PGN - VIOLACION AL DEBIDO PROCESO - Previo a la declaratoria de siniestro no se agotó ning

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Contratos de seguro celebrados para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que surgen del contrato estatal CONTRATOS DE SEGUROS-Celebrados entre el contratista y la compañía aseguradora para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que surgen del contrato estatal/CONTRATOS DE SEGUROS-Régimen común de los seguros entre particulares/ENTIDAD ESTATAL-Como beneficiaria de la póliza, no está en el deber de discutir ante la compañía aseguradora la existencia del siniestro y el monto del perjuicio o daño causado En cuanto a los contratos de seguros celebrados entre el contratista y la compañía aseguradora para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que surgen del contrato estatal, corresponde hacer las siguientes precisiones: El régimen común de los seguros entre particulares se encuentra regulado por los artículos 1075 y 1077 del Código de Comercio, normas que determinan que el asegurado debe acreditar ante la empresa aseguradora, la ocurrencia del siniestro y el monto del perjuicio, pero teniendo presente que, en todo caso, es el asegurador quien determina si reconoce o no la existencia del siniestro y el monto del perjuicio, para lo cual emplea ajustadores y personal calificado que evalúa la reclamación que hace el asegurado. Lo anterior aplica en las relaciones entre particulares, pero tratándose de pólizas constituidas en favor de entidades públicas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, no es aplicable el artículo 1077 citado, puesto que la entidad estatal como beneficiaria de la póliza, no está en el deber de discutir ante la compañía aseguradora la existencia del siniestro y el monto

del perjuicio o daño causado, sino que la Administración tiene la potestad de declarar mediante acto administrativo unilateral tanto la ocurrencia del siniestro, como la cuantía del daño, con base en artículo 68, numerales 4 y 5 del C.C.A.. CONSEJO DE ESTADO-Pronunciamiento en materia de contratos de seguro celebrados en ejercicio de la actividad contractual estatal DEBIDO PROCESO-Precisiones en materia contractual

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 60.417 (2011-00324-02)

Acción: Controversias Contractuales Concepto Ministerio Público CONSEJO DE ESTADO-Pronunciamiento sobre el alcance del debido proceso en materia contractual CONSEJO DE ESTADO-Garantía del derecho al debido proceso en tratándose de actos administrativos por medio de los cuales la administración declara la ocurrencia del siniestro DEBIDO PROCESO-En cuanto a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública El referente normativo y jurisprudencial en cita, analizado a la luz del panorama probatorio expuesto, permite al Ministerio Público concluir que si bien las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, están facultadas para declarar entre otros eventos “la declaratoria del siniestro”, riesgo amparado en una póliza de seguros, expedida por la garante del contrato, también lo es, que tal decisión era posible en la medida que se hubiere observado y aplicado el procedimiento establecido para garantizar el debido proceso, no solo del

contratista sino también del garante del contrato. En el caso concreto, es un hecho evidente que a la Compañía Mundial de Seguros no le fue garantizado su derecho fundamental al debido proceso, pues no existe prueba que demuestre que previo a la expedición de la Resolución No 07384 de 22 de diciembre de 2009 “Por la cual se declaró la ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo” , se hubiese agotado el más mínimo procedimiento tendiente a brindar el derecho de contradicción y de defensa, pues no existe documento que acredite la existencia de algún requerimiento en el que se le hubiese indicado de manera detallada y motivada los hechos constitutivos de la ocurrencia del siniestro y la razón de ser del incumplimiento del buen manejo y correcta inversión del anticipo, como tampoco la enumeración de las pruebas soporte del incumplimiento. CONTRATO DE OBRA-En el caso que nos ocupa no se transgredió el derecho a debido proceso Si bien la parte recurrente, afirma que no se transgredió el derecho al debido proceso, en tanto advierte que a la Compañía Aseguradora se le requirió mediante comunicaciones referenciadas SGT-a 31813 del 24 de julio de 2009, SGT-a 32931 del 31 de julio de 2009 y SGT – a 38519 del 4 de septiembre de 2009, lo cierto es que al revisar los diferentes soportes que obran en el proceso, solo se allegó la comunicación SGT-A31813 de 24 de julio de 2009 , la cual va dirigida únicamente al representante del Consorcio InecontePucalpa G 93 en la cual se le solicita que

en un plazo de 3 días proceda a devolver al Invias el valor del saldo del anticipo otorgado y no amortizado”. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO-Previo a la declaratoria de siniestro no se agotó ningún procedimiento tendiente a garantizar el derecho de contradicción y de defensa 2 Radicación No 60.417 (2011-00324-02)

Acción: Controversias Contractuales Concepto Ministerio Público …, destaca en todo caso el Ministerio Público que si bien en principio podría interpretarse que lo establecido en la Resolución 03662 de 13 de agosto de 2007 “Por la cual se establece el procedimiento para imposición de sanciones (…)” por ser posterior a la celebración del contrato de Obra No 1827 de 2005, no le era aplicable, lo cierto que el mismo Instituto Nacional de Vías en la referida resolución dispuso “que los procesos sancionatorios en curso deberían ajustarse al procedimiento establecido en ella”. Procedimiento que efectivamente aplicó durante la ejecución del contrato de obra pública No 1827 de 2005, pero únicamente para declarar el incumplimiento parcial del referido contrato e imponer una multa, como consta en la Resolución No 02431 de 20 de abril de 2009, situación que no es posible confundir con la declaratoria del siniestro, pues corresponde a dos decisiones distintas, acaecidas en meses diferentes y con soportes facticos par nada semejantes.

El análisis que antecede, permite al Ministerio Público concluir que las Resoluciones No 07384 de 22 de diciembre de 2009 “Por la cual se declara el siniestro del anticipo del contrato de obra No 1827 de 2005” y su confirmaría

contenida en la No 3511 de 5 de agosto de 2010, se encuentran viciados de nulidad por violación al debido proceso, pues previo a la declaratoria de siniestro no se agotó ningún procedimiento tendiente a garantizar el derecho de contradicción y de defensa de la Compañía Mundial de Seguros, en tanto no se le requirió para indicarle los hechos constitutivos de la ocurrencia del siniestro y la razón de ser del incumplimiento en el buen manejo y correcta inversión del anticipo, como tampoco las pruebas soporte de tal incumplimiento, lo que a su vez impidió que presentara sus descargos y sin que mediara audiencia alguna para escuchar sus explicaciones en pro de su derecho legítimo de ejercer su defensa. 3 Radicación No 60.417 (2011-00324-02)

Acción: Controversias Contractuales

Concepto Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 108 /2018

Bogotá, D.C., 29 de mayo de 2018 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr: JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS

E. S. D.

Ref: Proceso No 60.417 (52001233100020110032402)

ACCION Controversias Contractuales

Actor: COMPAÑIA MUNIDIAL DE SEGUROS S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS El Ministerio Público, dentro del término de traslado especial, presenta a consideración de la Sala, su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA.- La COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., presentó demanda1 en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS, para que (i) se declare y se deje sin efectos jurídicos la Resolución No 07384 del 22 de diciembre de 2009, por medio de la cual se declaró ocurrido el siniestro cubierto por el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, (ii) se declare que es nula la Resolución No 03511 de 5 de agosto de 2010, confirmatoria de la anterior,

(iii) se declare que la Compañía Mundial de Seguros S.A. no está llamada al 1 Incoada el 18 de mayo de 2011 (fls 37 vlto c. ppal), esto es dentro del término de caducidad de los dos años establecido para el ejercicio de la acción de controversias contractuales, pues la ejecutoria de la Resolución 0351 de 5 de agosto de 2010 confirmatoria de la Resolución NO 07384 de 22 de diciembre de 2009, operó el 13 de septiembre de 2010, como consta en la certificación expedida en ese sentido por la Jefe de Oficina Asesora Jurídica del Invias (fl 306 c.1). Plazo que se interrumpió el 30 de noviembre de 2010, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 35 en lo Judicial Asuntos Administrativos de Pasto-Nariño, audiencia que se declaró fallida el 9 de febrero de 2011 ( fls 414 a 415 c. ppal) 4 Radicación No 60.417 (2011-00324-02)

Acción: Controversias Contractuales Concepto Ministerio Público pago de las sumas de dinero exigidas por INVIAS con cargo al amparo de anticipo, (iv) se declare la no afectación del contrato de seguro contenido en la Garantía Única de Cumplimiento No NA-0054437, en su amparo de anticipo por la suma de $8.980.399.301, por violación al régimen del contrato de seguro contemplado en el Título V Capítulo 1 del libro 4, artículos 1060 y siguientes del Código de Comercio y violación al Decreto Reglamentario 4828 de 2008 de la Ley 1150 de 2007 y del artículo 29 de la Constitución Nacional, (v) se declare que ha operado la prescripción del contrato de seguro contenido en la Garantía Única de Cumplimiento No NA-054437.

Como normas violadas invoca los artículos 4, 6, 13, 29, 58, 83, 84, 90, 121, 123, y 209 de la Constitución Política; 7, 23, 24 numeral 7, 26 numeral 2, 27, 60, 61 de la Ley 80 de 1993; 7, 11 de la Ley 1150 de 2007; 14,, 14-1, 14-2, y 14-3 del Decreto Reglamentario 4828 de 2008; 1602, 1609 del Código Civil; y 1073,1077, 1081 del Código de Comercio y 2, 3, 28, 35 y 46 del C.C.A. Respecto al concepto de violación, advierte que los actos impugnados vulneran las normas constitucionales en cuanto incumplen con la obligación

de garantizar y proteger los derechos de los particulares, al adoptar una decisión sin tener en cuenta normas y principios en materia de contratación estatal, lo que se traduce en la violación de los principios de legalidad y desconocimiento del debido proceso. Que los actos impugnados también resultan violatorios de las normas de contratación estatal, pues infringen los principios de transparencia y responsabilidad por la falta de liquidación del contrato y en consecuencia la obligatoriedad de cuantificar en debida forma el monto del siniestro, así como la indebida notificación de los consorciados de dichas resoluciones, desconocimiento del debido proceso y de los derechos de contradicción y defensa.

Medida cautelar: En el mismo escrito solicitó la suspensión provisional de la Resolución No 07384 del 22 de diciembre de 2009 y su confirmatoria

5 Radicación No 60.417 (2011-00324-02)

Acción: Controversias Contractuales Concepto Ministerio Público contenida en la Resolución No 03511 de 5 de agosto de 2010. El Tribunal Administrativo de Nariño en el auto admisorio de la demanda, ordenó notificar al Director General del Invias y al Consorcio Ineconte-Pucalca G-93 en liquidación judicial, y se abstuvo de decretar la suspensión provisional solicitada.2 1.2 CONTESTACION DE LA DEMANDA 1.2 (i) El Instituto Nacional de Vías - INVIAS3, se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones. - Inexistencia de violación a las normas legales y constitucionales por parte de INVIAS, que den lugar a la declaratoria de nulidad de la Resolución No

07384 del 22 de diciembre de 2009 y confirmatoria contenida en la Resolución No 03511 del 5 de agosto de 2010, pues advierte que la entidad contratante, luego de suscribir el contrato de obra No 1827 de 2005 con el Consorcio Ineconte Pucalpa G-93 y previo procedimiento administrativo, pudo establecer la responsabilidad del contratista por la no amortización del anticipo y consecuente con ello procedió a decretar la ocurrencia del siniestro dentro de la vigencia del amparo, lo anterior con fundamento en lo establecido en la Ley 80 de 1993, que otorga a la administración la facultad de reconocer la existencia del siniestro y de exigir al asegurador el pago de los riesgos que le fueron trasladados por el contratista, esto es la indemnización hasta el monto asegurado. - La excepción de los artículos 306 del C. de P. C y 164 del C.C.A., esto es la innominada o genérica que resulte probada en el proceso. 1.2 (ii) El Consorcio INECONTE-PUCALPA G-93 (en liquidación) y la sociedad Pucalpa Construcciones S.A., no contestaron la demanda4. 2 (fls 517 a 520 c. ppal) 3 (fls 142 a 154 c. ppal) 4 Así obra en la constancia secretarial vista a folios 588 c. 3) 6 Radicación No 60.417 (2011-00324-02)

Acción: Controversias Contractuales

Concepto Ministerio Público 1.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 17 de mayo de 20175 declaró la nulidad parcial de la

Resolución No 07384 de 22 de diciembre de 2009 por la cual, el INVIAS declaró la ocurrencia del siniestro en el amparo del buen manejo y correcta inversión del anticipo del contrato de obra No 1827 de 2005 y de la Resolución No 03511 de 5 de agosto de 2010, por la cual el Invias resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Compañía Mundial de Seguros S.A., contra la declaratoria de ocurrencia del siniestro, confirmándola en su integridad, en lo que respecta a hacer efectivo el amparo de cumplimiento de la garantía única expedida por la referida compañía, como respaldo del contrato de obra en comento. Consecuente con la anterior declaración, dispuso que la Compañía Mundial de Seguros S.A., no debe pagar suma alguna al INVIAS por concepto de ocurrencia del riesgo en el amparo de bue manejo y correcta inversión del anticipo del contrato de obra No 1827 de 4 de octubre de 2005. Para el a-quo, previa valoración de las pruebas allegadas en debida forma al proceso, concluyó que en el caso concreto se vulneró el debido proceso, en cuyo caso procede la declaratoria de nulidad de los actos administrativos cuestionados. Precisó sobre la importancia del anticipo en los contratos estatales y por ende de su garantía, como también de la forma como estos aspectos involucra a tres sujetos a saber: el contratista, la entidad contratante y el asegurador, con especial atención en este último, en tanto responde por el siniestro, es decir, por la ocurrencia del hecho asegurado y en esa medida será quien de su peculio deberá reintegrar de alguna manera la suma que la

entidad estatal entregó al contratista a título de anticipo, por tanto procede aplicar el principio constitucional del debido proceso, esto es adelantar un 5(fls 1278 a 1294 c. Consejo de Estado) 7 Radicación No 60.417 (2011-00324-02)

Acción: Controversias Contractuales Concepto Ministerio Público trámite que involucre a la compañía aseguradora con el fin de garantizarle su derecho de contradicción y defensa.

Que en el caso concreto la entidad demandada no acató las orientaciones jurisprudenciales y preceptivas legales sobre el debido proceso, y se limitó a adelantar dos tramites, el primero relacionado con el incumplimiento del contratista que culminó con la imposición de una multa, decisión que luego fue revocada, y por otro lado, aquel que cuyo objeto especifico fue la declaratoria de ocurrencia del siniestro relacionado con el anticipo, para lo cual, simplemente dice haber comunicado a la aseguradora el monto no amortizado, pero en ningún momento la convocó para que se hiciera parte del trámite, por tanto no le precisó los cargos, como tampoco la forma como se determinó la cantidad por la cual finalmente fue llamada a responder como garante del riesgo. 1.5 Apelación.- Los apoderados del Invias y de la parte actora recurrieron el fallo. 1.5 (i) El Instituto Nacional de Vías - INVIAS6, solicita que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. Para el efecto precisa sobre el alcance de la figura del anticipo y advierte que son recursos de la entidad pública, razón por la cual se solicita al contratista

que garantice su inversión y manejo y se amortice con los pagos posteriores que se facturen durante la ejecución del contrato. Advierte sobre la estructura legal de los contratos de seguro que se celebran para garantizar el cumplimiento de los contratos estatales, para concluir que aquellos son especiales y resultan diferentes de los demás contratos, en ese 6 (fls 1302 a 1311 c. Consejo de Estado) 8 Radicación No 60.417 (2011-00324-02)

Acción: Controversias Contractuales Concepto Ministerio Público sentido ilustra con algunas sentencias del Consejo de Estado - Sección

Tercera. Presenta un recuento de lo acontecido con el contrato de obra No 1827 de 2005, para concluir que existen elementos de convicción sobre la existencia y cuantía del siniestro, como los informes de interventoría, la relación de pagos expedida por el área de tesorería, el acta de entrega y recibo y otros documentos que permiten determinar la existencia y magnitud del daño causado por el contratista en tanto incumplió con el manejo y buena inversión del anticipo. Afirma que el INVIAS no vulneró el debido proceso, pues previo a la declaratoria del siniestro se efectuaron varios requerimientos al contratista y a su garante, “tal y como consta en las comunicaciones SGT-a 31813 del 24 de julio de 2009, SGT-a 32931 del 31 de julio de 2009 y SGT – a 38519 del 4 de septiembre de 2009”. Lo anterior al margen de advertir que los actos administrativos cuestionados, estuvieron debidamente motivados, basados en hechos ciertos y demostrados, que surgen de una prerrogativa especial

con la que cuenta la administración de declarar el incumplimiento contractual y ordenar hacer efectivas las garantías constituidas para tal efecto. Que de conformidad con el artículo 1081 del Código de Comercio, la declaratoria del siniestro procede una vez la Administración tiene conocimiento de la ocurrencia de las situaciones fácticas que conducen a ella, y las cuales no dependen normativamente de la liquidación del contrato, pues este conocimiento puede llegar por cualquier medio con anterioridad a la liquidación. Que los actos demandados gozan de legalidad en tanto su fundamento es el evidente incumplimiento del contratista, en cuyo caso corresponde a su garante asumir la responsabilidad que se deriva de ese incumplimiento y su declaratoria de siniestro. 9 Radicación No 60.417 (2011-00324-02)

Acción: Controversias Contractuales Concepto Ministerio Público 1.5 (ii) La Compañía Mundial de Seguros S.A.7, alega que se debe declarar la nulidad de los actos acusados en cuanto a la efectividad del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo del contrato de obra No 1827 de 4 de octubre de 2005, más no la “nulidad parcial” en cuanto a la efectividad de amparo de cumplimiento, cuyo tema no es objeto de discusión en esta acción.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURIDICO Para resolver la controversia jurídica procede resolver en su orden los siguientes interrogantes (i) Sentido y alcance de los contratos de seguro celebrados para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que surgen del contrato estatal, (ii) El derecho fundamental al debido proceso que aplica

respecto de la expedición de los actos administrativos que surgen de la actividad contractual, en particular respecto del cual se declara la existencia del siniestro, (iii) Establecer si en el caso concreto las Resoluciones No 07384 de 22 de diciembre de 2009 “por medio de la cual se declaró ocurrido el siniestro cubierto por el amparo del buen manejo y correcta inversión del anticipo del contrato de obra No 1827 de 4 de octubre de 2005” y su confirmatoria contenida en la Resolución No 3511 de 5 de agosto de 2010, se encuentran viciadas o no de nulidad por violación del derecho al debido proceso. 2.2 En cuanto a los contratos de seguros celebrados entre el contratista y la compañía aseguradora para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que surgen del contrato estatal, corresponde hacer las siguientes precisiones: 7 (fls 1296 a 1297 c. Consejo de Estado) 10 Radicación No 60.417 (2011-00324-02)

Acción: Controversias Contractuales Concepto Ministerio Público El régimen común de los seguros entre particulares se encuentra regulado por los artículos 1075 y 1077 del Código de Comercio, normas que determinan que el asegurado debe acreditar ante la empresa aseguradora, la ocurrencia del siniestro y el monto del perjuicio, pero teniendo presente que, en todo caso, es el asegurador quien determina si reconoce o no la existencia del siniestro y el monto del perjuicio, para lo cual emplea ajustadores y personal calificado que evalúa la reclamación que hace el asegurado.

Lo anterior aplica en las relaciones entre particulares, pero tratándose de

pólizas constituidas en favor de entidades públicas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, no es aplicable el artículo 1077 citado, puesto que la entidad estatal como beneficiaria de la póliza, no está en el deber de discutir ante la compañía aseguradora la existencia del siniestro y el monto del perjuicio o daño causado, sino que la Administración tiene la potestad de declarar mediante acto administrativo unilateral tanto la ocurrencia del siniestro, como la cuantía del daño, con base en artículo 68, numerales 4 y 5 del C.C.A.. El Consejo de Estado8 en materia de contratos de seguro celebrados en ejercicio de la actividad contractual estatal, ha precisado que éstos: “(…) constituyen una tipología contractual especial dentro de los demás contratos de seguro, pues por medio de éstos lo que se procura es garantizar y respaldar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contratista en su calidad de colaborador de la administración con ocasión de otro contrato celebrado con ésta, para asegurar el cumplimiento del objeto contractual, la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y el cumplimiento de las finalidades estatales9. Así, se ha entendido que la inclusión de cláusulas de garantía contractuales en los contratos celebrados por la administración, no sólo se erige como un requisito de obligatorio cumplimiento por parte del contratista, sino también en un 8 Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero de 2017 EXP 53839 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 19 de febrero de 2009, Exp. 24.609.

11 Radicación No 60.417 (2011-00324-02)

Acción: Controversias Contractuales Concepto Ministerio Público instrumento para salvaguardar los intereses de carácter general, garantizar el adecuado cumplimiento del objeto contractual, así como también proteger el patrimonio público de los detrimentos que se puedan causar con ocasión de eventuales incumplimientos en que incurra el contratista.

Ahora bien, atendiendo a la finalidad primordial de ésta tipología especial de contrato tendiente a procurar la satisfacción de los intereses generales o finalidades estatales y de preservar el patrimonio público, no solamente le son aplicables las disposiciones que de manera general regulan los contratos de seguro previstas en el Código de Comercio, sino también aquellas que de forma especial regulan algunos de sus aspectos en derecho público, consagradas fundamentalmente en los artículos 5º No. 4º, 18 inciso final, 25 No. 1910, 41 inciso segundo y 60 último inciso de la ley 80 de 1993, así como también los artículos 17 a 19 del Decreto 679 de 199411. De ésta forma, por vía del marco normativo al que se alude se le exige a los contratistas particulares la obligación de constituir una garantía única por medio de la cual se aseguren los posibles riesgos o siniestros que se puedan generar con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación de los contratos celebrados con la administración e incluso los generados en la etapa post contractual” 2.3 En cuanto al derecho fundamental del debido proceso en materia contractual, corresponde hacer las siguientes precisiones: El artículo 29 de la Carta Política establece:

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 10 Este numeral se derogó expresamente por medio del artículo 32 de la ley 1150 de 2007. 11 Este Decreto fue publicado en el Diario Oficial No. 41287 del 29 de marzo de 1994. 12 Radicación No 60.417 (2011-00324-02)

Acción: Controversias Contractuales Concepto Ministerio Público “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” En el campo de la contratación estatal, también resulta de obligatoria aplicación el derecho al debido al proceso, pues así lo dispuso el legislador de manera expresa en el artículo 17 de la Ley 1150 e 200712: “Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones

contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. “Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. “Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.” Frente a la referida preceptiva legal, el Consejo de Estado13 precisó sobre el alcance del debido proceso en materia contractual. “Este precepto exhorta a incrementar, en materia administrativa contractual,

las garantías que integran el debido proceso, tomando el legislador partido por esa situación histórica deplorable que ha vivido este derecho 12 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” 13 Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2011. Radicación No 20279 (6217) 13 Radicación No 60.417 (2011-00324-02)

Acción: Controversias Contractuales Concepto Ministerio Público fundamental, y que urge introducirlo en los distintos procedimientos, y en particular en el contractual. Se trata de un impulso que reafirma –no creael canon constitucional que impone la razón y el juicio en las actuaciones administrativas. Visto así, surge para la contratación pública la necesidad de incrementar las garantías del debido proceso, tratando de evolucionar hacia los procedimientos más progresistas en este campo.

En tal sentido, de la norma se desprenden varias ideas, que explican su contenido: En primer lugar, señala que “El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales”, de allí que su contenido no rige solamente los temas puntuales que mencionará y desarrollará a continuación –la multa y la cláusula penal-, sino todas las actuaciones sancionatorias, como por ejemplo: la declaración de caducidad, la declaración de un siniestro, la declaración de que un oferente se niega a suscribir el contrato estatal adjudicado, entre otras decisiones de similar naturaleza sancionadora. De hecho, no podría entenderse ni admitirse que esta garantía sólo rija en

las sanciones que regula el artículo 17 –la multa y la cláusula penal-, pues constitucionalmente hablando sería injustificado. De entenderse en sentido restringido su ámbito de aplicación, se vulneraría el art. 29 de la Constitución Política, que no distingue entre las diversas actuaciones administrativas. En segundo lugar, el mismo aparte citado produce otra perplejidad, que solo se resuelve acudiendo al art. 29 CP. Indica que el debido proceso es un pri