PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por aplicación indebida del artículo 244 de la ley 599

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación Penal

M. P. Dr. YESID RAMIREZ BASTIDAS Ref. Casación interpuesta por el defensor de JUAN MANUEL MARIN OSSA, procesado por el delito de extorsión, en grado de tentativa. Rdo. Nº 23291.

Procede esta Procuraduría Delegada a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 13 de septiembre de 2004, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín confirmó el fallo condenatorio de primera instancia proferido por el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, que condenó a Juan Manuel Marín Ossa a la pena principal de siete (7) años de prisión y multa de mil setecientos cincuenta (1750) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Consejo Superior de la Judicatura, al encontrarlo responsable del delito de extorsión agravada, en grado de tentativa.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El Tribunal resumió los hechos así: “El día 7 de junio de 2002 fue reportado el desaparecimiento del señor JUAN

MANUEL MARÍN OSSA, Gerente de la Empresa ‘PROMIX COLOMBIA S.A.’ y residente en esta ciudad (Medellín), en la calle 8ª Nº 47-52, Apto Nº 305, del edificio ‘La Cumbre’, en donde estuvo con su novia hasta la medianoche del día anterior. El día 16 de junio su familia recibió varias llamadas del propio JUAN MANUEL y de una tercera persona, en las cuales se informaba sobre su secuestro a manos del Frente 23 de las FARC, el cual exigía

quinientos millones de pesos ($500.000.000) por su liberación, o la Casación Nº 23291 Juan M. Marín Ossa ‘escrituración’ de la finca ubicada en el Valle de Sibundoy, propiedad del señor CARLOS DARIO MARIN CHAVARRIAGA, padre del supuesto plagiado. Las indagaciones del Gaula permitieron establecer que JUAN MANUEL MARIN OSSA se hallaba en la ciudad de Cartagena, en donde fue capturado el 17 de junio de 2002, luego de verificar que estaba allí por su propia voluntad (fl. 43 ss), para lo cual había sustraído a la empresa la suma de $3.100.000.” (f. 622). El 20 de junio de 2002 la Fiscalía Primera Especializada de Cartagena dictó resolución de apertura de instrucción, donde dispuso la vinculación mediante indagatoria de Juan Manuel Marín Ossa y de Carlos Andrés Caballero Pulgarín. El 27 del mismo mes, profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra Marín Ossa, sin beneficio de excarcelación, por el punible de extorsión, mientras que respecto de Caballero Pulgarín se abstiene de afectar su libertad. El 17 de septiembre de 2002, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito especializado de Medellín, por competencia, avocó el conocimiento de la investigación y ordenó la práctica de diversas pruebas. Agotada la etapa investigativa, el 13 de enero de 2003 se profirió resolución acusatoria contra Juan Manuel Marín Ossa, como presunto autor de tentativa de extorsión, agravada por numeral 6º de la Ley 733 de 2002. En relación

con Carlos Andrés Caballero Pulgarín dispuso la preclusión de la investigación. Esta decisión fue confirmada de manera integral el 5 de marzo de 2003 por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Marín Ossa. La etapa del juicio se adelantó en el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín, despacho que una vez surtido el trámite legal, el 23 de junio de 2004 profirió sentencia condenatoria de primera instancia contra Marín Ossa, cuyo principal resultado se reseñó inicialmente. Tal 2 Casación Nº 23291 Juan M. Marín Ossa decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Medellín, en sentencia contra la cual se recurre ahora en casación. Mediante auto del 28 de marzo de 2005, emanado del despacho del doctor Yesid Ramírez Bastidas, Magistrado Sustanciador, la Corte tras declarar ajustada la demanda de casación ordenó el traslado a la Procuraduría, de conformidad con lo dispuesto en el art. 213 del C. de P. Penal. En cumplimiento del mismo, procede esta Delegada a emitir el concepto de rigor

2. LA DEMANDA 2.1 Primer Cargo El demandante estima que las sentencias de instancia vulneran de manera directa la ley sustancial, por falta de aplicación del art. 269 del C. Penal.

En tal sentido, sostiene que la segunda instancia tiene el deber de subsanar los defectos que muestre la providencia de primer grado, y adquiere competencia sólo para revisar los aspectos del fallo que le son desfavorables

al procesado. Anota el casacionista que al expediente se allegaron los oficios de los señores Carlos Darío Marín Chavarriaga y de su esposa María Cristina Ossa de Marín, en los cuales expresamente afirman que se les indemnizó integralmente por la presunta extorsión a que fueran sometidos por la llamada de Juan Manuel Marín Ossa, si se consideraba dicha acción como delito en su contra (fls. 486 y 501). Por ello, los jueces de instancia debieron reconocer la diminuente punitiva por indemnización de los perjuicios causados con el delito contra el patrimonio económico (art. 269 del C. Penal); y al no hacerlo, incurrieron en violación directa de la ley sustancial. 3 Casación Nº 23291 Juan M. Marín Ossa 2.2 Segundo Cargo El casacionista considera igualmente que los jueces de instancia incurrieron en violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del art. 244 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 5º de la Ley 733 de 2002. El demandante aduce que el solo hecho de solicitar dinero por medio de llamadas telefónicas no constituye delito de extorsión, pues no existe responsabilidad objetiva en nuestro derecho. Este punible se consuma cuando se cumplen los actos ejecutivos, los cuales, además de ser idóneos, deben tener la fuerza suficiente para que el verbo “indicador” de la acción de constreñir, se haga efectivo en la mente y en los actos de la persona o personas a las que se dirigió la acción extorsiva. En consecuencia, si los actos realizados por el sujeto activo no tienen la

potencialidad para constreñir a los sujetos pasivos, no puede configurarse la extorsión. Fue lo que ocurrió en el caso objeto de estudio, pues está demostrado que después de la presunta llamada extorsiva, Juan Manuel Marín Ossa habló con su hermano, quien la había recibido, para decirle que no entregara ninguna suma de dinero. En opinión del casacionista, esto demuestra que Marín Ossa no tenía intención de obtener ganancia para si o para un tercero. Las declaraciones de los miembros de la familia, permiten concluir que no se sintieron constreñidos a dar u ofrecer dinero o bienes de su propiedad, por lo cual no se tipifica el delito de extorsión. En apoyo de su argumento, cita varios pronunciamientos de la Corte relativos a la configuración de la tentativa de estafa, para sostener que así el GAULA haya detenido a Marín Ossa, de todas maneras ni el procesado ni la familia iban a recibir o entregar dinero u otros bienes. Por ello, como no se produjo frustración al propósito de obtener dinero o beneficios para Juan Manuel Marín Ossa o para un tercero, no se configura el elemento integral de la tentativa, relativo a que por causas distintas a la voluntad del agente, el punible no alcanza la fase de consumación. 4 Casación Nº 23291 Juan M. Marín Ossa Con base en lo anterior, el recurrente solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, que confirmó la condena impuesta a Juan Manuel Marín Ossa, para absolver al procesado, y en subsidio, casarla parcialmente para reconocer la rebaja de pena por indemnización integral.

3. EL CONCEPTO

3.1 Primer Cargo Para esta representación del Ministerio Público el demandante carece de interés jurídico para alegar la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del art. 269 del C. Penal, que consagra la rebaja de pena por reparación integral de perjuicios, cuando antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. Revisada la actuación se advierte que el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín, en sentencia del 23 de junio de 2004, al dosificar la pena impuesta a Juan Manuel Marín Ossa, de manera expresa negó la aplicación del referido beneficio al señalar: “Pese a existir constancias de haber indemnizado íntegramente a sus parientes, por expresa prohibición legal no se hace acreedor a la rebaja de pena contemplada por el canon 269 ejusdem, pues, tal como lo definió la H. Corte Constitucional en la sentencia C-762, al declarar exequible el artículo 11 de la ley 733 de 2002, deviene claro que tan solo procede tal beneficio por colaboración eficaz.” (f. 561 a 562 c. 1a instancia). Si bien es cierto que el defensor del procesado interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de primera instancia, solicitando la revocatoria de la misma, y la consecuente absolución del procesado Marín 5 Casación Nº 23291 Juan M. Marín Ossa Ossa, ha debido de todas maneras, a manera de pretensión subsidiaria, solicitar que en el evento de no acogerse su petición principal, el Tribunal

revocara parcialmente la sentencia apelada, y reconociera la aplicación del beneficio contenido en el artículo 269 del C. Penal, señalando las razones jurídicas de su disenso con lo decidido por el a quo. Como se anotó en la reseña procesal, el Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, confirmó el fallo condenatorio. En este evento, es claro que la rebaja de pena que ahora se alega en casación fue negada desde el fallo de primer grado, y respecto de tal circunstancia el defensor del procesado guardó silencio, con lo cual demostró su conformidad con dicha decisión. Al no haber provocado la defensa un pronunciamiento de segunda instancia en tal sentido, y como quiera que el ad quem no modificó de oficio lo dispuesto por el inferior en ese preciso aspecto, carece de legitimidad el reproche del casacionista por falta de interés para recurrir. No sobra advertir que la decisión del Juez de primera instancia no admite reparo de ninguna especie, como quiera que encontró al procesado Juan Manuel Marín Ossa responsable del punible de extorsión agravada, en grado de tentativa, especie delictiva para la que el legislador, en la Ley 733 de 2002, prohibió de manera expresa la concesión de todo tipo de beneficios punitivos, al disponer: “Artículo 11. Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena

privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por 6 Casación Nº 23291 Juan M. Marín Ossa colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que ésta sea efectiva.” (Subrayas fuera de texto). En la sentencia C-762 de 2002, mediante la cual se declaró la exequibilidad del referido art. 11 de la Ley 733 de 2002, la Corte Constitucional, con ponencia del doctor Rodrigo Escobar Gil, señaló que la exclusión de beneficios penales, así como el señalamiento de comportamientos delictivos y la fijación de las penas, “son asuntos de política criminal que compete planear y desarrollar al Congreso de la República, de acuerdo con una previa valoración de conveniencia política y, en especial, teniendo en cuenta la gravedad de las conductas delictivas y el daño que estas pueden causar a la sociedad”. En cuanto a la finalidad de dichas medidas restrictivas, la Corte señaló que ellas procuran evitar que resulte nugatorio o irrisorio el reproche social previsto para “los delitos más graves y de mayor impacto social como el terrorismo, el secuestro, la extorsión y sus conexos; que, como se dijo, quebrantan en forma significativa valores de gran relevancia individual y colectiva, desestabilizando incluso el propio orden institucional”. Por lo anterior, el cargo no debe prosperar. 3.2 Segundo Cargo

Tampoco le asiste razón al recurrente cuando aduce la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del art. 244 del C. Penal (Ley 599 de 2000), modificado por el art. 5º de la Ley 733 de 2002. Así, carece de fundamento la afirmación del casacionista, según la cual la sola solicitud de dinero por medio de llamadas telefónicas no constituye delito de extorsión, pues dicho planteamiento no corresponde a la realidad de lo sucedido de acuerdo con la evidencia procesal, la cual revela que el 7 Casación Nº 23291 Juan M. Marín Ossa procesado ejecutó un comportamiento abiertamente contrario a la ley, planeado y desarrollado con el propósito de obtener ilícitamente dinero de su familia, para solucionar, por esa vía, su precaria situación económica. En efecto, de acuerdo con la denuncia formulada por Martha Niria Arango Arroyave, su novio Juan Manuel Marín Ossa, luego de haber estado en su casa hasta las once de la noche del 6 de junio de 2002, tomó un taxi rumbo al apartamento donde él residía. Al día siguiente, al ver que no la llamaba, fue hasta su apartamento y no lo encontró, pero se sorprendió al encontrar el inmueble en total desorden, aunque los objetos de valor no se los habían llevado. De acuerdo con la indagatoria de Juan Manuel Marín Ossa, en la madrugada del citado 7 de junio de 2002, tomó de manera arbitraria $3.100.000 pesos de la empresa que gerenciaba: “Promix Colombia S.A.”, y se fue para la ciudad de Cartagena. Desde allí, el 16 de junio de 2002, a las 4:50 horas, le

solicitó a un sujeto que llamara a su familia, concretamente a su hermano Iván Darío Marín Ossa en Medellín, y le dijera que él se encontraba secuestrado por el frente 23 de las FARC, milicias urbanas de Medellín, y por su rescate exigían 500 millones de pesos, o la escrituración de la finca ubicada en el valle de Sibundoy (Putumayo). Denunciado el hecho ante el grupo GAULA de la Policía Nacional con sede en Medellín, se iniciaron las labores de rastreo del teléfono móvil de Juan Manuel Marín Ossa, desde el cual se había realizado la llamada extorsiva, y se descubrió que las comunicaciones que de él fueron emitidas se originaron en la ciudad de Cartagena (Bolívar), por lo cual se activó el grupo Gaula Regional de esa ciudad. Adelantadas las labores de inteligencia y recolección de información por parte de efectivos del Gaula, hacia las 9 de la noche del 17 de junio de 2002, se logró la detención de Marín Ossa, quien en compañía de Carlos Andrés Caballero Pulgarín, caminaban por el barrio Crespo de la capital de Bolívar, 8 Casación Nº 23291 Juan M. Marín Ossa descubriéndose que no estaba secuestrado, sino que se había ocultado de su familia por su propia voluntad, con el propósito de obtener dinero de ellos. Lo anterior revela que no se trató, como en forma errónea lo afirma el defensor, de una petición de dinero de un sujeto a la familia de Marín Ossa, sino de una serie de actos planeados y ejecutados con el decidido propósito

de obtener dinero de terceros, simulando ser víctima de un secuestro, sin reparar en el enorme dolor y angustia que tal hecho causaba a los suyos. Ciertamente, el procesado concibió la ejecución del delito, pues en forma repentina se ocultó de su familia, ambientando su desaparecimiento para los fines delictivos, al dejar su apartamento con todo tipo de cosas en desorden, de manera premeditada, simulando así la intervención de delincuentes. Allí empezó la incertidumbre de su novia, padres y hermanos, pues, además de no haberse reportado, el estado del apartamento no era el acostumbrado, porque, en su opinión, él siempre se había caracterizado por ser un hombre ordenado. Diez días después, desde su propio teléfono celular, Juan Manuel Marín Ossa logró que un sujeto, al parecer desconocido, se comunicara con uno de sus hermanos, y haciéndose pasar por miembro del Frente 23 de las FARC, Milicias urbanas de Medellín, les solicitó 500 millones de pesos o la escrituración de una finca en el putumayo, de propiedad de su padre, a cambio de su liberación. En desarrollo de la citada llamada telefónica, el propio Juan Manuel Marín habló brevemente con su hermano, y le dio a entender que no pagaran el rescate, aspecto que destaca la defensa para argumentar la falta de interés económico por parte de Marín, ya que, a juicio del defensor, únicamente lo motivaba el deseo de que su familia se enterara que se encontraba bien. Al respecto, resulta acertado el razonamiento de los sentenciadores, quienes interpretan tal hecho como una estrategia adicional del procesado, con miras

a darle mayor realismo a la situación engañosa que diseñó para obtener dinero de su familia. 9 Casación Nº 23291 Juan M. Marín Ossa Si bien la conducta desplegada por el procesado, teóricamente podría adecuarse al tipo penal de estafa (art. 246 C. Penal), en la medida en que diseñó una situación engañosa para hacer creer a su familia que se encontraba secuestrado, y obtener así una millonaria suma de dinero, lo cierto es que dicho comportamiento trascendió el solo engaño para generar un verdadero constreñimiento moral para las víctimas, elemento estructural del punible de extorsión. En efecto, la súbita desaparición de Juan Manuel Marín, las condiciones en que la familia encontró su apartamento, el absoluto desconocimiento de su paradero por un lapso de diez días, y luego la llamada telefónica donde se anuncia que se encuentra secuestrado por parte de una de las más temidas organizaciones delictivas del país, constituyen un marco dramático de constreñimiento psicológico para la familia de la supuesta víctima del secuestro. En tales circunstancias, la llamada de contenido extorsivo constituye acto idóneo para doblegar la voluntad de las víctimas y alcanzar así su propósito económico, el cual no se cristalizó ante la oportuna y efectiva intervención de los organismos de seguridad del Estado que desenmascararon al indolente sujeto. El comportamiento de los familiares de Juan Manuel Marín Ossa revela el profundo impacto emocional que les causó el comportamiento de aquél, pues ante su confuso desaparecimiento, de inmediato reaccionaron en

procura de lograr su ubicación y rescate por parte de las autoridades, desplazándose su padre desde Sibundoy (Putumayo), y sus dos hermanos desde Cali, hasta Medellín y luego hasta Cartagena. En sus declaraciones se percibe la angustia y zozobra que vivieron por el censurable comportamiento de su consanguíneo. En tal sentido, el Tribunal pone de presente la declaración del padre del procesado, señor Carlos Darío Marín Chavarriaga, quien relata la manera como le contaron de la llamada extorsiva donde un individuo solicita 500 millones de pesos por el rescate de Juan Manuel Marín, y les advierte que 10 Casación Nº 23291 Juan M. Marín Ossa “tengan mucho cuidado porque conocemos el trayecto de su familia, sabemos de la niña que está en el jardín, sabemos de Jaime Chavarriaga…” (f. 40) (f. 629 cuad. Trib.). Así las cosas, el comportamiento realizado por Juan Manuel Marín Ossa atentó contra la libertad de determinación de su familia, al exigir, por interpuesta persona, una alta suma de dinero por su supuesta liberación, finalidad económica que se frustró ante la efectiva intervención de la Policía Nacional, a través de uno de sus comandos especializados en la lucha contra el secuestro, por lo que el delito de extorsión solo alcanzó el grado de tentativa. Por las razones expuestas consideramos que el cargo no debe prosperar.

4. PETICIÓN En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada.

Atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFAN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., Marzo 20 de 2007 Exp. Nº 049-05 FJFM/jgb 11