PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Cuando en casación se invoca ésta figura el debate se

Señores Magistrados: Honorable Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Sigifredo Espinosa Pérez

E. S. D.

Ref.: Casación No. 24905

Procesado: Alberto Mora

Velásquez

Delito: Cohecho propio Señores Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de agosto de 2005 confirmó el fallo del 29 de diciembre de 2004, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de esta ciudad, por medio del cual condenó Alberto Mora Velásquez por el delito de cohecho propio, a las penas principales de 50 meses de prisión, multa de 53 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal.

Inconforme con la determinación, el defensor presentó demanda de casación la cual fue admitida por la Corte por reunir los requisitos formales y en consecuencia compete al Ministerio Público emitir el concepto sobre su viabilidad.

1. SITUACIÓN FACTICA El juzgado de primera instancia los narró de la siguiente manera: “Alberto Mora Velásquez, se vinculó el 17 de enero de 1997 a Foncolpuertos a través de órdenes de prestación de servicios en el Área de Prestaciones Económicas, y no obstante su último contrato culminaba hasta el 31 de mayo de 1998, el mismo se terminó por decisión unilateral del empleador mediante resolución No. 0086 de febrero 13 de 1998

Casación de Alberto Mora Velásquez Rad. No 24.905 constatándose que éste, mientras laboró en la entidad tuvo contacto, pese

a existir la prohibición, de manera indiscriminada con abogados, exportuarios y tramitadores, actividad en la que conoció en forma inicial a José María Iguarán Ortega - abogado ante Foncolpuertos - a quien conectó en forma posterior con Segundo Rafael Preciado Biojo, persona a la que directamente, mientras aún se desempeñaba como servidor público de Foncolpuertos le entregó un grupo de mandamientos de pago para su cobro, acordándose por esta actividad, el pago de una contraprestación, la que se efectivizó luego de su salida de la entidad, mientras prestaba sus servicios como mensajero de Iguarán Ortega, entregándose aproximadamente entre $70.000.000.00 y $100.000.000.00 por las gestiones que realizó al interior del ente estatal.”

2. ACTUACION PROCESAL Con base en la declaración rendida por Alberto Mora Velásquez, la Fiscalía Seccional Séptima Especializada de la Unidad Nacional de Anticorrupción, mediante resolución del 10 de mayo de 2002 ordenó la apertura de la instrucción y dispuso vincular al citado mediante diligencia de indagatoria (fl.114 .c.o..27), la cual fue recepcionada el 6 de junio siguiente (flio 153 - 172 c. o. pag.27).

El 14 de julio de 2003, la fiscalía cerró el ciclo instructivo (fl.144 c.o. 31), y en resolución del 27 de enero de 2003 (fls.161-174 c.o. 31), la fiscalía calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de Alberto Mora Velásquez, como autor del delito de cohecho propio artículo 405 de la ley 599 de

2000. Ejecutoriada la decisión, le correspondió conocer de la causa al Juzgado Primero Penal de Circuito de Descongestión de Bogotá, quien avocó el conocimiento y ordenó correr el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. La audiencia preparatoria se celebró el 2 de junio de 2004 (flio 26-30 c.o. 32), donde se decretó pruebas y se negó la práctica del testimonio del doctor Juan Diego Álvarez, quien se desempeñó como Fiscal en la etapa de instrucción dentro del presente proceso. La audiencia pública de juzgamiento se inició el 24 de junio de 2004 (fls 40-55) y concluyó el 7 de septiembre de la misma anualidad (fls 103-116 Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Alberto Mora Velásquez Rad. No 24.905 c.o.32). Posteriormente, el 29 de diciembre de 2004 (fls 119-147 c.o.32) profirió la sentencia condenatoria por el delito de cohecho propio, la cual fue apelada por el defensor del procesado (fls 152 – 156. c.o. 32), y confirmada el 17 de agosto de 2005 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial, en los términos relacionados.

3. DEMANDA Cargo único. Violación directa de la ley sustancial.

Con fundamento en el cuerpo primero de la causal primera de casación, el demandante acusa la sentencia por aplicación indebida del artículo 405 del

Código Penal de 2000, que consagra el delito de cohecho propio. Considera violados los artículos 141 de la ley 100 de 1980, modificado por la ley 190 de 1995, artículo 22, o artículo 405 del Código Penal de 2000. Dice que el desconocimiento e indebida aplicación de las mencionadas normas llevó a la violación del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, que prevé que no podrá dictarse sentencia condenatoria cuando carezca de medios de pruebas que conduzcan a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado. Recuerda, que al escoger como vía de ataque de la sentencia la violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la apreciación que de ellas se hizo en las instancias, no siendo factible discutir cuestiones de facto. Así mismo señala, que en la aplicación indebida el error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma. En cuanto a la demostración de la causal, anota que para el Tribunal la conducta punible de cohecho propio se consuma en el momento de la aceptación de la promesa remuneratoria, y cita diferentes jurisprudencias de la Sala Penal de la Corte Suprema donde precisa que: iel ofrecimiento o la dádiva deben ser anteriores al acto; iiefectivamente debe haber un acto de omisión; iiidicho acto de omisión debe ser propio del ejercicio de las funciones de servidor público. Acto Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 3

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Alberto Mora Velásquez Rad. No 24.905 seguido manifiesta que acá lo demostrado y aceptado es el recibo de la suma de dinero por parte de Mora Velásquez en fecha posterior a su desvinculación a Foncolpuertos; y agrega que es una suposición del sentenciador sostener la existencia de una promesa remuneratoria anterior. Finalmente, cita la sentencia de 16 de diciembre de 2002, M.P. Marina Pulido de Barón, y de esta subraya la exigencia de la coetaneidad entre el ofrecimiento o recepción de la dádiva y la posibilidad temporal (en el caso, también funcional) de hacer u omitir el acto propio de su función. Anota el impugnante, que no es posible predicar la comisión de la conducta punible de cohecho propio si no se cumplen los ingredientes objetivos y subjetivos, los cuales fueron pregonados por los falladores de primera y segunda instancia sin que en realidad existieran. Además, Mora Velásquez no tenía la capacidad funcional de adelantar, retardar, omitir las liquidaciones de las actas, ni firmar las resoluciones que terminaban con el pago indebido en contra del erario público. En gracia de discusión, dice si aceptáramos que Mora Velásquez recibió el dinero como pago de una promesa remuneratoria anterior, es necesario establecer cuál era el acto u omisión que estaba en capacidad de realizar, puesto que lo que se juzgó fue el indebido trámite, liquidación y pago de unas actas o mandamientos judiciales de pago de prestaciones laborales, en los que no estaba funcionalmente

capacitado para intervenir Mora Velásquez. Agrega que las sentencias atacadas contienen el error de subsunción, pues es claro que los hechos investigados no se ajustan en el artículo 405 del Código Penal, por cuanto son atípicos, al no contar el condenado con la posibilidad funcional de realizar un acto determinante para la indebida liquidación de los mandamientos de pago, como se constata en el contrato de prestación de servicios y en las funciones por él desarrolladas; y en su función de auxiliar Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Alberto Mora Velásquez Rad. No 24.905 administrativo se limitaba a archivar o desglosar documentos por solicitud de sus superiores, pero nunca firmó resoluciones ni intervino en su liquidación. Con los anteriores argumentos solicita casar la sentencia impugnada, y en consecuencia, dictar el fallo de reemplazo, absolviendo a Alberto Mora Velásquez, por atipicidad de la conducta.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA Sabido es que cuando se invoca en casación la violación directa de la ley sustancial, el debate se circunscribe exclusivamente al campo jurídico, lo que impone al impugnante aceptar los hechos probados en el fallo, al igual que la apreciación del fallador frente a los medios de prueba allegados al proceso, por consiguiente, le corresponde al demandante demostrar por esta vía directa que el juzgador erró en el juicio jurídico por falta de aplicación de una norma, aplicación

indebida o por interpretación errónea. En este caso, el demandante orientó su ataque por los senderos de la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 405 del Código Penal de 2000, de modo que le corresponde demostrar que los hechos como fueron declarados y estimados por el sentenciador, no se adecuan al tipo penal del cohecho propio por el que fue condenado su defendido Alberto Mora Velásquez, De tal suerte, el demandante debe seguir el camino estrictamente jurídico, pues el yerro de los juzgadores recayó sobre la normatividad. Sobre este punto la H. Corte Suprema de Justicia señaló:1 “…La aplicación indebida ocurre cuando el juez desatina en la adecuación de la norma. El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma, ya que los sucesos 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. M.P. doctor Edgar Lombana Trujillo. Proceso 20487, 15 noviembre de 2005 Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Alberto Mora Velásquez Rad. No 24.905 procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del precepto...”. Bajo los presupuestos enunciados, esta Delegada considera necesario observar la posición del los juzgadores en la sentencia objeto de casación, lo pretendido por el casacionista y el contenido de la norma de cohecho propio, para arribar a

una determinación en el caso en desarrollo. Así, el sentenciador de segunda instancia anotó que el cohecho es un delito de naturaleza dual y cobra entidad cuando ante lo ofrecido por el particular, el servidor público acepta o recibe para si o para un tercero, con el compromiso de retardar u omitir un acto propio del cargo o ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales. Además, el fallador sobre el punto de controversia expuso lo siguiente: “Adicionalmente todos son contestes en informar que el instante preciso en que MORA VELASQUEZ y los esposos NARVÁEZ contactaron y fijaron las dádivas y comisiones con PRECIADO BIOJÓ se da en el segundo semestre de 1997, cuando la Coordinadora Jurídica observa al aquí procesado acompañado de abogados y pensionados en el piso 9º, por eso, una vez ATUESTA BLANCO llegó a la dirección de Foncolpuertos, en febrero de 1998, se hizo lo pertinente para retirar del cargo encomendado al aquí enjuiciado. En consecuencia, si el hecho tuvo su origen al momento de acordarse la promesa remuneratoria, estos es, en septiembre de 1997, a partir de esa fecha comienza a correr el término prescriptivo …” (fl 28 c.t.). Igualmente, sobre la recepción del dinero indicó: “…la Sala ha detallado el acervo probatorio minuciosamente y de él se desprende sin lugar a dudas que MORA VELASQUEZ recibió dinero producto de un acuerdo por el trámite de varios mandamientos judiciales que se iban a conciliar, sin que tenga asidero el principio

in dubio pro reo, porque es el propio MORA VELÁSQUEZ quien admite que por sus gestiones de intermediario recibió 200 millones de pesos pagados por IGUARÁN Y PRECIADO BIOJÓ, al punto que existe testigo de que el procesado los recibió de conformidad…”(fl30c.t.). Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Alberto Mora Velásquez Rad. No 24.905 Por su parte, el demandante manifestó lo siguiente: 1º.”…Entendiendo como lo hacemos que en virtud a la causal invocada no discutiremos el aspecto fáctico del fallo, no podemos sin embargo dejar de mencionar que lo verdaderamente demostrado y más aún, aceptado por el señor MORA V., es la recepción de un dinero en fecha muy posterior a la época en que trabajó en Foncolpuertos. Y esta verdad de indiscutible demostración procesal, puede bien enfrentarse con la suposición del juzgador acerca de la existencia de una promesa remuneratoria anterior de la cual definitivamente no existe evidencia. Es una suposición…” (fli 70 c.c.). 2º. “ . Dónde, nos preguntamos, está la posibilidad y capacidad funcional que tenía el señor MORA V., para ejecutar o realizar la conducta o el acto censurado, si claramente se demostró que él no podía, no tenía entre sus funciones la posibilidad de adelantar o retardar u omitir las liquidaciones de las actas, ni firmar las resoluciones que culminaban con el indebido

pago que esquilmó el erario público.” (fli 72 c.c.). Por su parte la norma sustancial que se aplicó en forma indebida según el demandante dice lo siguiente: “Cohecho propio Código Penal de 1.980. ARTICULO 141. Modificado ley 190/95, art. 22. El servidor público que reciba para sí o para otro dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal” De la confrontación anterior resulta claro que el demandante no revela de manera alguna un error in iudicando derivado de la indebida aplicación del artículo 405 del Código Penal, sino que por el contrario, estructura un verdadero cuestionamiento a la valoración probatoria hecha por el juzgador frente a la existencia de los elementos que conforman la descripción típica del delito de cohecho propio. Así, el censor propone la controversia en torno a la tipicidad de la conducta punible del cohecho propio y lo hace de manera sesgada al señalar que Mora Velásquez no tenía la capacidad funcional para ejecutar o realizar el acto Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Alberto Mora Velásquez Rad. No 24.905 censurado, pero olvida que el sentenciador de primer grado (fl 130 c. 32), señaló que no es necesario que efectivamente el servidor público omita un acto propio de su cargo, o ejecute un acto contrario a sus deberes oficiales, ya que el delito se consuma en el momento de la aceptación de la promesa remuneratoria. La Corte Suprema Sala Penal, con referencia al delito de cohecho precisó lo siguiente: “Entonces, el bien jurídico tutelado tanto en el caso del cohecho impropio como el propio es la administración pública, en cuanto los atributos de transparencia, legalidad, imparcialidad, objetividad, moralidad, entre otros y que le son propios, no se vean empañados o cuestionados, por la ejecución de los actos que han sido confiados a sus servidores, por consiguiente, no se requiere que con la conducta cuestionada se hayan ocasionado efectos dañinos para la administración para que ésta merezca reproche penal, ya que lo que sanciona no es el resultado sino la puesta en peligro, el deterioro de la imagen de irreprochabilidad que tenga la sociedad sobre la administración pública.2 Frente al reconocimiento de la promesa remuneratoria que hizo el juzgador en la sentencia que es objeto de este recurso, el censor asegura que esta es una suposición, que no existió, de la cual definitivamente no aparece evidencia; ello es significado que su reproche no queda en el campo estrictamente jurídico como lo dispone la técnica de casación para estos eventos, sino que es un ataque a lo

dispuesto por el fallador, que trasciende a los hechos y a la valoración probatoria dada; en esas circunstancias el ataque debió orientarlo para la violación indirecta. Pues el censor lo que hace es proponer un cuestionamiento al valor probatorio dado por el fallador, a las declaraciones de María Isabel Olarte Alfonso, Coordinara Jurídica de Foncolpuertos, obsérvese que este acto procesal sirvió al sentenciador para estructurar la promesa remuneratoria; así como lo declarado por Segundo Rafael Preciado Biojo, quien señaló que desde el año de 1997, ya se hablaba con Mora Velásquez para llevar a cabo el cobro de los mandamientos de pago, por su gestión como intermediario al interior de la entidad (fl26 c. t). 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. M.P. HERMAN GALAN CASTELLANOS.proceso 22403, 6 de abril de 2005. Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Alberto Mora Velásquez Rad. No 24.905 Asimismo, el sentenciador sostiene que la entrega de la millonaria suma de dinero a Mora Velásquez, como ex funcionario de Foncolpuertos por parte del abogado Preciado Biojó, obedeció a la existencia de un acuerdo previo lo cual conduce a configurar la conducta investigada así la suma de dinero hubiese sido recibida con posterioridad al retiro de la entidad por parte del Procesado (fl 134 c

32 ); y por tanto de esa manera la posición de la defensa de que el monto recibido lo fue por el trabajo de mensajería que realizó con Iguarán Ortega. En conclusión, el sentenciador con fundamento en la apreciación de los medios de pruebas aportados, declaró la existencia de la aceptación de la promesa remuneratoria por parte del sindicado, para dar prioridad a los mandamientos de pago judiciales y la autorización de conciliaciones en las cuales tenía interés el cuestionado abogado. Esta conducta concretó en el segundo semestre de 1997, cuando la Coordinadora Jurídica de Foncolpuertos, observó al condenado Mora Velásquez, acompañado de abogados y pensionados en el piso 9º. de la entidad. En consecuencia, fue claro para el sentenciador, que el dinero recibido por Alberto Mora Velásquez, no fue ajeno a la condición de servidor Público ni a su sus funciones que desarrollaba en Foncolpuertos, pues el mencionado conocía ampliamente la forma como se tramitaban los mandamientos judiciales, sentencias judiciales, liquidaciones y reliquidaciones de prestaciones económicas, para obtener el pago de acreencias laborales, así se desprende del contrato de prestación de servicios. Entonces, la aceptación de la promesa remuneratoria y la recepción del dinero tiene relación directa con la función que prestaba al interior de la entidad Mora Velásquez, pues como lo precisó Preciado Biojó en diligencia de indagatoria, para el año de 1997, cuando se encontraba tramitando derechos laborales en Foncolpuertos, acudieron a él varias personas, dentro de ellas, Mora Velásquez,

para que gestionara el pago de unos mandamientos de pago, luego cuando le cancelaron unas resoluciones se hizo presente el encartado para cobrar su Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Alberto Mora Velásquez Rad. No 24.905 comisión y al supuesto abogado no le quedó otro camino que entregarle la suma de 100 millones de pesos para que los repartiera entre todos los intermediarios. En igual sentido el demandante, controvierte nuevamente la apreciación que los juzgadores hicieron de la prueba en la sentencia cuando señala.” No es posible predicar la comisión de este tipo de conducta si no se cumplen con sus ingredientes objetivos y subjetivos que son, precisamente, lo que el fallador de primera y segunda instancia encontraron en este proceso sin que en realidad existan, por lo cual su decisión es violatoria de la norma sustancial. (fl 72 c s.) Es evidente, la contrariedad que ejerce el censor a lo declarado y probado en los fallos objeto de este recurso, pues niega rotundamente que Mora Velásquez hubiera tenido la capacidad funcional para ejecutar o realizar la conducta o el acto censurado, y además propone que si se aceptara que recibió el dinero conocido en el proceso como pago de una promesa remuneratoria anterior, es necesario establecer que era o cuál era el acto u omisión que realmente estaba en capacidad de realizar. Pero es de anotar nuevamente que basta la simple aceptación de la promesa remuneratoria para que se estructure la conducta

punible de cohecho; no es necesario por lo mismo, que se haya realizado, retardado u omitido el acto propio de su cargo, o ejecutado uno contrario a sus deberes oficiales, pues este último aspecto, constituye un elemento subjetivo del tipo, que solo exige ese especial propósito de conducta sin que sea menester que se concrete ese resultado, para que el punible se considere consumado. Sobre este punto los fallos de primer y segundo grado, señalan que las funciones que Mora Velásquez desempeñaba cuando estuvo vinculado por un contrato de prestación de servicios en Foncolpuertos, en su condición de Técnico en el área de Prestaciones Económicas, era la de digitación, consulta, control, conciliaciones y verificación de las novedades por concepto de mandamientos y sentencias judiciales, liquidaciones y reliquidaciones de prestaciones económicas (fli 131 c.o.32). Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Alberto Mora Velásquez Rad. No 24.905 Las anteriores funciones fueron acogidas por el sentenciador, de los contratos de prestación de servicios y de la certificación expedida por el Director General de Foncolpuertos. De suerte, que el procesado Mora Velásquez conocía de manera clara y amplia el proceso que concluía con el pago irregular de las acreencias laborales a favor de pensionados de Foncolpuertos, de manera que el contribuiría a facilitar la información relacionada con dichas actuaciones procesales al igual que suministrar y ofrecerles los innumerables mandamientos de pago para su

cobro a los abogados, por no hacer parte de sus funciones, constituye un acto contrario a los deberes oficiales, lo cual permite concluir que como lo expresara el Tribunal, la conducta se estructura con nitidez al punible de cohecho propio, a que alude el art.405 del C. Penal. Por lo tanto, esta Delegada solicita de manera respetuosa a la H. Corte Suprema de Justicia Sala Penal sea desestimado el cargo propuesto y en consecuencia no casar la sentencia impugnada. De los Honorables Magistrados, respetuosamente,

JESÚS ORLANDO OSPITIA GARZÓN

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal (E) Bogota D.C. 30 de octubre de 2007. Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co