PGN - VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Durante el trámite del proceso expropiator

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 3 de noviembre de 2009 Doctor

ENRIQUE GIL BOTERO

Consejero Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF. Concepto 09-226. Expediente 11001032600020070007200-34764. Jesús María Perea Botero y otros Vs. Ministerio de Minas y Energía.

Honorable señor Consejero: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir la acción de nulidad y restablecimiento interpuesta en contra de las Resoluciones Nos. 18-0372 de 16 de marzo y 18-1048 de 12 de julio de 2007 proferidas por el Ministro de Minas y Energía; trámite en el que esta agencia del Ministerio Público, en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo, en los siguientes términos: Los señores Jesús María Perea Botero, María Sonia Bedoya Arango, Luis Fernando, Sonia Catalina y Luz Adriana Perea Bedoya, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentaron demanda en contra del Ministerio de Minas y Energía orientada a que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones pronunciadas por el Ministerio de Minas y Energía No. 18-0372 del 16 de marzo 5aCdeE/WRO/napn Expediente 11001032600020070007200-34764.

Jesús María Perea Botero y otros Vs. Ministerio de Minas y Energía.

de 2007 suscrita por el señor Ministro de Minas y Energía, por medio de la cual se declara por motivos de utilidad pública e interés pública e interés social a favor de Cerro Matoso S. A., la expropiación de los derechos de propiedad del predio identificado con la matrícula inmobiliaria No. 141-0017117, denominado LA ESMERALDA, de los señores JESÚS MARÍA PEREA BOTERO y MARÍA SONIA BEDOYA ARANGO en calidad de usufructuarios y de los señores LUÍS FERNANDO PEREA BEDOYA, SONIA CATALINA PEREA BEDOYA Y LUZ ADRIANA PEREA BEDOYA como nudos propietarios, ubicado en la jurisdicción del Municipio de Puerto Libertador, Departamento de Córdoba, en extensión de 98 hectáreas y 449 metros cuadrados, cuyos linderos se definen y se estima el valor de la indemnización de perjuicios en la suma de SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS MCTE ($686.938.850) y así como la Resolución No. 18 1048 de fecha 12 de julio de 2007 suscrita por el Ministerio de Minas y Energía por medio de la cual se confirma en todas sus partes la resolución No. 18-0372 de 16 de marzo de 2007.

2. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía el reintegro y disfrute de sus derechos como usufructuarios a los señores JESÚS MARÍA

PEREA BOTERO y MARÍA SONIA BEDOYA ARANGO y de nudos

propietarios a los señores LUÍS FERNANDO PEREA BEDOYA, SONIA CATALINA PEREA BEDOYA Y LUZ ADRIANA PEREA BEDOYA de predio denominado La Esmeralda identificado con matrícula inmobiliaria No. 141-0017117, ubicado en jurisdicción del Municipio de Puerto Libertador, departamento de Córdoba.

3. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía, a pagar a los actores o a quien represente sus derechos todos los perjuicios ocasionados como consecuencia de la expropiación surtida por el ente demandado tales como la depreciación surtida en el avalúo comercial del bien inmueble rural, comprendiendo el valor actualizado de los aumentos que comercialmente le corresponde, los gastos que se han ocasionado en procura de la defensa de sus derechos y los que se dejen de recibir. Igualmente, a pagarle los perjuicios morales que les ocasionó esta expropiación, y probaré en la etapa respectiva.” (FLS. 1 Y 2) Narra la demanda que los esposos Jesús María Perea Botero y María Sonia Bedoya Arango adquirieron el predio identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 141-0017117 ubicado en la vereda Loma Seca del municipio de Puerto Libertador, Departamento de Córdoba mediante escritura pública

2 5aCdeE/WRO/napn IUS-2009-351143 Expediente 11001032600020070007200-34764. Jesús María Perea Botero y otros Vs. Ministerio de Minas y Energía.

1161 de 5 de agosto de 1996 de la Notaría Tercera del Círculo de Medellín; que la nuda propiedad de dicho predio fue transmitida los señores Luís Fernando Perea Bedoya, Sonia Catalina Perea Bedoya Y Luz Adriana Perea Bedoya mediante escritura pública 2305 de 12 de agosto de 2003 de la misma Notaría, conservando, los primeros, el derecho de usufructo. En el mencionado predio la sociedad Cerro Matoso S. A., efectuó trabajos de exploración hallando una fuente de níquel y dada la necesidad de adelantar la correspondiente explotación, el Ministerio de Minas y Energía inició el proceso de expropiación administrativa por considerar que se trataba de un predio de utilidad pública e interés social para la industria minera, trámite que culminó con las resoluciones cuya nulidad se demanda. En criterio de los demandantes las resoluciones demandadas están afectadas de nulidad en tanto el Ministerio de Minas no agotó la etapa previa de negociación directa, con lo cual se les desconoció el derecho al debido proceso pues no recibieron oferta escrita del Ministerio y tampoco se les permitió controvertir los avalúos comerciales del inmueble, los cuales fueron efectuados por un perito que carecía de competencia para rendir su dictamen dado que no se encontraba inscrito como perito en el municipio donde se ubicaba el bien y, en consecuencia, la competencia para la elaboración de dicha experticia recaía, exclusivamente, en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi. En escrito aparte solicitó la suspensión provisional de los actos demandados

(fls. 25 a 28), petición que le fue denegada mediante providencia de 31 de enero de 2008 toda vez que de la confrontación de las resoluciones acusadas de nulidad y las normas invocadas como violadas no es posible concluir la manifiesta o directa infracción alegada por el demandante. (fls. 136 y ss.) Durante el término de fijación en lista, el Ministerio de Minas y Energía, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las 3 5aCdeE/WRO/napn IUS-2009-351143 Expediente 11001032600020070007200-34764. Jesús María Perea Botero y otros Vs. Ministerio de Minas y Energía. pretensiones de la demanda, se manifestó expresamente respecto de todos y cada uno de los hechos del libelo introductorio y propuso las excepciones que denominó: “falta de legitimación por activa”, “error en la fundamentación fáctica y jurídica de las pretensiones de declaración de nulidad de las resoluciones acusadas” e “inexistencia del daño”. EL CONCEPTO El problema jurídico a resolver es determinar si las resoluciones por medio de las cuales se puso fin al proceso de expropiación se encuentran viciadas de nulidad. Las excepciones propuestas Previo a abordar el fondo del asunto planteado es necesario referirse a las excepciones de fondo propuestas por el Ministerio de Minas y Energía, siendo dable precisar que: A juicio de esta Procuraduría Delegada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa no está llamada a prosperar toda vez que la condición

de nudos propietarios1 y usufructuarios2 que adujeron los actores respecto del predio objeto de expropiación se encuentra plenamente demostrada con la copia de la escritura pública 2305 de 12 de agosto de 2003 por medio de la cual se perfeccionó la tradición del inmueble a nombre de Luis Fernando Perea Bedoya, Sonia Catalina Perea Bedoya y Luz Adriana Perea Bedoya y la reserva del derecho de usufructo en favor de Jesús María Perea Botero y María Sonia Bedoya Arango; y con la copia del folio de matricula inmobiliaria 1 “La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad”. (Inciso segundo, artículo 669 Código Civil) 2 “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor si la cosa es fungible”. (Art. 823 ibidem) 4 5aCdeE/WRO/napn IUS-2009-351143 Expediente 11001032600020070007200-34764. Jesús María Perea Botero y otros Vs. Ministerio de Minas y Energía. No. 141-0017117 en el cual aparece la inscripción de los mencionados actos jurídicos. (fls. 67 a 72) En lo atinente a las excepciones de error en la fundamentación fáctica y jurídica de las pretensiones de declaración de nulidad de las resoluciones acusadas e inexistencia del daño considera el Ministerio Público que no

constituyen medios exceptivos que se orienten a enervar las pretensiones de la demanda3 sino que se dirigen a cuestionar los argumentos que sirvieron de base a la parte actora para impetrar su acción anulatoria y la existencia misma del daño por el que reclama indemnización, situaciones que tiene que ver con el fondo del asunto planteado y no constituyen hechos nuevos que invaliden la pretensión de la demanda. Antecedentes de los actos demandados Por solicitud del Despacho conductor del proceso, el Ministerio de Minas y Energía, allegó al expediente copia de los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición de las Resoluciones 180372 del 16 de marzo de 2007 y 181048 del 12 de julio de 2007, cuya nulidad impetra la parte 3 “Las excepciones de fondo, por lo general, son medios de defensa del demandado que contienen hechos nuevos para el juicio, o anteriores a la demanda o sobrevinientes a la interposición de ésta, que tienen a destruir, total o parcialmente, los derechos que invoca el demandante; por regla general las excepciones de fondo atacan el derecho sustantivo en que se fundamentan los hechos que alega el demandante para construir el derecho que quiere que se declare”. (Sentencia de 22 de noviembre de 2001, expediente 5200123310001994615801-13356. Benhur Herrera V. y Cia Ltda. Vs., Centrales Eléctricas de Nariño S. A., Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez) “El código administrativo se refiere solamente a las excepciones que se oponen a la prosperidad de la pretensión (artículo 164, inciso segundo), o sea aquellas que implican

una defensa de fondo, por medio de la cual el demandado ya no se limita a contradecir o negar los hechos constitutivos del derecho o al simple rechazo de la pretensión, sino a afirmar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que tenga como consecuencia que la relación jurídica no produzca efecto legal. En sentido más estricto se puede afirmar que el fenómeno exceptivo viene a implicar un hecho que por sí mismo tiene el poder jurídico de enervar la pretensión de la demanda” (Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Sexta edición 2002, pág. 325) 5 5aCdeE/WRO/napn IUS-2009-351143 Expediente 11001032600020070007200-34764. Jesús María Perea Botero y otros Vs. Ministerio de Minas y Energía. actora; trámite que da cuenta de los siguientes hechos relevantes a la presente acción: Mediante oficio de 25 de mayo de 2004 la Sociedad Cerro Matoso reiteró al señor Jesús Perea Botero su intención de compra de la hacienda La Esmeralda, ofreciéndole la suma de $10.000.000 por hectárea. (Anexo 6 cdno. 2) La sociedad Cerro Matoso S. A., solicitó, el 20 de octubre de 2004, al Ministerio de Minas y Energía decretar, por motivos de utilidad pública e interés social, la expropiación del predio denominado La Esmeralda identificado con la matricula inmobiliaria 141-0017117 ubicado en el municipio de Puerto Libertador, Departamento de Córdoba de propiedad de

Jesús María Perea Botero y María Sonia Bedoya Arango. (Anexo 1 cdno. 2) para ser destinado a la exploración y explotación de níquel y demás actividades mineras complementarias, necesarias e indispensables para el desarrollo de los títulos mineros Nos. 866, 1727 y 21149. Mediante auto No. 0901 de 5 de mayo de 2005 el Ministerio de Minas dispuso la realización de la diligencia de inspección de que trata el artículo 190 de la Ley 685 de 2001 al pedio La Esmeralda, designó a un ingeniero de minas del Ministerio y un geólogo de Ingeominas para su práctica y para que determinen si es “imprescindible para establecer y operar, en forma eficiente, el proyecto minero”; así mismo nombró al señor Hugo Fernando Kerguelen González, inscrito en la lonja de propiedad raíz de Montería como perito avaluador a fin de que estimara el valor de la indemnización a pagar a los dueños y/o poseedores del predio a expropiar. (fls. 52 y 53 cdno. 2). Dado que el geólogo designado presentó renuncia al cargo, mediante auto No. 002 de 19 de mayo de 2005 se nombró en su reemplazo a otra geóloga de Ingeominas. (fl. 65 y 66 ib.) El Ministerio de Minas y Energía profirió la Resolución 181164 de 8 de septiembre de 2005 declaró por motivos de utilidad pública e interés social, a 6 5aCdeE/WRO/napn IUS-2009-351143 Expediente 11001032600020070007200-34764.

Jesús María Perea Botero y otros Vs. Ministerio de Minas y Energía. favor de la sociedad Cerro Matoso S. A., la expropiación del predio identificado con la matricula inmobiliaria 141-0017117 denominado La Esmeralda, de propiedad de los señores Jesús María Perea Botero y María Sonia Bedoya Arango (fls. 92 a 95 cdno. 2); decisión que por vía de impugnación (fls. 99 a 103) fue revocada mediante Resolución 181681 de 9 de diciembre de 2005 toda vez que no se corrió traslado a las partes de los estudios técnicos realizados. (fls. 105 a 110) Nuevamente, el Ministerio de Minas declaró la expropiación del multicitado terreno mediante Resolución 180209 de 22 de febrero de 2008 decisión que, por vía de reposición, fue confirmada mediante Resolución 180572 de 19 de mayo de 2006 (fls. 123 a 131); no obstante, como al procedimiento administrativo de expropiación solamente se vincularon los ciudadanos Jesús María Perea Botero y María Sonia Bedoya Arango quienes ostentaban la condición de usufructuarios pero no a aquellos que tenían la condición de nudos propietarios, las decisiones mencionadas fueron objeto de revocatoria mediante Resolución 180929 de 26 de julio de 2006 por medio de la cual se ordenó surtir nuevamente el trámite administrativo de expropiación del predio La Esmeralda incluyendo a los nudos propietarios. (fl. 137 cdno. 2)

Mediante auto 11 de 30 de agosto de 2006 se inicia nuevamente el trámite administrativo de expropiación del predio en mención (fls. 152); por medio de auto 2 de 29 de enero de 2007, notificada por estado el 8 de febrero de 2007, se corrió traslado a los usufructuarios y nudos propietarios del informe de visita técnica y del avalúo comercial (fls. 275 a 277) y, finalmente, mediante Resolución 180372 de 16 de marzo de 2007 se declara la expropiación del predio La Esmeralda, providencia que por vía de reposición (fl. 335 a 338), fue confirmada mediante Resolución 181048 de 12 de julio de 2007 (fls. 345 a 351) El caso concreto 7 5aCdeE/WRO/napn IUS-2009-351143 Expediente 11001032600020070007200-34764. Jesús María Perea Botero y otros Vs. Ministerio de Minas y Energía. Fundamenta el accionante su pretensión de anulación en que previo al adelantamiento de la expropiación por vía administrativa debió agotarse la etapa negociación directa; sin embargo verificado el texto de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas) no aparece que el legislador haya establecido que, a efectos de agotar la etapa administrativa de expropiación de bienes para la explotación de actividades mineras, haya lugar a adelantar algún trámite previo diferente a la solicitud del beneficiario del título minero dirigida a adquirir los bienes inmuebles de terceros mediante expropiación -que para el

presente caso es la sociedad Cerro Matoso S. A.- y que dichos inmuebles sean imprescindibles para el funcionamiento eficiente de las instalaciones del minero y el desarrollo efectivo de su actividad, condición ésta que será determinada por peritos designados por la autoridad concedente. (art. 186 y ss.) No obstante que el Código de Minas no señaló el trámite de negociación directa, el material probatorio allegado al proceso da cuenta de que, el 17 de mayo de 2004, dos representantes de la Sociedad Cerro Matoso S. A., se reunieron con el señor Jesús Perea Botero y su familia para manifestarles su intención de compra de la hacienda La Esmeralda ofreciéndoles el pago de $10.000.000 por hectárea, propuesta que reiteró mediante oficio de 25 de mayo del mismo año cuya copia obra en el anexo 12 del cdno. 2, con lo cual se evidencia que sí existió una negociación previa a la expropiación entre la sociedad Cerro Matoso S. A. y los propietarios de la hacienda La Esmeralda a pesar de que dicho trámite no constituía requisito de procedibilidad para el adelantamiento de la etapa administrativa de expropiación. Agrega el accionante que durante el trámite del proceso expropiatorio se le vulneró el debido proceso en tanto no se le permitió controvertir el dictamen que determinó el valor comercial del predio. La anterior afirmación se desvanece prima facie con la verificación del procedimiento que se imprimió a la etapa administrativa de la expropiación 8 5aCdeE/WRO/napn

IUS-2009-351143 Expediente 11001032600020070007200-34764. Jesús María Perea Botero y otros Vs. Ministerio de Minas y Energía. tal y como se evidencia con la copia de los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición de las Resoluciones 18 0372 de 16 de marzo de 2007 (cdno. 2), en la cual se observa que el Ministerio de Minas y Energía, mediante Auto No. 02 de 29 de enero de 2007, puso a disposición de las partes el informe de visita técnica realizado por el Ingeniero Juan Carlos Alcalá Ramírez del Ministerio de Minas y Energía y la Geóloga Cecilia Inés Serna Giraldo de Ingeominas, así como el informe efectuado por el perito avaluador Hugo Fernando Kerguelen González, providencia que se notificó de conformidad con lo dispuesto por el artículo 269 de la Ley 685 de 20014, esto es mediante fijación en estado por el término de un día, dejándolos a disposición de las partes por el término de tres (3) días de acuerdo con el artículo 228 de Código de Procedimiento Civil. La fijación en estado de los experticios tiene por objeto noticiar a las partes el contenido de los mismos y garantizar su derecho a la contradicción5; esto es, que las partes puedan solicitar su complementación o aclaración u objetarlos por error grave, si así lo consideran; de suerte que si ninguna de las partes expresa inconformidad con la prueba que se les está poniendo a disposición deberá entenderse que están de acuerdo con ella y que se someten a la apreciación que de ella se haga.

En punto de la garantía constitucional al debido proceso (art. 29 C. P.) materializada en los principios de publicidad y contradicción, la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, en sentencia de 7 de mayo de 2008, expediente 11001-03-24-0002002-00437-01(13917). Unión Temporal Vs. 4 “ARTÍCULO 269. NOTIFICACIONES. La notificación de las providencias se hará por estado que se fijará por un (1) día en las dependencias de la autoridad minera. Habrá notificación personal de las que rechacen la propuesta o resuelvan las oposiciones y de las que dispongan la comparecencia o intervención de terceros. Si no fuere posible la notificación personal, se enviará un mensaje a la residencia o negocio del compareciente si fueren conocidos y si pasados tres (3) días después de su entrega, no concurriere a notificarse, se hará su emplazamiento por edicto que se fijará en lugar público por cinco (5) días. En la notificación personal o por edicto, se informará al notificado de los recursos a que tiene derecho por la vía gubernativa y del término para interponerlos”. (Subrayas fuera de texto) 5 9 5aCdeE/WRO/napn IUS-2009-351143 Expediente 11001032600020070007200-34764. Jesús María Perea Botero y otros Vs. Ministerio de Minas y Energía. Superintendencia Bancaria con ponencia del H. Consejero Juan Ángel Palacio Hincapié, sostuvo: “La Sala ha considerado en reiteradas oportunidades que la notificación del acto administrativo, no es una simple ritualidad,

sino que se constituye en la forma como se garantiza no solo el principio de publicidad, conforme con el cual las autoridades deben dar a conocer sus decisiones, sino además el principio de contradicción, en virtud del cual los afectados con la decisión tienen la oportunidad de controvertirla por los medios legales señalados por la Ley. Estos dos principios convergen en el derecho de defensa, pues por medio de la notificación, se informa al interesado de una decisión gubernativa que lo afecta y le da la posibilidad de cuestionarla”. (Negrillas fuera de texto). Entonces, es claro que la pretendida vulneración del derecho al debido proceso por la imposibilidad de contradecir la prueba pericial no ocurrió y, en consecuencia, este cargo no está llamado a prosperar. Ahora, en lo atinente a la alegada incompetencia del perito avaluador en tanto no estaba inscrito como tal en el Municipio de Puerto Libertador es necesario precisar que, tal y como lo certificó el Alcalde Municipal, en dicha localidad no se encuentran personas naturales o jurídicas de carácter privado que realicen avalúos comerciales autorizados por la lonja de propiedad raíz, de manera que dichos avalúos son efectuados por una Lonja de la ciudad de Montería (fls. 81 y 82), entonces como el señor Hugo Fernando Kerguelén sí se encontraba inscrito en la lonja de propiedad raíz de Montería (fl. 45) podía, como en efecto se hizo, ser designado para la realización del avalúo comercial del bien a expropiar. Corolario de lo anterior, esta Procuraduría Delegada considera que las pretensiones de la demanda no pueden prosperar y por ello,

respetuosamente, solicita a la H. Sala de Decisión así declararlo. 10 5aCdeE/WRO/napn IUS-2009-351143 Expediente 11001032600020070007200-34764. Jesús María Perea Botero y otros Vs. Ministerio de Minas y Energía. Del señor Consejero, atentamente,

WILSON RUIZ OREJUELA

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 11 5aCdeE/WRO/napn IUS-2009-351143