto de una norma legal como la quiere la demandantecalificado el hecho punible bajo un determinado tipo legal en la resolución de acusación y hallado en el curso del proceso que el sindicado no cometió delito, sino otro, plenamente probado, fuera imposible para el juez proferir el fallo de condena en cuanto le estuviera vedado modificar la calificación jurídica inicial. El delito, entonces, por mal calificado, quedaría impune frustrándose el postulado constitucional que obliga al Estado a realizar un orden justo". Si bien en el pasado se presentaron problemas de interpretación en torno a la manera como debía operar en la práctica la posibilidad de variar la calificación jurídica provisional de la conducta punible en la etapa del juicio, lo cierto es que hoy día este aspecto se encuentra superado, pues el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal e