PGN - VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - De sociedad al inaplicar artículos por no

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Por causal de existir nulidad originada en sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede apelación RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Alcance de la causal invocada según regulación legal CONTRIBUYENTE-Solicitó declaratoria de nulidad de liquidación oficial de revisión de declaración de renta y exactamente del acto que la confirmó SANCION POR INEXACTITUD-Su razón no fue la aplicación del fraude fiscal sino la improcedencia de deducción por pérdida en venta de acciones DIFERENCIA DE CRITERIOS-No existió entre la contribuyente y la administración La sanción por inexactitud está vinculada al mayor impuesto a pagar o el menor saldo a favor que emane de la conducta irregular, por lo que la sanción procedía cuando, como en este caso, se declararon pérdidas fiscales de mayor valor, lo que llevó a un menor impuesto a pagar del contribuyente. Así lo dispuso el artículo 647-1 del E.T., adicionado por el artículo 24 de la Ley 863 de 2003. Aquí no hubo una diferencia de criterios entre la contribuyente y la Administración, sino que realizó una indebida compensación de pérdidas en cuantía superior a la real. VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO-De sociedad al inaplicar artículos por no pronunciamiento frente a aplicación de art 128 de ley 1807/2012 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Al enajenar el recurrente derechos fiduciarios generó una pérdida …..la propia doctrina de la DIAN indicó que, al enajenar acciones a un patrimonio

autónomo, estas salen del patrimonio de la contribuyente y esta adquiere en su lugar derechos fiduciarios, lo cual apoya la afirmación de que la recurrente enajenó derechos fiduciarios, y así generó la pérdida cuya deducción fue rechazada por la DIAN aunque la ley la permitía. Esta consideración tampoco es atendible. No cabe duda de que cuando se enajenan acciones a un fideicomiso, estas dejan de pertenecer a quien las detentaba, y los derechos en ellas se reemplazan por derechos fiduciarios. Pero en el caso presente la DIAN concluyó que aquí el verdadero negocio en que intervino la contribuyente no fue una enajenación de derechos fiduciarios que le produjo pérdidas, sino el traspaso de acciones en….. de la actora y otros accionistas a……, el cual se intentó hacer aparecer como un negocio distinto, pero sin que ello cambiara la realidad económica subyacente. Luego, la doctrina y la jurisprudencia citadas por la recurrente son irrelevantes aquí, porque aquí el verdadero negocio jurídico en que ella intervino fue una enajenación de acciones y no de derechos fiduciarios, aunque así se haya hecho aparecer, con lo cual es indiferente la doctrina y la jurisprudencia sobre enajenación de derechos fiduciarios. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N.º 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 11001-03-15-000-2020-03065-00 2 Concepto 207– Recurso extraordinario de revisión Bogotá D.C., 17 de diciembre de 2020 Señores

Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. MARTHA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Referencia: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2020-03065-00

Demandante: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A.

Asunto: Fallo del 14 de agosto de 2019, Rad. No. 41001-2331-000-2012-00121-00 (23513) Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 371 de 2005 y 41 de 17 de marzo de 2020 expedidas por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, procede a contestar el recurso extraordinario de revisión presentado contra la sentencia de única instancia del 14 de agosto de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado (C.P.

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto) en el expediente Rad. No. 41001-23-31-0002012-00121-00 (23513), la cual confirmó del 11 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila. ANTECEDENTES 1.- Anteriores al proceso judicial. El 17 de abril de 2009, Gaseosas del Huila S.A. presentó la declaración de renta por el año 2008, en la cual registró otras deducciones por $29.172.206.000, una

pérdida líquida de $14.158.704.000, renta presuntiva de $400.272.000, un saldo a pagar por impuesto de $0 y un saldo a favor de $2.116.123.000. El 15 de abril de 2010 la Dirección Seccional de Impuestos de Neiva expidió el Requerimiento Especial 13238201000059 en el que propuso modificar rechazar unas deducciones, lo cual dejó una renta líquida. El 16 de abril de 2010 la contribuyente presentó declaración de corrección en la cual resultó un impuesto a cargo de $5.509.424.000. Mediante la Liquidación Oficial de Revisión 132412010000084 del 13 de octubre de 2010 la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Neiva aceptó las correcciones realizadas por la contribuyente. Modificó la declaración de renta presentada el 16 de abril de 2010 para mantener únicamente la glosa referente al rechazo de la deducción por Expediente 11001-03-15-000-2020-03065-00 3 pérdida de derechos fiduciarios. Así, resultó un saldo a pagar del impuesto en la suma de $16.049.238.000 y redujo las sanciones a $13.911.423.000. La Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN confirmó la Liquidación Oficial de Revisión, mediante la Resolución 900.221 del 11 de noviembre de 2011, con la cual resolvió el recurso de reconsideración. 2.- La demanda.

La contribuyente pidió que se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión y del acto que la confirmó. Como restablecimiento del derecho pidió que quedara en firme la declaración de renta presentada el 16 de abril de 2010 por Gaseosas del Huila S.A., y que dicha sociedad, luego absorbida por Gaseosas de Córdoba S.A., no debía suma alguna por concepto de mayor impuesto de renta de la vigencia 2008, ni sanción por inexactitud. Sustentó sus pretensiones, así: a. Como parte de un plan de rescate de la empresa Compañía Colombiana de Tejidos S.A., Coltejer, los accionistas mayoritarios de la misma (una de los cuales era la actora en el caso presente) acordaron ceder sus acciones a cambio de derechos fiduciarios por el mismo valor. Las acciones de la actora en Coltejer estaban registradas por $11.389.170, suma inferior al costo fiscal ajustado de los derechos fiduciarios que recibió a cambio ($26.759.053.221). b. La diferencia entre el costo fiscal y el valor de enajenación de los derechos fiduciarios fue de $26.747.664.000, que constituía una pérdida deducible conforme al art. 90 del E.T. En todo caso serían deducibles del impuesto de renta los ajustes por inflación acumulados sobre las acciones. c. La actora censuró que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración hubiera encontrado que la fiducia mercantil se había constituido para reducir la carga fiscal, y hubiera dado especial importancia al concepto de fraude fiscal, figura no regulada en la ley colombiana. En todo caso, afirmó que no constituyó la fiducia con el fin de reducir su carga

impositiva, sino para cumplir con el acuerdo de rescate de Coltejer por parte de sus accionistas. d. Dijo que la resolución impugnada violó el principio non bis in idem porque, ante el rechazo de la deducción de la pérdida, impuso las sanciones previstas en los artículos 647 y 647-1 del E.T. como si fueran autónomas e independientes. 2.- La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia del 11 de octubre de 2017 (Rad. No. 41001-23-31-000-2012-00121-00. M.P. José Miller Lugo Barrero) resolvió mantener la decisión de la Administración, salvo en que aplicó el principio de favorabilidad respecto de la sanción por inexactitud, conforme a lo dispuesto en la Ley 1819 de 2016. Expediente 11001-03-15-000-2020-03065-00 4 a. En este caso, la Administración rechazó el valor descrito como pérdida sufrida en la venta de intangibles en la declaración de renta de 2008, por valor de $26.747.664.000, correspondiente a la venta de las acciones que tenía Gaseosas del Huila S.A. en Coltejer, a favor de Kaltex Sudamericana S.A., y se impuso una sanción por inexactitud de $13.911.423.000. b. La pérdida incurrida por la actora no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 107 del E.T. para ser deducible (necesidad y relación de causalidad con la actividad productora de renta). A la luz del artículo 153 del E.T., no son deducibles las pérdidas en la enajenación de acciones o

cuotas de interés social. c. La razón para la sanción por inexactitud impuesta por la Administración no fue la aplicación del fraude fiscal, sino la improcedencia de la deducción por pérdida en venta de acciones reclamada por la contribuyente. No hay doble sanción. La sanción por inexactitud está vinculada al mayor impuesto a pagar o el menor saldo a favor que emane de la conducta irregular, por lo que la sanción procedía cuando, como en este caso, se declararon pérdidas fiscales de mayor valor, lo que llevó a un menor impuesto a pagar del contribuyente. Así lo dispuso el artículo 647-1 del E.T., adicionado por el artículo 24 de la Ley 863 de 2003. Aquí no hubo una diferencia de criterios entre la contribuyente y la Administración, sino que realizó una indebida compensación de pérdidas en cuantía superior a la real. d. Sin embargo, en virtud del principio de favorabilidad, el a quo dio aplicación a lo dispuesto en la Ley 1819 de 2016, en cuanto disminuyó el valor de la sanción por inexactitud, del 160% al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor establecido en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente. Entonces, procedió a practicar una nueva liquidación del impuesto de renta por 2008 tras recalcular la sanción por inexactitud, teniendo en cuenta el rechazo de la deducción. 3.- El recurso de apelación de la actora. La contribuyente interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del a quo con estribo en las razones siguientes: a. En contra de lo resuelto por el a quo, aquí hubo una venta de derechos

fiduciarios, cuya pérdida era deducible fiscalmente conforme al artículo 90 del E.T. Este artículo dispone que la renta o pérdida proveniente de la enajenación de activos a cualquier título está constituida por la diferencia entre el precio de enajenación y el costo del activo enajenado. Con esta definición, la recurrente considera que la pérdida por ella sufrida en la enajenación de derechos fiduciarios en 2008 era deducible fiscalmente. Afirma que el a quo erró cuando trató las pérdidas incurridas en la enajenación de derechos fiduciarios como si se tratara de las mismas acciones que con anterioridad la recurrente había transferido a un patrimonio autónomo. Luego la sentencia recurrida fue incongruente. b. La sentencia apelada no tuvo en cuenta que el artículo 128 de la Ley 1607 de 2012 fue el que adicionó el artículo 153 del E.T., con el cual quedó clara la no deducibilidad de las pérdidas originadas en la enajenación de derechos fiduciarios, pero con efectos a partir de 2013, por lo cual en 2008 Expediente 11001-03-15-000-2020-03065-00 5 estaba permitida la deducción en la pérdida originada en la enajenación de derechos fiduciarios. c. Erró el Tribunal cuando dijo que no procedía la deducción de la pérdida sufrida por la contribuyente conforme al art. 107 del E.T., cuando eso no fue lo que aquí se discutió. En este caso no se trataba de expensas necesarias que debieran desarrollar el objeto social de la contribuyente, sino de pérdidas originadas en la enajenación de derechos fiduciarios.

d. El Tribunal no resolvió un aparte de la demanda, consistente en que las acciones de Coltejer debieron enajenarse en el mercado público de valores, solo dijo que esta no fue la causal de rechazo sino la improcedencia de la pérdida en la venta de acciones como costo deducible. Pero este era un punto nuevo, planteado por la DIAN en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, pero no en la Liquidación Oficial de Revisión, lo que fue una incongruencia en el proceder de la Administración. e. En todo caso el Tribunal debió admitir la deducibilidad de la pérdida originada en los ajustes por inflación que hicieron parte del costo fiscal de los derechos fiduciarios ($9.502.431.172,16). f. La resolución que resolvió el recurso de reconsideración si basó el rechazo de la pérdida en la figura del fraude fiscal, que no estaba establecida legalmente en 2008. g. La sanción por inexactitud liquidada por el a quo en la suma de $4.253.938.000 en razón de la favorabilidad en realidad no procedía por ausencia de hecho sancionable y por diferencia de criterios en el derecho aplicable (art. 647 E.T.), puesto que la actora no solicitó deducciones inexistentes ni incluyó datos falsos, incompletos o desfigurados que disminuyeran el saldo a pagar o aumentaran el saldo a favor, y porque hubo diferencia de criterios, la cual la recurrente adujo desde que cursó la sede administrativa. La diferencia de criterios consistió en la interpretación de los artículos 90, 149, 151, 152, 153, 154, 155 y 156 del E.T., y radicó en la

procedencia o no de la deducción por pérdida de cesión de derechos fiduciarios, puesto que el Tribunal consideró que dicha operación en el caso presente constituyó una venta de acciones. Y no hubo fraude fiscal, concepto en todo caso inaplicable. 4.- La sentencia de segunda instancia. El Consejo de Estado, en sentencia del 14 de agosto de 2019 proferida en el proceso Rad. No. 41001-23-31-000-201200121-01 (23513), C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, confirmó la sentencia de primera instancia con fundamento en las razones siguientes: a. Lo primero que debe establecerse es si procede el rechazo de la deducción declarada por la pérdida en la venta de derechos fiduciarios, y si no procede, si se pueden deducir los ajustes por inflación realizados a los activos enajenados. Aquí la Sala recordó que esta misma cuestión ya había sido debatida ante el Consejo de Estado entre las mismas partes, en sentencia del 25 de julio de 2019, Rad. 21703, contra los actos que rechazaron la “venta de derechos fiduciarios” que declaró la sociedad Expediente 11001-03-15-000-2020-03065-00 6 Gaseosas Mariquita S.A., posteriormente absorbida por la aquí demandante. En esa ocasión la Sala concluyó que la deducción había sido correctamente rechazada, por cuanto tal pérdida se generó en el marco de un negocio de “enajenación de acciones” con el que se cumplieron los compromisos pactados en el acuerdo de salvamento de Coltejer, celebrado el 27 de junio de 2008. Las pérdidas registradas en los patrimonios

autónomos para el caso de los fideicomitentes no son deducibles, conforme concluyó el máximo tribunal de lo contencioso administrativo en sentencia del 30 de septiembre de 2010. b. El Consejo de Estado recapituló los antecedentes de la siguiente manera:

1. El 27 de junio de 2008 los accionistas mayoritarios de Coltejer S.A. y el Grupo Kaltex S.A. de C.V. (de México) suscribieron el Acuerdo de Salvamento de Coltejer S.A., en el cual acordaron la entrega del control de esta empresa al Grupo Kaltex, a cambio de que aportara recursos para pagar el pasivo laboral vigente y realizara una capitalización adicional. ii. El 9 de julio de 2008 los accionistas mayoritarios celebraron contratos de fiducia mercantil, de administración e inversión con Alianza Fiduciaria. Así se constituyeron dos patrimonios autónomos para que Alianza recibiera las acciones de Coltejer que serían transferidas a título de fiducia mercantil. iii. La actora aportó las acciones que poseía en Coltejer y recibió la suma de $11.389.170,17, la cual fue contabilizada en las cuentas 4248 como ingreso por venta de activos-derechos fiduciarios, 1625 fideicomiso de administración acc. y 5310 pérdida en vta otros activos, por la diferencia de $26.747.664.051.80, que en las notas a los estados financieros apareció como pérdida en venta de intangibles. iv. El 16 de julio de 2009 la actora expidió la factura 69007055 por valor de $11.389.170.19, correspondiente a la venta derechos fiduciarios

CI COLTEJER, lo cual generó la pérdida de $26.747.664.051.80 mencionada. c. Independientemente de si las acciones de Coltejer se debieron vender por el mercado público de valores (lo cual es inmaterial en este pleito), el mecanismo escogido para desarrollar el acuerdo de salvamento fue vender las acciones detentadas en Coltejer al tercero Kaltex, de modo que este obtuviera el control de dicha empresa. d. El objeto del negocio fiduciario fue vender al inversionista mexicano las acciones de los accionistas mayoritarios en Coltejer, operación que en el caso de autos tuvo lugar el 15 de julio de 2008, 6 días después de la firma del contrato de fiducia, lo cual evidencia que la pérdida no se originó en el desarrollo de la fiducia, lo que descarta la aplicación del artículo 102 del E.T. No se trató de una pérdida de intangibles constituidos por derechos fiduciarios, sino que la pérdida se originó en la enajenación de acciones convenida en el acuerdo de salvamento del 27 de junio de 2008. Por ello Expediente 11001-03-15-000-2020-03065-00 7 resultaba improcedente la deducción solicitada por la actora. En cuanto a la discusión jurídico-teórica sobre fraude fiscal planteada por la apelante, no hay lugar a examinarla, puesto que la motivación de los actos demandados no presenta esa figura como razón exclusiva para rechazar la deducción declarada. Ni procede el análisis del reconocimiento de la deducción de los ajustes por inflación relacionados a los activos enajenados, puesto que la

contribuyente poseyó las acciones en Coltejer por más de dos años, por lo cual constituían activos fijos y su pérdida no podría restarse de la renta bruta, sino que debía llevarse a las ganancias ocasionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 300 del E.T. Lo anterior conforme a la sentencia de la Sala proferida el 26 de julio de 2018, Rad. 20947. e. Luego, debe precisarse si se configuraron los supuestos para la imposición de la sanción por inexactitud y, además, si debía liquidarse otra sanción por el rechazo de pérdidas. Para el ad quem es claro que la contribuyente declaró datos equivocados y desfigurados respecto de la pérdida originada en la “enajenación de acciones” a través de los patrimonios autónomos constituidos por los contratos de fiducia que celebró, puesto que dicha pérdida se reportó como proveniente de la venta de intangibles constituidos por derechos fiduciarios, cuando en realidad se trataba de una pérdida por enajenación de acciones. Esto, conforme al artículo 647 del E.T., configuró uno de los presupuestos de la sanción por inexactitud. Ahora bien, la sanción prevista en el artículo 647 es incompatible con la del artículo 647-1 del E.T., puesto que este no contempla una sanción autónoma, sino que establece la base para liquidar la sanción de inexactitud o de corrección, en caso de rechazo o disminución de pérdidas que no modifiquen el saldo a favor o el saldo a pagar declarado, pues de no ser así se aplicaría el artículo 647 ya comentado. En el caso presente, la modificación en el

renglón de otras deducciones no daba lugar a la sanción por rechazo de pérdidas como sanción autónoma y concurrente con la del artículo 647 del E.T., por lo cual el a quo procedió correctamente al levantar la sanción liquidada con base en el artículo 647-1 del E.T. y mantener la del artículo 647 del E.T. pero reduciéndola al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar liquidado oficialmente y el determinado en la liquidación privada, en virtud del principio de favorabilidad en la aplicación del artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 148 del E.T. 5.- El recurso extraordinario de revisión. La actora recurrente alegó que en este caso se materializó la causal 5 del artículo 250 del C.P.A.C.A. Los argumentos son los siguientes: a. La sentencia recurrida, y con el auto que negó la adición de la misma, violaron el derecho de defensa y el debido proceso de la actora, por la inaplicación de las formas propias del procedimiento contencioso administrativo que obligan a que la sentencia esté en consonancia con los hechos y las pretensiones y a que en segunda instancia se resuelvan aspectos que no fueron objeto de pronunciamiento en primera instancia (principio de congruencia). Expediente 11001-03-15-000-2020-03065-00 8 Lo anterior, debido a que la Corporación (i) no valoró las pruebas aportadas al proceso que demuestran que la pérdida objeto de controversia en el proceso judicial se originó por la cesión de derechos fiduciarios, no por la enajenación de acciones, y a partir de este supuesto

errado concluyó que la pérdida por la enajenación de activos (derechos fiduciarios) no es deducible en la declaración de renta del año gravable 2008 presentada por la Sociedad. (ii) violó el principio de congruencia (externa) en cuanto se abstuvo de analizar varios cargos de la demanda y del recurso de apelación… b. Preliminarmente, arguyó que la pérdida en la enajenación de derechos fiduciarios era deducible en el impuesto de renta, puesto que al tenor del artículo 90 E.T. la pérdida proveniente de la enajenación de activos a cualquier título estaba constituida por la diferencia entre el precio de enajenación y el costo del activo enajenado y no había para la época norma que prohibiera la deducción en el presente caso. c. Dijo que hubo violación al principio de congruencia, al derecho de defensa y al debido proceso de la sociedad, por inaplicación de los artículos 187 del C.P.A.C.A., 176, 280, 281 y 287 del C.G.P., así como ausencia de valoración probatoria. La omisión en la valoración de las pruebas se referiría a: (i) Anexo 9 del Acuerdo de Salvamento de Coltejer, en el que consta que KALTEX exigió a los accionistas mayoritarios constituir un patrimonio autónomo cuyos derechos fiduciarios debían ser cedidos a Coltejer a más tardar el 14 de julio de 2008; (ii) certificado expedido el 22 de febrero de 2012 por el Representante Legal de Alianza Fiduciaria, en el que constan las gestiones de administración realizadas por la Fiduciaria desde el 9 de julio de 2008 (fecha de constitución del fideicomiso) hasta el 30 de

diciembre de 2009 (fecha de liquidación del fideicomiso); (iii) contrato de cesión de derechos fiduciarios del 15 de julio de 2008, en el cual los fideicomitentes (uno de los cuales fue la parte actora) cedieron a Coltejer los derechos fiduciarios (no acciones) de los cuales eran titulares en el fideicomiso; (iv) factura de venta No. 69007055 del 15 de julio de 2008; (v) la factura de venta No. 69007055 del 15 de julio de 2008 y el comprobante contable No. 152311 de Coltejer, la cual materializó el contrato de cesión, cuyo objeto fueron unos derechos fiduciarios; (vi) pruebas practicadas por la DIAN consistentes en visitas de verificación de la operación en Coltejer y Kaltex y requerimientos efectuados a las mismas. De estas pruebas resulta que la actora no enajenó acciones, sino que cedió derechos fiduciarios, por lo que la pérdida incurrida en esta operación era deducible. d. Afirmó que hubo violación del derecho de defensa y al debido proceso de la sociedad, por inaplicación de los artículos 281 y 328 del C.G.P., por ausencia de pronunciamiento frente a la aplicación del artículo 128 de la Ley 1607 de 2012, el cual adicionó el artículo 153 del E.T. La irregularidad consistiría en que la norma que dispuso que no fueran deducibles las pérdidas originadas en la enajenación de derechos fiduciarios cuando el activo subyacente estuviera constituido por acciones fue el artículo 128 de la Ley 1607 de 2012, el cual adicionó un inciso en ese sentido al artículo

153 del E.T., de donde concluye la recurrente que antes de esa fecha (incluyendo la época de los hechos de este caso) dicha deducción estaba permitida. Dijo que este argumento hizo parte del recurso de apelación, Expediente 11001-03-15-000-2020-03065-00 9 pero el ad quem no se pronunció sobre él ni siquiera cuando le pidieron la aclaración de la sentencia. e. Dijo que se había violado el derecho de defensa y el debido proceso de la recurrente, por inaplicación del artículo 187 del C.P.A.C.A. Faltó análisis del cargo contenido en el capítulo 3.1 del recurso de apelación. El ad quem no se habría pronunciado sobre el argumento según el cual la propia doctrina de la DIAN indicó que, al enajenar acciones a un patrimonio autónomo, estas salían del patrimonio de la contribuyente y esta adquiría en su lugar derechos fiduciarios, lo cual apoya la afirmación de que la recurrente enajenó derechos fiduciarios, la cual generó la pérdida cuya deducción fue rechazada por la DIAN aunque la ley la permitía. f. Dijo que se había violado el derecho de defensa y el debido proceso de la actora por inaplicación de los artículos 187 del C.P.A.C.A. y 281 del C.G.P. por ausencia de valoración del cargo relacionado con los aportes por inflación. En el presente caso eran aplicables los artículos 68 y 149 del E.T., que indican que la pérdida en la enajenación de activos se determina por la diferencia entre el precio de enajenación y el costo del activo, y el costo incluye los ajustes por inflación, que en este caso valían $9.502.431.172,16,

costo que era deducible del impuesto de renta de conformidad con las normas mencionadas del E.T. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a contestar el recurso extraordinario de revisión, conforme lo faculta el art. 253 del C.P.A.C.A., previas unas breves consideraciones sobre el alcance de la causal invocada en el caso presente. 1.- Alcance de la causal 5 del artículo 250 del C.P.A.C.A. Conforme a la norma citada, una de las causales para la revisión de una sentencia que puso fin a un proceso es [e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Respecto de esta causal (que estuvo incluida en el Código Contencioso Administrativo, artículo 188, numeral 6) dijo el Consejo de Estado: (…) De acuerdo con los términos del Recurso Extraordinario Especial de Revisión interpuesto, se pretende configurar la causal de revisión prevista en el numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo: Son causales de revisión: (…)

6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

Sobre la causal sexta de revisión ha precisado la Sala que no se trata de controvertir la corrección o incorrección del juzgamiento, ni de corregir los Expediente 11001-03-15-000-2020-03065-00 10 errores de apreciación de los hechos y de las pruebas, en que a juicio del recurrente hubiera podido incurrir el fallador, pues eso equivaldría a convertir el

recurso en un juicio contra el fondo de la sentencia, discutiendo nuevamente los hechos, ya dilucidados con fuerza de cosa juzgada; sino de la inobservancia de las reglas propias de la sentencia, que vician su validez... (Subrayas y negrillas fuera del texto)1. En cuanto a las circunstancias que pueden activar la causal en comento, La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, indicó que las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) Cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) Cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) Cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) Cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) Cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) Cuando

se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) Cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida2. Entonces, para que proceda la causal en comento es menester que el fallador haya incurrido en alguno de los vicios enumerados en la jurisprudencia citada, los cuales claramente manifiestan que el objeto de esta causal no es permitir que vuelvan a debatirse los méritos de fondo de la parte recurrente, sino que se preserve la legalidad del procedimiento seguido. 2.- El caso concreto. La recurrente presentó múltiples argumentos en sustento de su pretensión, los cuales se revisan a continuación, en su orden: 1 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 11 de octubre de 2005. C.P. Dra. Ligia López Díaz. Radiación No. 11001-03-15-000-2003-00794-01(REVPI). Citada en la sentencia del 28 de febrero de 2013, Rad. No. 54001-23-31-000-2000-01331-01(1216-09), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. En el mismo sentido, ver las siguientes: sentencia del 1º de junio de 2005, Rad. No. 11001-03-15-000-2002-01259-01(REV-062), C.P. Ligia López Díaz; sentencia del 3 de febrero

de 2015, Rad. No. 11001-03-15-000-2001-00143-01(REV), C.P. María Claudia Rojas Lasso; sentencia del 2 de mayo de 2018, Rad. No. 11001-03-15-000-2015-00110-00(REVPI), C.P. William Hernández Gómez