PGN - VIOLACION DEL REGIMEN DE INHABILIDADES - Jurisprudencia de la corte constitucional

VIOLACION DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES-Por celebración de contratos en el año anterior a su elección Al tenor de lo reglado en el numeral 3 del artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994 – reformado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 - no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido como Concejal, quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Jurisprudencialmente se ha entendido por intervención en la celebración de contratos aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y revelen un claro interés sobre el particular, en un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato. En el caso concreto la inhabilidad se presentó por parte de la disciplinada por haber postulado su nombre y, una vez elegida, haber ejercido como concejal del municipio de Uribia, a pesar de haber sido contratista con esa municipalidad en el año inmediatamente anterior a su elección. VIOLACION DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES-Jurisprudencia del Consejo de Estado. RESGUARDO Y CABILDO INDIGENAS-Alcance legal de estas instituciones Los resguardos no son entidades públicas sino que, de acuerdo con el Decreto 2164 de 1995, son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por

una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de éste y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio. Los cabildos, por otra parte, si son entidades públicas especiales reguladas por el Decreto 2164 de 1995, art. 2º en virtud del cual sus integrantes, miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, tienen como función representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad Entonces, tenemos que la función de representación legal de la comunidad reside en el cabildo y no en el resguardo pues, para efectos constitucionales y legales, se trata de instituciones con naturalezas diversas. RESGUARDO Y CABILDO INDIGENAS-Jurisprudencia del Consejo de Estado CONTRATO DE ADMINISTRACION DE RECURSOS DEL RESGUARDO-Es una obligación legal La suscripción del contrato de administración de recursos del Resguardo, sí es una obligación legal en la medida en que, aunque el artículo 329 de la Constitución Política habla de la conformación de las entidades territoriales indígenas, la condicionó a la expedición de la ley de ordenamiento territorial que aún no se ha producido. Como consecuencia de esta omisión legislativa, la Ley 715 de 2001 en su artículo 83 dispuso Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 1 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 – Fax 10896

que los recursos asignados a los resguardos indígenas, serán administrados por el municipio en el que se encuentra el resguardo indígena y para su ejecución deberá celebrarse un contrato entre la entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes del 31 de diciembre de cada año, en la que se determine el uso de los recursos en el año siguiente. En consecuencia, la suscripción de ese contrato de administración constituye una obligación legal para la administración municipal y las autoridades del resguardo respectivo que, como corolario de lo dicho hasta el momento, no se constituye en causal de inhabilidad para estas últimas, justamente por su naturaleza obligatoria. En ese orden de ideas, el contrato para la administración de recursos, suscrito entre el representante del Resguardo de la Alta y Media Guajira y el alcalde del municipio de Uribia el 28 de diciembre de 2006, nació por mandato expreso de la ley y si la persona cobijada por la imputación de inhabilidad en este proceso hubiera sido quien, para ese efecto, representó al Resguardo esta acción habría tenido que desestimarse, pero no es ese el caso, pues el contrato que concitó los cuestionamientos que nos ocupan no fue el del 28 de diciembre de 2006 sino el contrato de suministro R.I. No. 005 del 7 de marzo de 2007 en el cual la disciplinada se presentó como persona natural, no en representación de terceros de cualquier naturaleza y en desarrollo de su actividad económica de proveedora de bienes varios, tal como aparece en los documentos del proceso contractual y en su registro de cámara de comercio CONTRATO DE ADMINISTRACION DE RECURSOS DEL RESGUARDOJurisprudencia del Consejo de Estado

VIOLACION DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES-El error como causal de exclusión de responsabilidad en miembros de comunidades indígenas El artículo 28.6 del C.D.U. refiere la convicción errada e invencible de que la conducta no constituye falta disciplinaria como eximente de la responsabilidad. Esta Delegada comparte la postura de la Procuraduría Regional de La Guajira sobre la posibilidad de vencer el error que sólo exigía la simple verificación de la norma correspondiente ya que el núcleo del error consistía en la extensión del término, contado hacia atrás en el tiempo a partir del momento de la elección, dentro del cual le está vedado a los interesados en ocupar el cargo de Concejales, suscribir contratos con la administración con los condicionamientos que ya se detallaron en el punto anterior de estas consideraciones. Al respecto, esta Delegada entiende la importancia de los lazos fraternos en la comunidad a la que pertenece la disciplinada, por lo que se mantendrá el reconocimiento de la existencia del error, pero también debemos considerar que la disciplinada se postuló, hizo campaña y resultó elegida para un cargo de elección popular cuyas funciones y deberes no se limitan a los intereses y circunstancias de la comunidad Wayúu del municipio de Uribia, por lo que resulta más que razonable exigirle, incluso como criterio de responsabilidad con los alcances de la función pública, que conociera las normas fundamentales que regulan tales funciones y deberes. Al desconocer esas normas básicas, la disciplinada ciertamente se expuso a caer en

un error pero ese riesgo se generó por una grave falta de diligencia que aún sus condiciones culturales no excusan. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 2 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 – Fax 10896 Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación Nº: 089-0876-09 Procedimiento Verbal

Disciplinado: REBECA MARÍA VANEGAS PUSHAINA

Cargo y Entidad: Concejal – Uribia (La Guajira).

Quejoso: ALAIN JOSÉ LATORRE CORTÉS.

Hechos: Violación al régimen de inhabilidades.

Fecha hechos: 2007-10-28.

Fecha queja: 2008-11-20.

Providencia: Fallo de Segunda Instancia (Art. 171 Ley 734 de 2002).

Bogotá D.C., 14 de agosto de 2009. ANTECEDENTES Una vez surtido el trámite procesal correspondiente, la Procuraduría Regional de La Guajira, en diligencia de audiencia pública celebrada el día 2 de abril de 2009, emitió fallo de primera instancia, dentro de este proceso, sancionando a la señora REBECA MARÍA VANEGAS PUSHAINA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 27.034.898, en su calidad de Concejal del municipio de Uribia, imponiéndole la sanción de DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS (Ver fls. 320 ss. C.O.2).

Inconforme con la decisión la disciplinada, a través de su defensora, doctora NORA YANET MOLINA PÉREZ, interpuso recurso de apelación dentro de la misma audiencia, el que sustentó mediante escrito radicado ante la Procuraduría Regional, el día 13 de abril del corriente año, encontrándose dentro de los términos correspondientes (Ver fls. 337 ss. C.O.2). En consecuencia, la precitada dependencia procedió a la remisión del expediente a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública (Ver fls. 345 y 346 C.O.2), oficina que, en decisión del 27 de mayo próximo pasado, dispuso su remisión al reparto de las Procuradurías Delegadas para la Vigilancia Administrativa, por competencia material, habiéndole correspondido su conocimiento a este Despacho (Ver fls. 349 ss. C.O.2). Finalmente, esta Delegada, en decisión calendada el 30 de junio próximo pasado, negó la declaratoria de nulidad del proceso, sobre la base de las alegaciones de presuntas afectaciones al debido proceso, expuestas por la defensa en su escrito de impugnación (Ver fls. 356 ss. C.O.2). Así las cosas, una vez en firme la resolución sobre la nulidad, se impone la evaluación de fondo del recurso interpuesto. DE LOS CARGOS La Procuraduría Regional de La Guajira, declaró la procedencia de la aplicación del procedimiento verbal y elevó cargo disciplinario, contra la señora REBECA

MARÍA VANEGAS PUSHAINA, en auto del 4 de marzo de 2009. A la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 3 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 – Fax 10896 disciplinada se le endilgó el haber incurrido en la falta gravísima prevista en el artículo 48.17 de la Ley 734 de 2002, al haberse inscrito como candidata y actuar, una vez elegida, como Concejal del municipio de Uribia, a pesar de la existencia de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994 – reformado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 -. La precitada norma prescribe que no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido como Concejal “(…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. (…)” – negrilla fuera de texto - (Ver fls. 183 ss. C.O.1). La falta fue, inicialmente, calificada como gravísima a título doloso. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El AQuo fundamentó su decisión sancionatoria en los siguientes argumentos (Ver fls. 322 ss. C.O.2): a) La existencia material de los elementos constitutivos de la causal de

inhabilidad es indiscutible puesto que obran pruebas contundentes de que, dentro del año anterior a la elección, la disciplinada suscribió un contrato con la administración, que debía ejecutarse en el municipio de Uribia, siendo éstos los supuestos de hecho del artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994. b) En cuanto a la existencia del error invencible como causal de exclusión de la responsabilidad, a favor de la Concejal VANEGAS PUSHAINA, la Procuraduría Regional aceptó la existencia de un error, pero no su invencibilidad, razón por la cual modificó el título de imputación inicial – doloso – por la modalidad de culpa gravísima, al considerar que la consulta hecha al señor CARLOS MEDERO URIANA no agotaba su deber de diligencia en cuanto a la aclaración de su situación de inhabilidad para ocupar el cargo; este análisis se complementó con un estudio sobre las razones y alcances de la existencia de las causales de inhabilidad en la administración pública. c) Finalmente, el a – quo evaluó las implicaciones de la delegación que recaía sobre la disciplinada, por parte de las autoridades tradicionales Wayúu, para la suscripción del contrato que originó la inhabilidad, para concluir que no había lugar a discusión sobre esta materia puesto que la norma era clara en cuanto a que la inhabilidad se generaba ya fuera que el contrato en cuestión se celebrara en interés propio o de terceros, como lo fue en este caso.

DE LA APELACIÓN

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 4 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 – Fax 10896

Con memorial radicado el día 13 de abril de 2009, la doctora NORA YANET MOLINA PÉREZ, defensora de la disciplinada, sustentó el recurso de apelación interpuesto en audiencia pública contra el fallo de primera instancia, emitido por la Procuraduría Regional de La Guajira (Ver fls. 337 ss. C.O.2). Como elementos centrales de la impugnación, diversos a los que se trataron entorno a la decisión que negó la declaratoria de nulidad, tenemos los siguientes: 1) El fallador de instancia verificó la existencia de las condiciones de la inhabilidad desde una perspectiva ajena a las circunstancias sociales, logísticas y culturales que rodean a la disciplinada. Así pues, la delegación hecha por la comunidad a la señora REBECA MARÍA VANEGAS PUSHAINA debería haberse visto como la representación de una entidad pública – el resguardo – y no como la simple suscripción de un contrato, por lo que el supuesto fáctico de la inhabilidad desaparece. 2) Que hubo, por parte de la sancionada, una “diligencia mínima” a fin de aclarar su situación “frente a una eventual aspiración” al Concejo, que se concretó en la consulta elevada al señor CARLOS MEDERO URIANA, persona de su total confianza sin que fuera exigible, por las condiciones contextuales de la situación, un esfuerzo adicional. En ese orden de ideas, la Concejal, por su carencia total de formación no podía advertir el carácter polémico del punto en discusión y acudió a una persona que, a despecho de su formación profesional – ingeniero de sistemas – tenía un reconocimiento

social, importante para la comunidad y que le daba credibilidad a sus opiniones, por lo que el error surgido de éstas se convierte en invencible. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO FRENTE A LOS ASPECTOS IMPUGNADOS El presente pronunciamiento se refiere a los cuestionamientos que, en ejercicio del derecho de impugnación, ha elevado la defensa de la señora REBECA MARÍA VANEGAS PUSHAINA contra el fallo sancionatorio emitido por la Procuraduría Regional de La Guajira el pasado 2 de abril del corriente año, al encontrarla disciplinariamente responsable de incurrir en falta gravísima por haber postulado su nombre y, una vez elegida, haber ejercido como concejal del municipio de Uribia, a pesar de haber sido contratista con esa municipalidad en el año inmediatamente anterior a su elección. Ahora bien, visto lo anterior, la inhabilidad en la que se encontraría incursa la señora VANEGAS PUSHAINA, es aquella prevista en el artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994, reformado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. La configuración de la situación prevista en la norma ha sido ampliamente desarrollada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, que en sentencia del 21 de octubre de 2005 (expediente No. 3798), que hace parte de una serie de pronunciamientos coincidentes sobre el tema, adujo: “(…) Esta Sala ha entendido por intervención en la celebración de contratos aquellas Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 5 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 – Fax 10896

gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y revelen un claro interés sobre el particular (Sentencia del 28 de Septiembre de 2001, expediente 2674). De esta manera, la intervención en la celebración de contratos comprende un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato, en donde la participación personal se entiende directa (Sentencia del 19 de octubre de 2001, expediente 2654). Ahora bien, la simple lectura de la norma, en lo que resulta aplicable en este caso, muestra que para que se configure la causal de inhabilidad por intervención en la celebración de contratos es necesario demostrar cinco supuestos: 1º. La elección, esto es, que el demandado ha sido elegido Concejal. 2°. El objeto, es decir, que existe un contrato en cuya celebración el elegido hubiere intervenido, ya sea en Interés propio o en interés de terceros. 3º. La naturaleza del contrato, puesto que se debe probar que éste se celebró con entidades públicas de cualquier nivel. 4°. La fecha de la celebración del contrato, es decir, que el contrato se haya celebrado dentro del año anterior a la elección. 5°. El lugar de ejecución del contrato, pues se exige que el contrato deba ejecutarse en el mismo municipio o distrito donde resultó electo el demandado.” Los supuestos identificados bajo los numerales 1, 3, 4 y 5 están claramente expuestos en el fallo de instancia y no son objeto de controversia por parte de la defensora de confianza, doctora NORA YANET MOLINA PÉREZ. En efecto,

tenemos que la señora REBECA MARÍA VANEGAS PUSHAINA resultó elegida concejal del municipio de Uribia en las elecciones realizadas el 28 de octubre de 2007, tomando posesión del cargo del 1 de enero de 2008 (Ver fls. 94 ss. C.O.1 y 199 ss. C.O.2); que dentro del año anterior a su elección – siete (7) de marzo de dos mil siete (2007) - suscribió el contrato de suministro R.I. No. 005 de 2007, siendo contratante el municipio de Uribia y que dicho contrato se ejecutó en ese mismo municipio. Por otra parte, en cuanto al segundo supuesto de configuración de la causal de inhabilidad aplicada, sí se ha generado controversia sobre la naturaleza y los alcances de la intervención de la señora VANEGAS PUSHAINA en la celebración del contrato de marras. Así pues, habremos de concentrarnos en este elemento de la imputación sobre el que se evaluará, teniendo como marco el escrito de apelación, si la disciplinada se encontraba en la “obligación legal” de contratar (Ver fl. 338 C.O.2). Finalmente, habrá de estudiarse el alcance del error, como causal de exclusión de responsabilidad – art. 28.6 C.D.U. -, en la conducta de la disciplinada, partiendo de la base de que la existencia misma del error fue reconocida por el operador disciplinario de instancia pero como un error superable, lo que motivó la variación de la imputación subjetiva del dolo a la culpa gravísima. 1) Existencia de una obligación de contratar en cabeza de la disciplinada.

La defensa, partiendo del origen indígena de la disciplinada, plantea que es Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 6 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 – Fax 10896 común entre los Wayúu que se designe a una persona de su propia comunidad para representar sus intereses ante diversas instancias externas a ella, por lo que la Señora VANEGAS PUSHAINA, al suscribir el contrato de suministro que nos ocupa, estaría representando al resguardo que se equipara, para la defensa, a una entidad pública así que el supuesto fáctico de la inhabilidad desaparece porque ya no sería la celebración de contratos sino el ejercicio de una función o cargo (Ver fl. 338 C.O.2). Sobre este punto basta precisar que los resguardos no son entidades públicas sino que, de acuerdo con el Decreto 2164 de 1995, son “(…) propiedad colectiva de las comunidades indígenas en favor de las cuales se constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la Constitución Política, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables. Los resguardos son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de éste y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio”.

Los cabildos, por otra parte, si son entidades públicas especiales (Decreto 2164 de 1995, art. 2º) “(…) cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una organización socio política tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad” (subrayado nuestro). Entonces, tenemos que la función de representación legal de la comunidad reside en el cabildo y no en el resguardo pues, para efectos constitucionales y legales, se trata de instituciones con naturalezas diversas. Con todo, puesto que no se aprecia en el expediente una prueba que, de manera contundente, determine si la señora VANEGAS PUSHAINA hacía parte o no del cabildo indígena, es necesario puntualizar que, aunque así fuera, la Corte Constitucional en sentencia C023 de 1993, al tratar el tema de la autodeterminación de las comunidades indígenas en la composición de sus autoridades propias, señaló que “(…) [E]n cuanto a la autonomía política reconocida a las comunidades Indígenas, ésta se traduce en la conformación y designación de autoridades propias exclusivamente designadas por los miembros de la organización, al margen del procedimiento electoral que precede la elección de las personas que desempeñan cargos de elección popular y, desde luego, por fuera de de la estructura orgánica de la administración pública” (subrayado nuestro). Este argumento ha sido desarrollado por el Consejo de Estado, justamente en lo tocante al punto de las inhabilidades aplicables a quienes han desempeñado

roles de autoridad al interior de las comunidades indígenas a las que pertenecen, puntualizando que el ejercicio de dicha autoridad no supone el ejercicio de un cargo o función pública. Así, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 20 de octubre de 2005 (radicado No. 3772) señaló los siguientes puntos como soporte de esta postura jurisprudencial: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 7 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 – Fax 10896 a) (…) la Constitución Política y la ley otorgan a los indígenas un amplio margen de autodeterminación política y jurisdiccional, en procura del fortalecimiento y respeto de la identidad cultural de los pueblos que conforman. Es por esto que se les ha permitido diseñar su propia estructura de gobierno a partir de los usos y costumbres de las comunidades. En consonancia con tal premisa, la misma Constitución Política y la ley excluyen de la estructura orgánica de la administración pública a quienes' desempeñan funciones en las comunidades indígenas. (…). (…) [L]as autoridades indígenas no son empleados públicos, porque no tienen funciones detalladas en la ley o reglamento, como lo exige el artículo 122 constitucional; por el contrario, desarrollan las funciones que la comunidad acuerde en asignarles, dentro de los parámetros señalados porta Constitución Política. Tampoco están dentro de los servidores públicos de que trata el articulo 123 ibídem,

porque no son empleados o trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios. De igual forma, escapan a las modalidades de empleo público, toda vez que no acceden al cargo de autoridad indígena por medio del régimen de carrera administrativa, ni por libre nombramiento y remoción que disponga un funcionario público nominador, ni a través del sistema electoral general, sino que son escogidos por el consenso de los miembros de la comunidad a la que pertenecen, aplicando su propio sistema electoral, b) [Q]uienes ejercen autoridad en una comunidad indígena no hacen parte de la función pública ni adquieren la calidad de empleado público, habida cuenta que la actividad que desempeñan no es remunerada, así como tampoco se encuentran vinculados legal o reglamentariamente a la planta de personal de un organismo o entidad de la administración pública. c) La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado también apoya la premisa esbozada en el sentido de que las personas que fungen como autoridades indígenas no son empleados públicos. (…) [N]inguno de los elementos propios de la noción de empleado público identificados por la jurisprudencia constitucional y administrativa se predica de una autoridad indígena, en tanto que no están vinculadas mediante una relación de servicio ni desarrollan funciones públicas que correspondan a las ramas del poder público ni se trata de un cargo que haga parte de la planta de personal de una entidad u organismo público. La Sala considera, en consecuencia, que el gobernador de un cabildo indígena no tiene la calidad de empleado público; antes bien, es la autoridad de una organización atípica

que desarrolla una actividad comunitaria según sus propios usos y costumbres (…)”. Visto lo anterior, aún si la señora VANEGAS PUSHAINA hubiese actuado en calidad de cabildante, esa situación no supondría que se encontrara ejerciendo un cargo público, por lo que no se genera una variación de los supuestos de la inhabilidad como, equivocadamente, plantea la defensa. No obstante lo anterior, queda pendiente determinar si le cabe razón a la doctora MOLINA PÉREZ sobre el hecho de que la disciplinada se encontraba obligada a realizar el contrato puesto que la existencia de una obligación legal para la suscripción de un contrato es una situación que ha sido considerada, efectivamente, por el máximo tribunal administrativo como punto determinante para la caracterización de la inhabilidad que nos ocupa. La defensora de confianza de la servidora sancionada desarrolla una línea Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 8 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 – Fax 10896 argumental que va de la mano con una serie de elementos presentes en el proceso, que pudieran generar una comprensión deformada de la actuación de la señora VANEGAS PUSHAINA. Lo anterior se refiere a la mixtura que se dio en algunos momentos del proceso entre la naturaleza del convenio para la administración de los recursos del Sistema General de Participaciones, asignados al Resguardo de la Alta y Media Guajira, y el contrato de suministros suscrito directamente por la disciplinada, como proveedora, que se relacionaba con la ejecución de un proyecto financiado con los recursos antedichos.

La precitada confusión se revela, por ejemplo, en las preguntas formuladas a uno de los testigos que rindieron su declaración en el marco de la audiencia pública en este caso; así, tenemos que al señor JESÚS FERNÁNDEZ CAMBAR se le preguntó “(…) sírvase decir todo cuanto sepa respecto de la escogencia de la señora REBECA VANEGAS, como delegada para suscribir el contrato de administración de recursos del Resguardo y sobre las alianzas que tradicionalmente se han dado en su territorio entre las familias de esas comunidades (…)” (Subrayado nuestro) (Ver fl. 302 C.O.2). Este punto no carece de importancia, puesto que la suscripción del contrato de administración de recursos del Resguardo, sí es una obligación legal en la medida en que, aunque el artículo 329 de la Constitución Política habla de la conformación de las entidades territoriales indígenas, la condicionó a la expedición de la ley de ordenamiento territorial que aún no se ha producido. Como consecuencia de esta omisión legislativa, la Ley 715 de 2001 en su artículo 83 dispuso que “Los recursos asignados a los resguardos indígenas, serán administrados por el municipio en el que se encuentra el resguardo indígena (…) y para su ejecución deberá celebrarse un contrato entre la entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes del 31 de diciembre de cada año, en la que se determine el uso de los recursos en el año siguiente (…)” (Subrayado nuestro). En consecuencia, la suscripción de ese contrato de administración constituye una obligación legal para la administración municipal y las autoridades del resguardo respectivo que, como corolario de lo dicho hasta el momento, no se

constituye en causal de inhabilidad para estas últimas, justamente por su naturaleza obligatoria. En palabras del Consejo de Estado, en la sentencia del 20 de octubre de 2005 ya citada, tenemos que: “(…) la excepción al principio de la libertad de contratación que los particulares puedan tener cuando actuando para si o en representación de personas naturales o jurídicas de derecho privado, así como la excepción al principio de la capacidad electoral, por cuya virtud el contratista del Estado estaría inhabilitado para candidatizarse allí donde tiene influjo la ejecución del contrato, tiene a su vez otra excepción, es decir la excepción a la excepción que sufren esos principios está dada cuando el particular concurre a la celebración de un contrato estatal en estricto cumplimiento de un deber legal, puesto que bajo estas circunstancias el imperativo legal que lo mueve determina su intervención en el contrato y de paso lo exonera de la configuración de la inhabilidad estudiada. (…) Ahora, si los representantes de los cabildos indígenas acuden a cumplir la ley, que con Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 9 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 – Fax 10896 carácter imperativo los obliga a celebrar un convenio, no puede sostenerse que su actuación está guiada por un interés propio-o de terceros, puesto que allí hay un fuerte interés general, tanto que el propio legislador; entró a regular la materia con normas imperativas que someten la voluntad del particular que gerencia una entidad pública especial como es el Cabildo Indígena. Además, la Sala Plena dé esta Corporación, en

sentencia S-085 del 8 de octubre de 2002, sostuvo que el cumplimiento de un deber legal no genera inhabilidad, postulado que fue recientemente refrendado por esta Sección en sentencia calendada el 24 de agosto de 2005 expediente 3171 (…)” En ese orden de ideas, el contrato para la administración de recursos, suscrito entre el representante del Resguardo de la Alta y Media Guajira y el alcalde del municipio de Uribia el 28 de