PGN - VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Jurisprudencia de la corte suprema de just

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Radicación No: 087-3305-2005

Disciplinado: Rafael Alberto Burbano Peña

Cargo y Entidad: Pagador Establecimiento Penitenciario y Carcelario INPEC Quejoso: Humberto Peña González Fecha queja: 10 de julio de 2004

Fecha Hechos: Enero-Agosto de 2004

Actuación: Fallo Segunda Instancia (Artículo 171 Ley 734 de 2002)

Bogotá, D.C. Septiembre 24 de 2007

AUTO POR EL CUAL SE PROFIERE FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

DENTRO DEL EXPEDIENTE 087-3305-2005

Conforme a lo dispuesto en el artículo 171 de la ley 734 de 2002, corresponde a este Despacho proferir fallo de segunda instancia, dentro de la investigación disciplinaria adelantada contra el doctor RAFAEL ALBERTO BURBANO PEÑA, en su condición de Defensora de Pagador del Establecimiento Penitenciario y Carcelario INPEC.

I. ANTECEDENTES Dio origen a la presente investigación las actuaciones remitidas por el doctor HUMBERTO PEÑA GONZALEZ, Inspector y Comandante de Vigilancia del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Silvia Cauca, el oficio del 22 de junio de 2004, siendo radicado el 1 de julio siguiente en la Procuraduría Expediente No. 087-3305-2005 1

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 352 00 66 EXT 10824 BOGOTA D.C

Regional del Cauca, mediante el cual solicitó que se asuma el ejercicio del poder preferente, por presuntas irregularidades en la liquidación de aportes de salud y pensión de los funcionarios, los no pagos de embargos judiciales a su nombre y el reintegro de los mismos sin autorización judicial previa (folios 6 al 35). La Procuraduría Regional del Cauca, comisionó a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, cuyo objeto fue practicar visita a las instalaciones de la Dirección regional Sur Occidental del INPEC con sede en Cali. Mediante auto del 4 de octubre de 2004 (folios 52 al 53), se ordenó ejercer supervigilancia del expediente y remitir copia al Viceprocurador General de la Nación, de conformidad con la Resolución del 27 de 2004. El 21 de enero de 2005, se dispuso abstenerse de conocer la supervigilancia del expediente por parte de la Regional del Valle, investigación adelantada por la oficina de control interno disciplinario del INPEC (folios 60 al 62). El 6 de Mayo de 2005, se sintetizan las actividades realizadas por la Regional del cauca, para cumplir con la petición del quejoso, por presuntos hechos irregulares en el grupo de control interno, así se remitió a la Viceprocuraduría General de la Nación, para decidir si se hacía la supervigilancia o se asumía el poder preferente. De lo anterior, se decidió que la Procuraduría Regional del Cauca, asumirá el conocimiento dicha investigación. Expediente No. 087-3305-2005 2

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 352 00 66 EXT 10824 BOGOTA D.C El 19 de noviembre de 2004, la Oficina de Control Interno del INPEC, ordenó abrir Investigación Disciplinaria contra RAFAEL ALBERTO BURBANO PEÑA, en su condición de pagador, adscrito al Establecimiento Carcelario de Silvia Cauca (folios 120 al 122). El 23 de noviembre de 2004, la oficina de Control Único Disciplinario INPEC ordenó la práctica de pruebas por auto del 31 de mayo de 2005 (folios 124 al 124).

II. CARGOS Mediante proveído del 17 de octubre de 2006 (folios 236 al 249), la Procuraduría Regional del Cauca, formuló el pliego de cargos contra el doctor RAFAEL ALBERTO BURBANO PEÑA, en su condición de Pagador del establecimiento

Penitenciario y Carcelario de Silvia Cauca, por: CARGO No 1: “(…) de manera engañosa presentando constancia suscrita por el Director del Establecimiento de donde venía trasladado, se hizo cancelar vía reintegro el 8 de enero de 2004, los descuentos efectuados por nómina, por concepto de embargo judicial ordenado por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Popayán, correspondientes a los meses de diciembre de 2003, enero y febrero de 2006, cuando Expediente No. 087-3305-2005 3

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 352 00 66 EXT 10824 BOGOTA D.C ejercía el mismo cargo en el citado Establecimiento Penitenciario, por la Pagadora Encargada (…)”. CARGO No 2: “(…) elaboró y canceló las órdenes de pago 059 del 1 de abril de 2004 y 085 del 4 de mayo de 2004, para que le fueran reintegradas las cuotas descontadas por nómina por embargo judicial decretado por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Popayán, correspondiente a los mese de marzo y abril de 2004, sin tener soporte legal para hacerlo, utilizando una constancia expedida por el Director del Establecimiento Penitenciario de Andes Antioquia, de donde venía trasladado para que el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Silvia Cauca, ordenador de gasto, suscribiera dichas órdenes y se pudiera efectuar el pago, teniendo pleno conocimiento sobre los documentos que debe se deben aportar para realizar reintegros de embargos judiciales. CARGO No 3: “(…) efectuó de manera negligente al efectuar tan sólo el 23 de agosto de 2004, el pago por retroactividad de la vigencia 2003 a los conceptos de salud y pensión de los funcionarios del citado Establecimiento carcelario; siendo que desde febrero de 2004 se habían girado dichos dineros para el pago de los precitados conceptos

CARGO No 4: “(…) de manera dolosa elaboró los soportes de novedades de nómina de la cárcel de Silvia Cauca, para los meses de marzo a junio de 2004, el (Sic) los cuales se incluyó con el fin de ser Expediente No. 087-3305-2005 4 Fallo Segunda Instancia

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 352 00 66 EXT 10824 BOGOTA D.C eliminado en el sistema de reportes del embargo judicial decretando por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Popayán, teniendo pleno conocimiento de la falta de soporte legal, como lo está la orden u oficio del citado establecimiento para la suscripción de las(los) mencionados reportes.” Se consideraron, como normas presuntamente violadas, las contenidas en los siguientes artículos: Cargo No 1: artículo 48 numeral 42, artículo 35 numeral 24. Cargo No 2: Resolución 1599 del 16 de abril de 1997 (Manual Específico de Funciones), artículo 48 numeral 42, Memorando No 225 del 15 de enero 2004. Cargo No 3: Resolución 1599 del 16 de abril de 1997(Manual Específico de Funciones), artículo 48 numeral 28. Cargo No 4: Artículo 48 numeral 42, Memorando No 225 del 16 de enero de 2004. La conducta endilgada se determinó para los cargos 1, 2 y 4, cometida a título

de dolo, por haberla realizado a sabiendas de que no había soporte legal alguno del Juzgado para reintegrarse las cuotas de los embargos judiciales, prevaliéndose de su cargo y de una constancia expedida por su antiguo jefe” y para el cargo No 3 “(…) a título de culpa gravísima, toda vez que él no efectuó de manera pronta y eficaz el pago del retroactivo de la vigencia de 2003 (…)”. Expediente No. 087-3305-2005 5 Fallo Segunda Instancia

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III. DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante Auto del 21 de junio de 2007 (fls. 397 al 416), la Procuraduría Regional del Cauca, decidió la primera instancia, en el sentido de encontrar al doctor RAFAEL ALBERTO BURBANO PEÑA, Pagador del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Silvia Cauca INPEC, para la época de los hechos, responsable de los cargos endilgados, imponiendo como sanción la DESTITUCIÓN y una inhabilidad general de diez (10) años, por encontrarlo responsable disciplinariamente de los cargos 1, 2 y 4, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de dicho auto.

IV. CONSIDERACIONES DE LA REGIONAL DEL CAUCA

1. En el caso del doctor RAFAEL ALBERTO BUERBANO PEÑA, Pagador del

Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Silvia Cauca INPEC, para la época de los hechos, se adelantó investigación disciplinaria, con fundamento en la queja presentada por el señor HUMBERTO PEÑA GONZALEZ, Inspector y Comandante de Vigilancia del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Expediente No. 087-3305-2005 6 Fallo Segunda Instancia

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 352 00 66 EXT 10824 BOGOTA D.C Silvia Cauca, por los hechos posiblemente ocurridos, relacionados con presuntas irregularidades en la liquidación de aportes de salud y pensión de los funcionarios, los no pagos de embargos judiciales a su nombre y el reintegro de los mismos sin autorización judicial previa (folios 6 al 35).

2. Respecto de la calificación de la falta, el disciplinado habría incurrido en la falta contemplada en el auto de cargos No 017 del 26 de octubre de 2006, fue calificada provisionalmente como GRAVISIMA, las que se encuentran taxativamente señaladas en le artículo 48 numerales 28 y 42 la Ley 734 de 2002, fundamentadas en el numeral 42 por no haberse desvirtuado con el memorial de descargos, ni en las pruebas aportadas.

3. Sobre el análisis de culpabilidad, se expresó, que la conducta endilgada se cometió a título de dolo, por tener pleno conocimiento de que el proceso singular en su contra en el Juzgado Quinto Civil Municipal de Popayán, estaba

activo y ya se había decretado el embargo judicial a su salario sin que existiera orden judicial contraria, elaboró luego órdenes de pago para reintegrarse los dineros descontados por nómina en Bogotá y elaboró reportes de novedades de nómina para ser eliminado del sistema como el reporte de embargo, a sabiendas de que sólo se podía con orden judicial de desembargo, según la circular en la que se había comunicado sobre el tema.

4. Se hace un resumen de las razones que se tuvieron para la sanción, de lo cual se extracta, que estaba vigente el proceso mencionado, para la época de los hechos, pues sólo hasta el 19 de julio de 2004 se ordenó la terminación del proceso por pago total de la obligación y sólo hasta ese momento se dispuso la Expediente No. 087-3305-2005 7

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 352 00 66 EXT 10824 BOGOTA D.C cancelación de la medida, que se oficializó el 23 de julio de 2004 mediante oficio 1037.

5. Se concluyó que no fueron desvirtuados por parte del disciplinado, los cargos

No 1, 2 y 4, por ello se profirió la sanción correspondiente y respecto del cargo 3, sobre las mora en el pago de retroactivos de salud y pensiones en la vigencia 2003, se verificó, que la tesorería del INPEC, corroboró que los dineros fueron girados entre enero y febrero de 2004, pero que dichos giros fueron informados

a los pagadores vía telefónica, por lo tanto, enviaron un listado de pagos y relación de establecimientos a quienes se giró, en los cuales no se observó las razones por las cuales se giraron los mismos, lo que corrobora lo dicho por el disciplinado en su memorial de descargos, en consecuencia, se absolvió del cargo al disciplinado.

6. Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, concordante con el artículo 46, la sanción a imponer será la DESTITUCIÖN con una inhabilidad de diez (10) años, la mínima sanción mínima teniendo en cuenta que los dineros reintegrados eran de su salario y no hubo detrimento patrimonial.

V. APELACION Expediente No. 087-3305-2005 8

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 352 00 66 EXT 10824 BOGOTA D.C Se encuentran al Despacho las presentes diligencias en apelación contra la decisión calendada el 21 de junio de 2007, por la cual la Procuraduría Regional del Cesar, sancionó con destitución al Señor RAFAEL ALBERTO BURBANO PEÑA, en su calidad de Pagador del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Silvia Cauca (fls. 397 al 416). Para su mayor comprensión, se sintetiza en dos puntos concretamente, para lo cual se tiene:

De una parte, en el recurso de alzada (folios 422 al 434), previa notificación personal al implicado del fallo del 21 de junio de 2007 cuestionado, el doctor RAFAEL ALBERTO BURBANO PEÑA, expuso una disertación sobre su ausencia de responsabilidad disciplinaria, alegando:  INCONSISTENCIAS DEL FALLO. “(…) Cuando se habla de tipicidad no es ni mas ni menos el juicio que el instructor hace para inferir que los elementos de los hechos coinciden integralmente con los de la norma, en otras palabras mi investigador debió analizar si este servidor, en ejerció de sus funciones, haciendo prevalecer el cargo como pagador del INPEC Silvia Cauca había influido en el pagador del INPEC Nacional Bogotá, para que éste me reintegrara unos dineros legalmente embargados por dicho funcionario, y a que cuenta del Juzgado Quinto Civil Municipal de Popayán generando un beneficio para el suscrito, correspondiéndole al Titular de la Acción Disciplinaria demostrar que con ese accionar doloso se violó el artículo 48 numeral 42 de la ley 734 de 2000”. De otro lado, el recurrente afirma, también, que: Expediente No. 087-3305-2005 9 Fallo Segunda Instancia

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 352 00 66 EXT 10824 BOGOTA D.C  “El de la Ilicitud Sustancial o antijuricidad, está ligado con el bien jurídico tutelado y que en el caso concreto la Titular de la Acción Disciplinaria

debía tanto en el Pliego de Cargos como el fallo definitivo recurrido, consignar cual había sido el bien jurídico tutelado elemento fundamental Principio Rector de la Investigadora omitió referirse en el acápite de las motivaciones, con lo cual se está frente a una anfibología que constituye una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el derecho a la defensa y que a su vez con lleva que se declare ineficaz todo lo actuado partir de la providencia de pliego de formulación de cargos por cuanto que desde allí se desconoce si la vulneración la sufrió la Administración Pública INPEC, la Administración de Justicia-Juzgado Civil Quinto Municipal de Popayán, por lo que pido al señor Procurador General de la Nación disponga decretar la NULIDAD de todo lo actuado a partir de ese acto procesal y que fundamento de conformidad con los numerales2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 (…)”.

CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA

1. Respecto del primer argumento del recurrente, se debe mencionar, que adicional al principio de legalidad, en el derecho disciplinario, también resulta exigible el principio de tipicidad. De conformidad con esta garantía del debido proceso, se deben describir clara, expresa e inequívocamente las conductas Expediente No. 087-3305-2005 10

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 352 00 66 EXT 10824 BOGOTA D.C que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así

como la correlación entre unas y otras, lo que se ha cumplido durante el transcurso del proceso, como se observa en el pliego de cargos que obra a folios 236 al 249. Así mismo, mediante el principio de tipicidad se desarrolla el principio fundamental de nullum crimen, nulla poena sine lege, es decir, la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca, exactamente, la conducta punitiva; en principio, se debe evitar, pues, la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria. La aplicabilidad del principio de tipicidad en el campo disciplinario, exige que la conducta del servidor público, que la ley erige como falta, sea previamente definida por el legislador, así como la sanción correspondiente. De esta manera, lo que se exige frente al derecho al debido proceso, es que impida y erradique la arbitrariedad y el autoritarismo, que haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás principios y fines del Estado, y que asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos de origen legal o convencional de todas las personas. Para su defensa, el recurrente quiere hacer ver que el no obró en forma dolosa, al realizar los trámites administrativos para el reintegro de dicho dinero, sin embargo, es evidente, que tenía pleno conocimiento de que el embargo seguía vigente junto con el proceso en curso al momento de los hechos, siendo Expediente No. 087-3305-2005 11 Fallo Segunda Instancia

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 352 00 66 EXT 10824 BOGOTA D.C contrario a Derecho desde cualquier punto de vista, pero para valorar positivamente esta conducta, esta Delegada procedió a hacer las siguientes consideraciones, bajo la premisa que el material probatorio debió ser valorado y apreciado en su conjunto e integralmente y, en consecuencia, entró la Regional a resolver de plano la responsabilidad disciplinaria de la actuación surtida por el

señor RAFAEL ALBERTO BURBANO PEÑA.

2. Para la configuración del dolo en los comportamientos descritos en el pliego de cargos, requiere, que el servidor público conozca o fuera consciente del carácter ilícito de su comportamiento, apartándose flagrantemente del derecho, lo cual, excluye necesariamente la conducta culposa. Así las cosas, tenemos que el encartado conocía plenamente, que él no debía solicitar a la pagadora que reemplazó en Silvia, el reintegro de esos dineros descontados legalmente por nómina, en razón del embargo decretado, ni estar de acuerdo con elaborar órdenes de pago por reintegro de los mismos, ni de su inclusión en la planilla por novedades de nómina, obteniendo como resultado, ser excluido del sistema que reporta los embargos judiciales, pese a encontrarse vigente el proceso, es claro, que por desarrollar ese tipo de funciones, tenía conocimiento que para ello debía soportarse con la orden judicial y el reporte de la novedad sobre la exclusión.

Aquí, cabe nuevamente, el análisis dado al dolo en el párrafo anterior, pues la actuación presuntamente contraria a la ley evaluada por la Regional no surge,

del capricho, ni de la insensatez, ni menos, de una imposición autoritaria, sino Expediente No. 087-3305-2005 12 Fallo Segunda Instancia

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 352 00 66 EXT 10824 BOGOTA D.C que fue fruto de un estudio previo, que, en últimas, coligió, que la conducta y, por ende, los cargos son acordes con la normatividad vigente.

3. En materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues, por lo general, la descripción de las faltas disciplinarias deben ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones. Es decir, que el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario; y que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación.

Por ende, el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de

hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad.

4. En este orden de ideas, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa Expediente No. 087-3305-2005 13

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 352 00 66 EXT 10824 BOGOTA D.C posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción de carácter disciplinario. Igualmente, debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, la clase, el término, la cuantía, o el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición.

5. Luego de hacer claridad en los conceptos anteriores, se puede concluir, en el caso concreto, que quedó probado con el material probatorio allegado a las diligencias, que el disciplinado realizó la conducta endilgada en ejerció de sus funciones, y que el hecho de estar ocupando el cargo de pagador del INPEC de Silvia Cauca, es suficiente para tener injerencia e influir, tanto en el pagador del

INPEC Nacional Bogotá como en los pagos que se realizaron concretamente, para que se le reintegrara el dinero (situación con la que estuvo totalmente de acuerdo), a pesar de que no había orden judicial para ello, más aun, cuando el único beneficiado con esa circunstancia era él mismo, por esta razón, la Regional con las pruebas ordenadas y decretadas oportuna y eficazmente pudo corroborar que se vulneró con el artículo 48 numeral 42 de la ley 734 de 2000.

6. Sobre el segundo cuestionamiento del recurrente, al observar que aparentemente se presenta causal de nulidad que afecta la actuación procesal, a partir, inclusive, del auto de cargos del 17 de octubre de 2006 visible a folios 202 a 204, contemplada en los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 los cuales expresan: Expediente No. 087-3305-2005 14

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 352 00 66 EXT 10824 BOGOTA D.C "CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de nulidad las siguientes: “(…) 2. La violación del derecho de defensa del investigado. “(...) 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso” Así mismo, se deben tener en cuenta los siguientes artículos: “Artículo 144 del CDU: “Declaratoria oficiosa. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la

existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado" “Artículo 29 de la CP "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino...ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio...".

7. En criterio de esta Delegada, el auto de cargos se ciñó en su totalidad a los parámetros contemplados para el efecto en la Ley 734 de 2002, vigente para la época de los hechos, pues se observan en su integridad el cumplimiento del artículo 161 de la ley disciplinaria.

Expediente No. 087-3305-2005 15 Fallo Segunda Instancia

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 352 00 66 EXT 10824 BOGOTA D.C Así las cosas, se estima, que de la forma como quedó redactado el auto de cargos y dada la congruencia que se presenta en su redacción, no se afecta el debido proceso como afirma el recurrente, toda vez que, como es apenas lógico, el hecho de recibir el dinero de una entidad estatal, como lo es el INPEC, cuando todavía el embargo estaba vigente, situación que fue propiciada y aceptada por el disciplinado, se calificó en su oportunidad por la regional como la falta contemplada en el auto de cargos del 26 de octubre de 2006 (folios 236 al 249), provisionalmente, como GRAVISIMA, por encontrarse taxativamente

señaladas en le artículo 48 numerales 28 y 42 la Ley 734 de 2002, fundamentadas en el numeral 42 las cuales no fueron desvirtuados en el memorial de descargos, ni en las pruebas aportadas. Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, concordante con el artículo 46, la sanción impuesta fue la DESTITUCIÓN con una inhabilidad de diez (10) años, la mínima sanción teniendo en cuenta que los dineros reintegrados eran de su salario.

8. Respecto del contexto explicativo de la conducta del implicado, se debe traer a colación el concepto de ilicitud sustancial del doctor ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA, cuyo comentario, fue extraído del texto de la DOGMÁTICA PRACTICABLE DEL DERECHO DISCIPLINARIO escrito por él, que corresponde a la Colección de Derecho Disciplinario No. 13, publicado por el Instituto de Estudios del Ministerio Público, en el que se determina que para que la conducta disciplinable sea antijurídica, debe “afectar el deber funcional sin justificación alguna”.

Expediente No. 087-3305-2005 16 Fallo Segunda Instancia

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 352 00 66 EXT 10824 BOGOTA D.C En el acápite del numeral 5 del capítulo denominado fundamentos del derecho disciplinario, toca el tema del ilícito disciplinario, pues “(...) Determinada la

conducta (activa u omisiva), se debe establecer si ella comporta incumplimiento de deberes. (...) Si ello es así, se dirá que ese comportamiento configura un ilícito disciplinario, por cuanto la conducta típica presupone desde ya la infracción al deber. Ahora bien, empero se debe verificar si esa infracción del deber es sustancial, esto es, si ha pasado a ser más que formal y no necesariamente material. El concepto de sustancial es un concepto propio del derecho disciplinario e implica que la infracción del deber haya supuesto el quebrantamiento de la norma subjetiva de determinación. Hay ilicitud sustancial cuando el servidor público se aparta del cumplimiento de aquellas obligaciones que devienen de la función que se cumple. Esa categoría se presenta cuando se quebranta el sustento de racionalidad en que se soporta el deber desde el punto de vista constitucional y de la forma de Estado Social y Democrático de Derecho en ella contenido, Ilicitud sustancial no es la infracción del deber por el deber mismo, esto es, no es simplemente ilicitud formal, de conformidad con lo contemplado en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002. Lo que constituye falta disciplinaria es la realización de aquella conducta que infrinja el deber funcional de manera sustancial. De ahí, que no constituye falta disciplinaria la infracción al deber por el deber mismo (...)”. Pues, al respecto se debe recordar, lo señalado por el Procurador General de la Nación Expediente No. 087-3305-2005 17 Fallo Segunda Instancia

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 352 00 66 EXT 10824 BOGOTA D.C en el expediente No. 001-100533 de 21 de septiembre de 2004, en cuyo pronunciamiento se afianza la naturaleza autónoma del derecho disciplinario, que para caracterizar el artículo 5 de la Ley 734, señala, que la conducta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna, es decir, la trasgresión sustancial del deber se traduce en la oposición al cumplimiento de los fines del Estado. Con lo anterior, este Despacho considera, que no se comparte ese criterio esbozado por el recurrente, queriendo mostrar que al no haber especificado cuál había sido el bien jurídico tutelado, se está constituyendo una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el derecho a la defensa, pues, durante el desarrollo del proceso se ha cumplido a cabalidad con lo establecido por las normas constitucionales y disciplinarias, más aún, cuando el sujeto disciplinable fue investigado por funcionario competente, observando formal y materialmente las normas que rigen el proceso, y durante la actuación disciplinaria se han respetado todas las garantías procesales y legales del caso. Argumenta el apelante que la Regional incurrió en irregularidades sustanciales en el pliego de cargos y en el fallo de primera instancia, alegando la causal de nulidad consagrada en los numerales 2 y 3 del articulo 143; a su juicio se configura la nulidad, por cuanto concurrió la violación del derecho de defensa y la existencia de irregularidades sustanciales que vulneran el debido proceso,

situaciones ambas que no se observan en el proceso disciplinario. Expediente No. 087-3305-2005 18 Fallo Segunda Instancia

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PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA

CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 352 00 66 EXT 10824 BOGOTA D.C Lo anterior, teniendo en cuenta, que para analizar la argumentación de la defensa, el Despacho considera necesario tener claridad en lo siguiente: Las causales de nulidad se encuentran determinadas de manera objetiva y expresa en la Ley 734 de 2002, y por la evaluación genérica que hace el operador disciplinario, al caso en estudio. Las nulidades están precedidas de unos principios consagrados en el C.P.P., aplicables a este procedimiento, como lo expresa el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, entre los cuales podemos citar, de acuerdo al texto Lecciones de Derecho Disciplinario, volumen I, del Instituto de estudios del Ministerio Público, el de trascendencia, fundado en que la ley determina la procedencia de la nulidad, siempre que la irregularidad sustancial afecte las garantías de los sujetos procesales, o desconozca las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento; por tanto, el estatuto procesal penal que sirve de base a la declaratoria de nulidad en el ámbito disciplinario le impone al solicitante de la nulidad la carga de demostrar que