PGN - VINCULACION A LA FUNCION PUBLICA - No es aplicable la ley 1010 de 2006 en el caso de

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Conductas constitutivas entre contratistas de prestación de servicios. COMPETENCIA-Alcance y responsabilidad/COMPETENCIA-Posición de la Corte Constitucional. Pues bien, comoquiera que el tema por el cual se indaga ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la dependencia, se transcribe, in extenso, el concepto C25 – 2011: [L]a propia Ley 1010 contiene una prescripción clara: En el Parágrafo del artículo 1.° se lee: // «La presente ley no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación administrativa». // Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-960 de 2007, en el entendido de que si en realidad existe una relación laboral, se aplicará la Ley 1010 de 2006. La Corte reflexionó así en la providencia mencionada: […] [L]a Corte resalta que el artículo 1 de la Ley 1010 de 2006 puede tener dos interpretaciones. Una tesis parte del tipo de contrato y sostiene que dicho artículo no hace más que reiterar que cuando el contrato es civil o comercial entonces nunca se puede hablar de subordinación. Según esta interpretación, el tipo de contrato podría llevar a la desprotección de trabajadores que efectivamente sí se encuentran en situación de dependencia o subordinación. Por lo tanto, la ley estaría tratando de manera desigual situaciones que en realidad son semejantes, en desmedro de la protección en contra del acoso laboral. En cambio, otra

interpretación sostiene que la norma prevé que cuando exista subordinación en un contrato de prestación de servicios el régimen del acoso laboral sí será aplicable en virtud de lo señalado en dicho artículo. De tal forma que el propio legislador extiende dicho régimen a las situaciones en las cuales sin importar el nombre del contrato que enmarque una relación personal, exista en realidad jerarquía o subordinación. Así la ley trata de manera igual las situaciones iguales, a la luz de su finalidad primordial. VINCULACION A LA FUNCION PUBLICA-No es aplicable la ley 1010 de 2006 en el caso de no ser demostrada una verdadera relación laboral. Por último, sobre las medidas que puede adoptar el supervisor de los contratos de prestación de servicios en aras de conjurar las conductas constitutivas de acoso entre contratistas, se precisa que la Auxiliar Disciplinaria carece de competencia para pronunciarse sobre el asunto, toda vez que escapa del ámbito disciplinario. Bogotá, D. C., 03/03/2023 C-240 – 2022

SALIDA 06/03/2023

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co Doctora

MAYIVER MÉNDEZ SÁENZ

Jefe Oficina de Control Disciplinario Interno Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital Avenida carrera 30 25-90, torre A, pisos 11 y 12; torre B, piso 2 Ciudad disciplinario@catastrobogota.gov.co.

Ref.: Respuesta consulta rad. E-2022-603303 del 20/10/2022

(C-2022-2681565) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a las conductas constitutivas de acoso entre contratistas de prestación de servicios, en especial, la competencia de la PGN para conocer de estos comportamientos y las medidas que puede adoptar el supervisor de los respectivos contratos para conjurarlos, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que el tema por el cual se indaga ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la dependencia, se transcribe, in extenso, el concepto C-25 – 2011: [L]a propia Ley 1010 contiene una prescripción clara: En el Parágrafo del artículo 1.° se lee: // «La presente ley no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación administrativa». // Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-960 de 2007, en el

entendido de que si en realidad existe una relación laboral, se aplicará la Ley 1010 de 2006. La Corte reflexionó así en la providencia mencionada: […] 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 2 [L]a Corte resalta que el artículo 1 de la Ley 1010 de 2006 puede tener dos interpretaciones. Una tesis parte del tipo de contrato y sostiene que dicho artículo no hace más que reiterar que cuando el contrato es civil o comercial entonces nunca se puede hablar de subordinación. Según esta interpretación, el tipo de contrato podría llevar a la desprotección de trabajadores que efectivamente sí se encuentran en situación de dependencia o subordinación. Por lo tanto, la ley estaría tratando de manera desigual situaciones que en realidad son

semejantes, en desmedro de la protección en contra del acoso laboral. En cambio, otra interpretación sostiene que la norma prevé que cuando exista subordinación en un contrato de prestación de servicios el régimen del acoso laboral sí será aplicable en virtud de lo señalado en dicho artículo. De tal forma que el propio legislador extiende dicho régimen a las situaciones en las cuales sin importar el nombre del contrato que enmarque una relación personal, exista en realidad jerarquía o subordinación. Así la ley trata de manera igual las situaciones iguales, a la luz de su finalidad primordial. Esta controversia interpretativa se ha presentado en otros casos, en especial en sede de tutela, en los cuales se le[s] niegan a los trabajadores derechos alegando que el contrato celebrado no era laboral y olvidando que en esa materia prevalece la realidad, como ya se advirtió anteriormente. Por lo tanto, es necesario asegurar que la interpretación adecuada es aquella respetuosa del principio de igualdad y de las situaciones laborales realmente existentes, es decir, la que extiende la protección de la Ley 1010 de 2006 a todas las situaciones en las cuales en realidad exista una relación laboral, sin importar el tipo de contrato formal que se hubiere celebrado ni la denominación del mismo [sic]. De acuerdo a lo anterior, la expresión demandada del artículo 1 de la Ley 1010 de 2006 será declarada exequible, en el entendido de que si en realidad existe una relación laboral, se aplicará la Ley 1010 de 2006. Finalmente, la Corte también resalta que aún en situaciones en las cuales se den contratos de prestación de servicios de forma

independiente se deben respetar los derechos fundamentales de las personas y que en el ordenamiento jurídico hay instrumentos para exigir dicho respeto, según las especificidades de cada caso. En conclusión, cuando una persona se vincula a la administración pública mediante un contrato de prestación de servicio, a la relación que de allí se deriva no se le puede aplicar la Ley 1010 de 2006, mientras las notas características de ésta no denoten la existencia de una verdadera relación laboral. A contrario sensu, cuando se den los elementos característicos de la relación laboral, la teoría del “contrato realidad” impone el reconocimiento de dicha situación con todas las consecuencias que de ello se derivan, empezando por la protección del trabajador mediante la aplicación de la Ley 1010. 3 Por último, sobre las medidas que puede adoptar el supervisor de los contratos de prestación de servicios en aras de conjurar las conductas constitutivas de acoso entre contratistas, se precisa que la Auxiliar Disciplinaria carece de competencia para pronunciarse sobre el asunto, toda vez que escapa del ámbito disciplinario. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20113 y 39 de la Resolución 330 de 20214. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-240 – 2022

E-2022-603303 (C-2022-2681565)

3 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 4 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 4