PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - El casacionista debe denunciar la infracción directa d

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZON

E. S. D.

Ref: Casación No. 23027

Procesado: Orlando Sanabria Espinosa Delito: acceso carnal violento y porte ilegal de armas Honorables Magistrados: El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja, en sentencia de 22 de septiembre de 2003 condenó a Orlando Sanabria Espinosa a la pena principal de de 8 años y 6 meses como autor responsable de los delitos de acceso carnal violento en concurso con el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Igualmente le impuso la pena accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal y se abstuvo de condenarlo respecto del pago de perjuicios materiales y morales y le negó el subrogado de condena de ejecución condicional.

Esta decisión fue apelada por el defensor del procesado correspondiendo el estudio del recurso al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja Sala Penal, instancia que el 15 de octubre de 2004 confirmó la decisión de primer grado y la adicionó en el sentido de compulsar copias de todo el proceso con destino a la Fiscalía para que se investigara la conducta de Giovanny Corredor Riascos por el delito de falso testimonio y a la Procuraduría General de la Nación para que se investigara a las personas que tomaran las muestras a la señora Olarte Sandoval, quienes Casación de Orlando Sanabria Espinosa Rad No 23.027 probablemente incurrieron en descuido, negligencia y mora en su recolección y envío

al instituto de Medicina Legal. Inconforme con esta sentencia, el abogado de Orlando Sanabria Ospina presentó demanda de casación, escrito que fue admitido por la Corte Suprema de JusticiaSala de Casación Penalmediante auto de 3 de diciembre de 2004 y sobre el cual procederá a emitir concepto esta Delegada acerca de su viabilidad.

2. SITUACIÓN FÁCTICA En la madrugada del 25 de diciembre de 2002 en inmediaciones del barrio Jordan y San Antonio en la ciudad de Tunja cuando la señora Yamile Cecilia Olarte Sandoval se dirigía con Eduardo Giovanni Corredor Riascos a tomar un taxi fueron abordados por el señor Orlando Sanabria Espinosa quien los intimidó con un arma de fuego, manifestándole a Corredor Riascos que se fuera, que el se iba con la mujer, a quien llevó hacia el lado de las canchas del Barrio San Antonio donde la accedió carnalmente en dos ocasiones por vía anal y oral, amenazándola con el revólver que portaba. Posteriormente la señora Olarte Sandoval logró correr hacia la carretera, tomó un taxi y se dirigió al terminal dándole aviso a la policía para que aprehendieran al sujeto. Los agentes con las indicaciones de la ofendida lograron la captura de Sanabria Espinosa a quien se le encontró en su poder un arma de fuego revólver llama niquelado calibre 38 corto y un chaleco de cuero al parecer de la víctima.

3. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en el informe calendado 25 de diciembre de 2002 suscrito por el PT

Mauricio Cardona Tangarife en el que dejó a disposición de las autoridades al señor Orlando Sanabria Espinosa y la denuncia elevada por Yamile Cecilia Olarte Sandoval, la Fiscalía Sexta de la unidad de reacción inmediata de Tunja el 26 de diciembre de 2002 decretó la apertura de instrucción y vinculó mediante diligencia de indagatoria al señor Sanabria Espinosa. Las diligencias fueron remitidas a la fiscalía 17 Seccional de Tunja, ente instructor que el 27 de diciembre de ese año resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como autor responsable del delito de acceso carnal violento en concurso con el delito de porte Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Orlando Sanabria Espinosa Rad No 23.027 ilegal de armas de fuego, negándole el beneficio de libertad provisional (fol 26 c o.1). El 20 de marzo de 2003 se clausuró la actuación y el 15 de abril de ese año se calificó el mérito de la instrucción con resolución de acusación en contra de Orlando Sanabria Espinosa como autor responsable de los delitos de acceso carnal violento y porte ilegal de armas de fuego en concurso material heterogéneo. (fol. 149 a 158 c.o.1). La etapa del juicio quedó en cabeza del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja, instancia que el 30 de abril de 2003 avocó el conocimiento de la presente

actuación y ordenó correr el traslado de ley para que se preparara la audiencia preparatoria y se solicitaran las pruebas y nulidades que fuesen necesarias (fol. 174 c.o.1). El 1 de julio de 2003 se llevó a cabo la diligencia de audiencia preparatoria. (fol. 181 c.0.1). El defensor del procesado solicitó la variación de la calificación jurídica provisional y su libertad provisional, petición que fue negada por el juzgado mediante auto de 11 de julio de 2003 (fol. 186 a 189). El 5 y 6 de agosto de 2003 se llevó a cabo diligencia de audiencia pública, la cual continuó el 1 de septiembre de 2003 y el 22 de septiembre del mismo año se profirió sentencia condenatoria en los términos reseñados al inicio. (fol. 229 a 262 c.o.1). Esta decisión fue apelada por el defensor del apoderado, quedando el conocimiento del recurso en cabeza del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja cuerpo colegiado que el 15 de julio de 2004 al desatar la apelación confirmó en su integridad la sentencia de primer grado.

3. LA DEMANDA 3.1. Primer cargo El casacionista con fundamento en la causal primera cuerpo segundo, violación indirecta de la ley sustancial consagrada en el artículo 207 del C. de P.P. denuncia que el juzgador incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad respecto de la declaración de la víctima Yamile Olarte Sarmiento que condujo a la aplicación indebida de .los artículos 205 del C.P. y 232 del C. de P.P., y a la falta de aplicación

del artículo 7 del C.de P.P.. Ese yerro impidió que se reconociera la duda razonable. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Orlando Sanabria Espinosa Rad No 23.027 El censor sostiene que el principal soporte de la decisión del Tribunal fue el testimonio de la víctima al que se le proporciona un alcance que no tiene. Así Yamile Cecilia Olarte Sandoval manifestó en su declaración que su profesión era la de auxiliar de servicios generales en el hogar infantil “los Muiscas”, la que ejerció durante cuatro años; también señaló que se desempeñó como trabajadora doméstica con la licenciada Nubia Cifuentes y que en los días que sucedieron los hechos no estaba laborando. Al preguntársele si era trabajadora sexual contestó que ella si había trabajado en un negocio donde “doña Aura” una señora dueña de una discoteca que quedaba en el terminal, por un período de dos años, luego entró a laborar al hogar infantil “los Muiscas” y se retiró de ese trabajo. Pese a esas manifestaciones el Juzgado de primera instancia analizando las declaraciones de Blanca Cecilia Ávila y Ursula Garzón dio por probado que la víctima si era trabajadora sexual para el momento del hecho y luego el Tribunal teniendo en cuenta esa ocupación indicó: “Si partimos de la base de que esta señora trabajó en su quehacer sexual la noche los hechos, no es meno cierto que lo ordinario y común se da por entendido y que por lo mismo si tuvo esas relaciones sexuales con otro u

otros clientes debe entenderse que estas fueron normales, es decir vía vaginal y no anal, porque en el proceso no hay una sola prueba ni siquiera una leve sospecha, de que esos posibles clientes les guste el acceso carnal contra natura; al contrario los seres humanos se comportan por regla general de una manera ordenada y común a la especie y cuando se trata de excepciones estas no se pueden suponer, sino que deben aparecer ostensiblemente demostradas en el investigativo. En nuestro caso, las relaciones sexuales se hicieron por vías distintas a la vaginal, más concretamente anales y orales, y por tal motivo esas tales relaciones no pueden explicar los eritemas peri-anales que fueron encontrados en el examen médico.” (fol. 36 y 37 c. del Trib). Luego el ad-quem concluyó que la versión de la víctima es absolutamente creíble pues presenta lesiones en la zona perianal que solo pudieron ser realizadas cuando tuvo relaciones sexuales por vía anal con el señor Orlando Sanabria. La critica del casacionista se dirige en primer lugar a poner de presente como la ofendida siempre ha negado que laborara en la prostitución para el momento del hecho, pero en realidad está demostrado que el día de los hechos tuvo relaciones sexuales con clientes quienes fueron los que le ocasionaron las lesiones perianales. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Orlando Sanabria Espinosa Rad No 23.027 No obstante el Tribunal para condenar a su prohijado pone a decir a la ofendida lo

que no se desprende de su declaración, pues supone que las relaciones sexuales que atendió Yamile Cecilia Olarte Sandoval con sus clientes fueron normales -por vía vaginalcuando de su declaración no se desprende tal situación. Es más, el mismo Tribunal reconoce que la procesada ese día no solo tuvo relaciones con un cliente sino con el novio, así advirtió: “La defensa en el curso de la actuación y nos referimos tanto al anterior apoderado como al actual, ha insistido en que se tenga en cuenta las declaraciones de BLANCA CECILIA AVILA ARIAS Y URSULA GARZÓN que narran que YAMILE CECILIA trabajó normalmente en el establecimiento de aquellas y que tuvo relaciones con un cliente y luego con el novio, prueba que resulta un “boomerang”, ya que al haber tenido relaciones que lógicamente se presumen normales, es decir, por la vagina, debía necesariamente que existir eyaculación y dado que apenas transcurrieron algunas horas entre esas relaciones y el examen y toma de muestras, indudablemente tenían que existir espermatos dentro del ánfora vaginal y además tuvieron que encontrarse dentro del saco rectal, porque los accesos cometidos por Orlando fueron por esa vía..” (fol. 42 c. del trib.) Para el casacionista resulta trascendente el yerro por cuanto las decisiones se basaron en la declaración de la víctima sin tener en cuenta que esta mintió sobre su ocupación como trabajadora sexual, Además con esa decisión se afectó la presunción de inocencia pues el fallador en vez de predicar la irresponsabilidad del procesado, fundamentó la decisión condenatoria en el dicho mentiroso de la víctima, y le otorgó una “veracidad” que no merecía”. Si no se hubiese presentado este yerro

se habría concluido que no se reunían los requisitos para proferir decisión de carácter condenatorio y que finalmente debía absolverse al procesado con fundamento en el principio del in dubio pro reo. Solicita que se case parcialmente la sentencia acusada y en su lugar se reconozca la duda razonable en favor del procesado y por ende se decrete la absolución de Sanabria Espinosa por el delito de acceso carnal violento. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Orlando Sanabria Espinosa Rad No 23.027 3.2. Segundo cargo Con base en la causal primera cuerpo segundo del artículo 207 del C. de P.P. el recurrente denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por un error de hecho por falso juicio de identidad que condujo a que se desconociera la duda razonable y se predicara la existencia de los requisitos para proferir condena, en contra de Orlando Sanabria Espinosa por aplicación indebida de los artículos 205 del C.P. y 232 del C.P.P. dejándose de aplicar el artículo 7 del C. de P.P. Ese yerro recayó en las declaraciones de María Magdalena Reyes Martínez y Moisés Segundo Vargas Quijano. Así María Magdalena Reyes Martínez afirmó en su declaración haber visto a Orlando Sanabria en compañía de una señora y un muchacho negro que lo apodan “los churruscus” -cuyo verdadero nombre es Eduardo Corredor Riascosdirigirse para el

lado de la virgen. A su turno Moisés Segundo Vargas Quijano refirió que él le dijo a la señora “María Eugenia” que si el que iba arriba no era “Orlando” quien a su vez iba con un señor moreno, delgadito, alto; agregó que “Orlando” llevaba abrazada una señora. Al preguntársele que actitud llevaba el joven moreno al igual que la citada señora si se les veía en plan de amigos, contestó que el joven moreno iba a un lado caminando normal detrás de ellos y “Orlando” llevaba abrazada a la señora, no se veía que fueran peleando ni nada, iban bien. El Tribunal sobre estas pruebas indicó: “En efecto, MOISÉS SEGUNDO VARGAS QUIJANO a folio 69 observó momentáneamente que ORLANDO llevaba abrazada a la señora y los ve por última vez unas dos cuadras de distancia, sin saber exactamente porque la llevaba abrazada ni que sucedía realmente y también MARIA MAGDALENA REYES MARTINEZ dice que vio a ORLANDO con la señora y con un muchacho negro que los llaman “los churruscus”, que iban bajando hacia la virgen pero no da cuenta tampoco de lo que realmente pasó, es decir lo que YAMILE afirma de que ORLANDO la encañonó después de haberle dicho al negro que se separara, pues realmente esa noche el sindicado portaba un arma de fuego..” folio 37 c. del Trib.) Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 6

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Orlando Sanabria Espinosa Rad No 23.027 La denunciante refirió que estaban en una fiesta con Eduardo Giovanny Riascos Corredor y ella le dijo que la acompañara a coger un taxi, subieron y al llegar ahí al sitio de la Virgen, salió Orlando Sanabria Espinosa y le dijo a “Eduardo” que la señora Yamile Cecilia Olarte Sandoval se iba con él, ella lo vió con ese revólver en la mano y enseguida la encañonó, le dijo que tenía que caminar hacia donde el decía y le echó un brazo por encima del hombro y con otro le encañonó. En suma su dicho fue determinante en el sentido de que el procesado la llevó violentamente al lugar donde se produjeron los hechos. El actor asevera que el ad-quem incurrió en un yerro al apreciar estas pruebas pues la manifestación de violencia a la que hizo alusión la víctima y que aceptó esta instancia está ausente en las citadas declaraciones. Contrario sensu lo que demuestran estos testigos es que la denunciante no estaba siendo sometida a ningún tipo de violencia. Ninguno de ellos dijo haber visto que el procesado Orlando Sanabria esgrimiera arma alguna, menos para amenazar a Giovanny Corredor o a Yamile Olarte Sandoval. El Tribunal no solo le creyó a la víctima, sino que además no expuso objetivamente lo que se desprendía de los anteriores testimonios, además no los valoró correctamente llegando a una conclusión desacertada. El casacionista llama la

atención acerca de que no está cuestionando el análisis de la credibilidad de los declarantes ni la convicción respecto del testimonio, sino lo que dijeron los testigos especialmente Moisés Segundo Vargas Quijano. Se advierte fácilmente como la versión de la víctima no encuentra respaldo en estas declaraciones, lo que no sucede con la del procesado. En punto de trascendencia indica que este error condujo al fallador a formarse un convencimiento equivocado respecto de la responsabilidad del procesado y terminó condenando a su defendido. De no haberse presentado este yerro se tendría que reconocer la inocencia del procesado al amparo del principio in dubio pro reo. Solicita a la Corte Suprema de justicia casar parcialmente la sentencia acusada para en su lugar amparar la presunción de inocencia por duda razonable en favor del procesado, y que se le absuelva por el delito de acceso carnal violento. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Orlando Sanabria Espinosa Rad No 23.027 3.3. Tercer cargo El censor bajo los términos de la causal primera establecida en el artículo 207 del C. de P.P. -violación indirecta de la ley sustancialdenuncia que el tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad al apreciar las declaraciones de Blanca Cecilia Ávila y Ursula Garzón lo que condujo a la vulneración de los artículos 205 del C.P. y 232 inciso 2 del C. de P.P. por aplicación indebida y falta de aplicación del

artículo 7 del C.de P.P. La primera manifestó que la noche del “veinticuatro” ella y la administradora les hicieron un agasajo a las muchachas, se laboró hasta las diez de la noche y después de esa hora se compartió un trago; la ofendida estaba con un señor del cual no recuerda el nombre y luego de la entrega del regalo cada una se fue, incluso a ella le dijeron que la llevaban a la casa pero no quiso irse con la administradora. Agrega que posteriormente Yamile Olarte le comentó a ella y a la administradora que estaba tan tomada que no sabía lo que había pasado, que no se acordaba lo que había hecho, que estaba asustada y nombró a un señor “Orlando”. A su vez Ursula Garzón indicó que Yamile Olarte llegó con un señor, con un amigo de ella, estuvo tomando y antes de que se fueran para la casa había tenido relaciones con otro señor, destacó que estaba bastante embriagada. El censor reprocha al Tribunal por referir que existía una contradicción sustancial entre lo que dijo Blanca Cecilia Avila Arias y Ursula Garzón porque la primera afirmó que cuando ella estaba con la administradora Ursula Garzón, Yamile Cecilia Olarte le comentó que tenía un problema y que no sabía como solucionarlo, que estaba tan tomada que no sabía que había pasado que no se acordaba de lo que había hecho, mientras la señora Garzón sostuvo que la ofendida les comentó que había tenido un problema con Orlando Sanabria como que era que había abusado de ella, comentario que hizo a ella y a otra muchacha empleada del negocio, que ya no laboraba allí.

Luego el ad-quem sostuvo que Blanca Cecilia Avila no estuvo presente en esa conversación y que lo que expuso acerca de que Yamile Olarte Sandoval había narrado que estaba tan tomada que no se acordaba de lo que había hecho no es Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Orlando Sanabria Espinosa Rad No 23.027 cierto, y lo que se advierte en su dicho es un interés de la declarante en favorecer al procesado. Para el censor esas aseveraciones del juzgador de segundo grado evidencian un error de hecho por falso juicio de identidad pues este plasmó aspectos que no se derivan de las declaraciones de Ursula Garzón y Blanca Cecilia Avila, es decir puso a decir a la prueba algo distinto de lo en realidad se consignó en ella. Resalta que una cosa es lo que el Tribunal infiera -sendero que por supuesto no es el escogidoy otra es que afirme algo que la prueba no dice, como sucedió en este caso. Para el recurrente con esas declaraciones lo que se acredita es que Yamile Olarte mintió pues denunció que el procesado la llevó violentamente al lugar donde se produjeron los hechos y la accedió mediante violencia, cuando a sus amigas les manifestó no recordar nada de lo sucedido. Con estas declaraciones su dicho pierde la veracidad que le otorgaron las sentencias, lo que conlleva a que desaparezca la prueba de cargo - la versión de la víctimaque fue el sustento de las sentencias

condenatorias. Por ende al no reunirse los requisitos para proferir una decisión de tal carácter, debe reconocerse la inocencia del procesado y darse aplicación al in dubio pro reo. Solicita casar la sentencia acusada y en su lugar absolver al procesado por el delito de acceso carnal violento. 3.4. Cuarto cargo Con apoyo en la causal primera -violación indirecta de la ley sustancialconsagrada en el artículo 207 del C. de P.P. el actor predica un error de hecho por falso juicio de existencia que originó la vulneración de las normas sustanciales por aplicación indebida de los artículos 205 del C. P. y 232 inciso 2 del C. de P.P. y falta de aplicación de los artículos que se refieren a la aducción, trámite y valoración de la prueba pericial concretamente los artículos 254, 255, 257 del C.de P.P. que a su vez condujeron a que no se aplicara el artículo 7 de la misma obra. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Orlando Sanabria Espinosa Rad No 23.027 El casacionista afirma que el juzgador incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de la prueba pericial concretamente el dictamen del laboratorio de biología forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y ciencias forenses en el que al examinar las muestras tomadas por vía vaginal y anal a Yamile Cecilia Olarte Sandoval el resultado fue negativo, es decir no se detectó semen. Este

hecho se convierte en una situación que favorece al procesado, que por supuesto no tuvo en cuenta el juzgador. El Tribunal en su decisión se pregunta por qué duró tanto tiempo el envío y examen de esas muestras cuando estuvo ordenado desde un principio, pues las muestras se tomaron a la víctima el 25 de diciembre de 2002, y solo se remitieron al Instituto de medicina legal el 6 de mayo de 2003, realizándose el examen el 20 de mayo de ese mismo año. El error se contrae a que el tribunal desconoció una prueba que es procesalmente válida en la que se señaló que no estaba demostrada la existencia de semen en el ano de la presunta víctima, ni siquiera en el área vaginal. El Tribunal lo que hizo fue cuestionar y restarle valor probatorio al dictamen pericial, valiéndose de la entrevista del investigador Tamayo Tamayo informe que no tiene el valor de testimonio. Añade que sin desconocer el valor probatorio que pueda tener el informe no hay referencia en el mismo respecto de una persona determinada que haya puesto en entredicho esa prueba salvo la bacterióloga quien habló de errores en las muestras. Cuando se deja de analizar el dictamen, lo que hace el juzgador es omitir una prueba legalmente incorporada que favorece al procesado, violando las reglas de aducción y objeción del dictamen especialmente las consignadas en los artículos 254 que habla sobre la contradicción del dictamen, 255 que se refiere a la objeción del mismo y 257 del C. de P.P. que establece los criterios para la apreciación del dictamen. De haberse apreciado el dictamen pericial se llegaría a la conclusión que no hay

evidencia física de la relación sexual entre el procesado y Yamile Cecilia Olarte Sandoval y que la versión de esta no resulta ajustada a la realidad porque de Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Orlando Sanabria Espinosa Rad No 23.027 haberse presentado los hechos como esta los narró se habría encontrado en la pericia abundante fluido seminal en la región perianal. Entonces confluyen dos elementos para reconocer la duda que favorece al procesado: la versión mentirosa de la denunciante quien dijo que el procesado la llevó violentamente al lugar donde se produjeron los hechos y la accedió vía anal desarrollándose y la inexistencia de prueba que demuestre la relación sexual de Yamile Cecilia Olarte Sandoval con el procesado, pues la prueba pericial refiere que no hay presencia de espermatozoides en el saco vaginal y anal de la citada. Se pregunta el casacionista si la situación acerca del manejo inadecuado de la cadena de custodia de la evidencia, tiene que soportarla el procesado y agrega que el error del ad-quem radicó en no valorar el dictamen pericial -prueba oportunamente allegadaapoyándose en un informe de policía judicial. Concluye que al probarse mediante la pericia que no existió fluido seminal en ninguna de las cavidades vaginal y anal de Yamile Cecilia Olarte Sandoval, la decisión debe ser la de casar parcialmente la sentencia de segundo grado y absolver a su defendido del cargo por el delito de acceso carnal violento.

4. CONCEPTO 4.1. Primer cargo.

El censor bajo el amparo de la causal primera consagrada en el artículo 207 del C. de P.P. denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por un error de hecho por falso juicio de identidad que condujo a la aplicación indebida de los artículos 205 del C.P. y 232 inciso 2 del C. de P.P. y la falta de aplicación del artículo 7 del C. de P.P. Cabe anotar que desde el inicio del cargo el recurrente incurre en incorrecciones, pues denuncia como quebrantada una norma de carácter instrumental como acontece con el artículo 232 inciso 2 del C. de P.P. que señala que no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. Se olvida el demandante que de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 207 Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Orlando Sanabria Espinosa Rad No 23.027 de la Ley 600 de 2000, la casación procede “cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial” y solo tiene tal calidad aquellas que describen conductas delictivas o hacen referencia a la punibilidad o a la responsabilidad del procesado y la que cita el actor es una norma que consagra meros criterios de apreciación de las pruebas. Revisada la censura se advierte que el actor proclama la aplicación del principio del

in dubio pro reo pues refiere que los falladores de instancia ignoraron la existencia razonable y manifiesta de la duda la cual debía resolverse en favor del procesado. En sede de casación este desconocimiento puede alegarse a través de dos vías: la violación directa o la indirecta. Cuando se acude a la primera el casacionista debe denunciar la infracción directa de la ley (falta de aplicación o exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea), lo cual supone acreditar que en la decisión se aceptó la duda probatoria y que no obstante se omitió su declaración en la parte resolutiva de la decisión; si acude a la violación indirecta de la ley sustancial, está obligado a acreditar que el fallador desconoció la existencia de la duda como consecuencia de errores en la apreciación probatoria, ya sea por errores de hechofalso juicio de existencia, identidad o falso raciocinioo de derecho -falso juicio de legalidad o de convicción-. En los dos casos debe demostrar la trascendencia del yerro en el fallo. En este evento el censor escogió la segunda modalidad denunciando un error de hecho por falso juicio de identidad respecto de la versión de la ofendida Yamile Cecilia Olarte Sandoval porque el juzgador supuso que las relaciones sexuales que tuvo la citada con sus clientes fueron normales – solo por vía vaginal-, cuando dicha situación no se desprende de la declaración de esta. El error de hecho por falso juicio de identidad surge cuando el sentenciador al apreciar un medio de prueba legal, regular y oportunamente allegado a la actuación lo distorsiona, tergiversa, cercena o adiciona en su contenido literal haciéndole decir

lo que en realidad no se desprende de su contenido. Por tanto, le corresponde al censor hacer una confrontación entre el contenido textual de la prueba y lo que el fallador dijo sobre esta con el fin de acreditar el error; luego debe demostrar la trascendencia del equívoco de tal forma que de no haberse presentado junto con las Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Orlando Sanabria Espinosa Rad No 23.027 demás pruebas otro sería el sentido de la decisión desde luego más favorable para la situación jurídica del procesado. De la prédica que expone el actor no se deriva el cumplimiento de los anteriores presupuestos porque en vez de confrontar la prueba con lo que dijo el ad-quem de ella lo que hace es criticar y exponer su particular valoración respecto del testimonio de la víctima tildándolo de mentiroso por cuanto la señora Yamile Olarte Sandoval no aceptó en su declaración ser trabajadora sexual, asimilando su escrito a un alegato de instancia. Así mismo lo que se advierte es que el censor no comparte la respuesta que dio el Tribunal respecto del reparo que hizo la defensa referido a que si la víctima presentaba lesión perianal era debido a su labor como trabajadora sexual, concretamente a las relaciones sexuales sostenidas durante su desempeño laboral y no por el contacto que tuvo con el procesado. Así el Tribunal indicó: “Si partimos de la base de que esta señora trabajó en su quehacer sexual la noche de los hechos, no es menos cierto que lo ordinario y común se da

por entendido y que por lo mismo si tuvo esas relaciones sexuales con otro u otros clientes, debe entenderse que estas fueron normales, es decir vía vaginal y no anal, porque en el proceso no hay una sola prueba ni siquiera una leve sospecha, de que esos posibles clientes les guste el acceso carnal contra natura; al contrario los seres humanos se comportan por regla general de una manera ordenada y común a la especie y cuando se presentan excepciones estas no se pueden suponer, sino que deben aparecer ostensiblemente demostradas en el investigativo. En nuestro caso, las relaciones sexuales se hicieron por vías distintas a la vaginal, más concretamente anales y orales, y por tal motivo esas tales relaciones no pueden explicar los eritemas perianales que fueron encontrados en el examen médico .La versión absolutamente creíble de la denunciante, revela que