PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por indebida aplicación del art. 14 de la ley 890 de 2

Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente:

Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

E. S. D.

Ref: Casación Rad. 26.602

Procesado: HAROLD YEISON CHAMBO HERNÁNDEZ Delito: Acceso Carnal abusivo con menor de 14 años Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 17 de Agosto de 2006, confirmó el fallo emitido el 19 de Diciembre de 2005 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante el cual condenó a Harold Yeison Chambo Hernández a la pena principal de 58 meses y 26 días de prisión como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado por las circunstancias consagradas en los numerales 2 y 4 del artículo 211 de la ley 599 de 2000. Como pena accesoria le impuso la interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal y no le concedió la condena de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria.

Inconforme con el fallo, la defensora de Harold Yeison Chambo Hernández presentó demanda de casación la cual fue declarada ajustada a los presupuestos legales, escrito sobre el cual procede el Ministerio Público a emitir concepto acerca de su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Dan cuenta las diligencias que el 22 de Agosto del año 2005, aproximadamente a

las 6:30 de la tarde, en la residencia ubicada en la Calle 34 No. 11H-20, Barrio

Atanasio Girardot de Cali, donde además funcionaba una tienda de propiedad del Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 1 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. señor Harold Yeison Chambo Hernández, este accedió carnalmente al menor de 11 años Johan Stiven Garcés Mosquera quien había ido a ese lugar con el propósito de efectuar una compra. 2.- SINOPSIS PROCESAL Con fundamento en el informe policivo y la declaración del menor Johan Stiven Garcés Mosquera, el 22 de agosto de 2005, la Fiscalía de Reacción Inmediata Seccional 110 de Cali, decretó la apertura de instrucción. El 23 de agosto de 2005 se vinculó al señor Chambo Hernández mediante diligencia de indagatoria (fols. 3 a 15 C.1) y el 29 de Agosto de ese año, se resolvió su situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presunto autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (fol. 37 a 44 C.1). Dicha decisión fue apelada, correspondiendo el estudio del recurso a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, instancia que mediante resolución interlocutoria del 24 de octubre de la misma anualidad confirmó la medida impuesta al encausado (fols. 90 a 97 C.1). El 11 de Octubre de 2005 la Fiscal Veinte Seccional de la Unidad de Vida, Libertad y Formación Sexual, decretó el cierre de la investigación (fol. 102 C.1) y el 20 de

octubre de 2005 el señor Harold Yeison Chambo Hernández mediante memorial manifestó su deseo de acogerse a sentencia anticipada. Mediante resolución de 26 de octubre de 2005 se suspendió el trámite del cierre de instrucción y se fijó fecha para la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada. El 8 de noviembre de ese año se llevó a cabo la citada diligencia, en la que se formularon cargos a Chambo Hernández por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años con las circunstancias de agravación punitiva contenidas en el artículo 211 numerales 2° y 4°, así como el incremento punitivo consagrado en la ley 890 del 2004, cargos que fueron aceptados por el procesado en presencia de su defensor (fols.103 a 107 C.1). Correspondió por reparto conocer de la causa al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali, el cual profirió sentencia anticipada el 19 de Diciembre de 2005 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 2 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. condenando a Harold Yeison Chambo Hernández en los términos reseñados al inicio. Esta decisión fue apelada, recurso que conoció el Tribunal Superior de Cali, instancia que el 17 de agosto de 2006 confirmó en su integridad la decisión del adquem. 3.- LA DEMANDA La defensora de Harold Yeison Chambo Hernández presenta un cargo en contra de la sentencia de 17 de agosto de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Cali,

Sala de Decisión Penal. 3.1. Primer cargo La recurrente con fundamento en la causal primera consagrada del articulo 207 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, manifiesta que el juzgador incurrió en VIOLACIÓN DIRECTA DE UNA LEY SUSTANCIAL, POR INTERPRETACIÓN ERRONEA del artículo 14 de la ley 890 de 2004, por cuanto la Sala desbordó los limites de aplicación de la citada norma. En el desarrollo del cargo, expone que el fallador de Segundo Grado al dosificar la pena desconoció los parámetros fijados en la jurisprudencia Constitucional, ya que el aumento de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, solo procede cuando se realicen preacuerdos y negociaciones lo cual es inherente al sistema acusatorio y por lo tanto no es aplicable al caso bajo examen, donde el procesado se acogió a sentencia anticipada de conformidad con los parámetros que señala la ley 600 de

2000. Siendo así las cosas, el Tribunal debió supeditarse a ese mandato legal, con el fin de mantener una decisión judicial bajo el imperio de la Constitución y no desconocer tal y como aconteció los postulados de la norma sustancial.

Señala que se incurrió por tanto en interpretación errónea de la norma, y que se afectó la legalidad de la pena, pues si bien es cierto que se acertó en cuanto a la selección de la norma, en cuanto es la llamada a regular el caso, se efectuó un juicio equivocado al tasar la pena y disponer el aumento que trae la ley 890 de Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 3

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. 2004 en su canon 14, cuando la situación de facto revela que se trata de un asunto que no corresponde al sistema acusatorio sino que por el contrario debió dirigirse bajo los lineamientos de la ley 599 de 2000, admitiendo aún en gracia de discusión las circunstancias de agravación punitiva que se le dedujeron en el acta de formulación de cargos y que fueron aceptadas por el imputado. En apoyo a su inconformidad, aduce que el juzgador debió considerar el pronunciamiento del 7 de febrero de 2005 radicado 23.312, emitido por la Corte Suprema en el que se concluye, que para casos como el que nos ocupa adelantado con la ley 599 de 2000, no aplica la ley 890 de 2004, norma que aumenta el castigo de manera considerable. En conclusión, la Sala de Decisión Penal del Honorable Tribunal, interpretó equivocadamente la norma que consagra el artículo 14 de la ley 890 de 2004, al sancionar conforme a sus voces y de la manera mas gravosa a sus intereses a Chambo Hernández, cuando la norma que se debía aplicar es la consagrada en el artículo 208 del C.P (ley 599 de 2000) con las circunstancias de agravación punitiva contenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 211 ibídem. En punto de la trascendencia, señala que debido a la aplicación indebida del artículo 14 del la ley 890 de 2004 se profirió en contra de su defendido una

condena muy elevada, y se le negaron beneficios como el reconocimiento del subrogado penal de la condena de ejecución condicional consagrado en el artículo 63 del C.P. al no haberse aplicado equivocadamente dicha norma, los topes mínimo y máximo, estarían entre 64 y 144 meses y al hacer la rebaja del 50% la pena quedaría en 32 meses, lo que lo haría merecedor del citado subrogado. Finaliza el cargo solicitando a la Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, a efectos de imponer la correspondiente pena. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 4 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

4. ALEGATOS DE LA PARTE NO RECURRENTE La Procuraduría 62 Judicial Penal II de Cali, en escrito presentado el 27 de noviembre de 2006, solicitó que se case la sentencia impugnada en cuanto consideró que el aumento de que trata el artículo 14 de ley 890 de 2004, no es aplicable en este caso, en tanto que los fundamentos del sistema acusatorio establecen mecanismos de negociación y preacuerdos, motivo por el cual se previó un incremento punitivo de modificación de penas para estos acuerdos más no para las penas establecidas bajo los parámetros de la ley 599 de 2000. En suma, el incremento general de las penas establecidas en el artículo 14 de la ley 890 de 2004 encuentra su razón de ser en la dinámica del sistema acusatorio.

Apoya su argumento, en lo expuesto en la sentencia T-091 de febrero 10 de 2006

con ponencia del Doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, y pide que se case el fallo por cuanto en el presente caso no le era aplicable al procesado el incremento de pena pues dicho aumento procede solamente en el evento de preacuerdos y negociaciones y no para la sentencia anticipada.

5. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA 5.1. Cargo único: Con fundamento en la causal primera de casación, consagrada en el artículo 207 del C.P.P, la censora acusa la sentencia de Segundo Grado por considerar que violó de manera directa la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 14 de la ley 890 de 2004.

Cuando en sede de casación se acude a postular la violación directa de la ley sustancial, la argumentación sólo puede ser expuesta en estricto sentido jurídico, sin que sea admisible discutir los hechos declarados en la sentencia o cuestionar la apreciación probatoria efectuada en la misma. Si se trata de éste último evento, la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 5 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. vía adecuada es la violación indirecta con indicación y demostración del yerro de hecho o de derecho, su especie y trascendencia de cara al fallo impugnado. Tiene el carácter de norma sustancial aquella que sin distinguir la codificación en la que se encuentre contenida, describe la conducta punible, fija sus consecuencias, las condiciones de punibilidad y de responsabilidad del procesado, determina los presupuestos de agravación y atenuación punitiva y recoge principios del derecho

penal como el de presunción de inocencia, in dubio pro reo, favorabilidad y la prohibición de la reforma peyorativa, entre otros. Solo si se acata lo anterior, puede el censor acudir a la vía directa y demostrar entre otras cosas que el juzgador erró por falta de aplicación de la norma, circunstancia en la cual el yerro recae sobre la existencia o validez en el tiempo o en el espacio de la norma sustancial; por aplicación indebida, que se presenta cuando el error recae exclusivamente sobre la selección de la norma sustancial aplicada es decir, en la adecuación de ella al caso concreto por no ser la que contempla o subsume la situación y por último se encuentra la interpretación errónea, la cual acontece cuando el yerro recae sobre el sentido de la norma aplicada o sea, que siendo la que sin duda regula el asunto materia de estudio, se le da un entendimiento equivocado, configurándose un error de hermenéutica. Desde esa óptica resulta contradictoria la postulación del cargo en los términos en que lo hizo la impugnante, porque primero, argumentó la errónea interpretación de lo previsto en el artículo 14 de la ley 890 de 2004 y luego al finalizar el cargo manifestó que el juzgador aplicó indebidamente la norma. En la aplicación indebida, se selecciona una norma equivocada para el caso, mientras que en la interpretación errónea la norma aplicable es correcta, pero se le otorga un análisis equivocado. En este caso, es evidente que se está frente a la aplicación indebida del artículo 14 de la ley 890 de 2004 como pasará a demostrarse. Este artículo consagró que las penas previstas en los tipos penales contenidos en

la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 6 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2o. de la presente ley. Los artículos 230A, 442, 444, 444A, 453, 454A, 454B y 454C del Código Penal tendrán la pena indicada en esta ley. A su turno en el artículo 15 de la misma ley señaló que esta empezaría a regir a partir del 1o. de enero de 2005, con excepción de los artículos 7o. a 13, los que entrarán en vigencia en forma inmediata. A primera vista como los hechos sucedieron el 22 de agosto de 2005 se entendería que era correcto aplicar el artículo 14 de la ley 890 de 2004 y por ende el incremento allí consagrado. Sin embargo, para aplicar esta norma debe tenerse en cuenta en primer lugar los fines perseguidos con su implementación y la gradualidad del sistema acusatorio. La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 23 de enero de 2008 rad. 28871 M.P. Dra. María del Rosario González de Lemos sobre la teleología del aumento de pena establecido en la ley 890 de 2004 expuso: “1. Inicialmente mediante fallo de tutela del 7 de febrero de 2006 (Rad.

24021), que a la postre fue reiterado en otras providencias, por ejemplo, en auto del 23 de febrero de 2006 (Rad. 24890) y en sentencia del 21 de marzo de 2007 (Rad. 26065), la Sala ha tenido la oportunidad de traer a colación los antecedentes legislativos del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en los cuales se aprecian las siguientes observaciones: i)Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modifican las penas…" (1) (subrayas fuera de texto). Ii “La razón que sustenta tales incrementos (de las penas establecidas en la Ley 599 de 2000, se aclara) está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas, materia regulada en el Código de Procedimiento Penal, que surge como resultado de la implementación de mecanismos de "colaboración" con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan" (2) (subrayas fuera de texto). Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 7 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. iii) “El primer grupo de normas (aquellas relativas a la dosificación de la pena, se aclara), está ligado a las disposiciones del estatuto procesal

penal (Ley 906 de 2004, se precisa) de rebaja de penas y colaboración con la justicia, que le permitan un adecuado margen de maniobra a la Fiscalía, de modo que las sanciones que finalmente se impongan guarden proporción con la gravedad de los hechos, y a la articulación de las normas sustantivas con la nueva estructura del proceso penal" (3) (subrayas fuera de texto). iv) "Teniendo en cuenta que se hace necesario ajustar las disposiciones del Código Penal a los requerimientos que implica la adopción y puesta en marcha del sistema acusatorio, solicitamos a la Plenaria de la Cámara de Representantes dar segundo debate al proyecto de ley número 251 de 2004 Cámara, 01 de 2003 Senado" (4) (subrayas fuera de texto). v) "El actual proyecto de ley, insisto hasta la saciedad, únicamente tiene una justificación y una explicación: permitir poner en funcionamiento el Código de Procedimiento Penal, que se convertirá en ley de la república y que fue expedido por esta Corporación" (5) (subrayas fuera de texto). vi) "Lo que hay que modificar son algunos artículos del Código, en razón a que como entra a operar el sistema acusatorio será necesario aumentar algunas penas para que haya margen de negociación, porque de lo contrario la sociedad se vería burlada con base en las rebajas que pueda hacer el fiscal" .(6). “A partir de lo expuesto, la Sala ha concluido que como la teleología del aumento general de penas previsto en el artículo 14 de la Ley 890 del 2004 fue la de habilitar los mecanismos de allanamientos y acuerdos

que surgen de la implementación del sistema penal acusatorio reglado en la Ley 906 del mismo año, su aplicación queda supeditada a la vigencia gradual de éste.” De la anterior cita se desprende que la ley 890 de 2004 surgió en razón a la implementación del sistema acusatorio en el que operan los mecanismos de negociación y preacuerdos, y se hacía necesario incrementar las penas establecidas en la Ley 599 de 2000 para permitir un margen de manejo de la pena por parte de la fiscalía y además a que las penas a imponer guardaran proporción con la gravedad de los hechos. Ahora, el sistema acusatorio introducido en nuestro ordenamiento con el Acto Legislativo No. 03 de 2002, y desarrollado con la ley 906 de 2004, previó que su implementación se hiciera de manera progresiva a partir del 1° de enero de 2005, hasta cubrir el territorio nacional el 1° de enero de 2008. En consecuencia, al estar Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 8 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. estrechamente ligada la ley 890 de 2004 a dicho sistema su implementación también es gradual, aspecto que destacó la Corte en sentencia de casación de 21 de marzo de 2007, radicación 26065, M.P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón en los siguientes términos: “el incremento general de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 se encuentra atado exclusivamente a la implementación del

sistema acusatorio (Ley 906 de 2004), de donde puede concluirse que en aquellos distritos judiciales en los cuales aún no se ha implementado el referido sistema procesal, no tiene aplicación el aumento de penas y por tanto, rigen los extremos punitivos establecidos en la Ley 599 de 2000.” En el caso que nos ocupa, se condenó a Harold Yeison Chambo Hernández por un delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, por hechos ocurridos el 22 de agosto de 2005. Toda la actuación procesal se realizó bajo los lineamientos de la ley 600 porque en el Distrito Judicial de Cali el sistema acusatorio se implementó a partir del 1 de enero de 2006. Sobre un caso ocurrido entre los años 2000 y 2005 en este Distrito, la Corte Suprema sobre la aplicabilidad de la ley 890 de 2004 indicó: “2.2. En el caso concreto se tasó la pena con aplicación indebida del aumento de pena previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004: Del plenario se desprende que los hechos investigados ocurrieron entre los años 2002 a 2005 en la ciudad de Cali, lo cual significa que el ordenamiento jurídico penal aplicable al asunto es, desde el punto de vista sustantivo, el Código Penal de 2000. Y desde la perspectiva formal, atendiendo lo consignado en los artículos 530 y 533 de la Ley 906 de 2004, el Código de Procedimiento Penal aplicable es el de 2000, pues en el Distrito Judicial de Cali el sistema procesal de tendencia acusatoria solamente empezó a regir a partir del 1° de enero de 2006.

Como ha quedado reseñado, la pena impuesta al procesado tomó como extremos punitivos los señalados en el Código Penal pero con el incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, lo que hace irrebatible que se produjo un desbordamiento los términos y alcances de la legislación vigente para el momento del hecho y se aplicó indebidamente un incremento punitivo. Lo expuesto hace evidente que en la sentencia de segunda instancia el Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 9 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Tribunal aplicó un incremento punitivo que no es posible tasar cuando se juzgan hechos bajo el régimen de la Ley 600 de 2000, razón por la cual, en garantía del principio de legalidad, tendrá la Sala que redosificar la pena para ajustarla a la que corresponde en los términos de la Ley 599 de 2000, es decir, excluyendo el aumento punitivo previsto en el artículo 14 pluricitado.1” Al momento de la realización de la diligencia de formulación de cargos, al procesado Harold Yeison Chambo Hernández se le imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado por las causales consagradas en los numerales 2 y 4 del artículo 211 del C.P., en armonía con lo dispuesto en la ley 890 de 2004, cargos que aceptó el procesado (fol. 107 a 109). El juez al dictar sentencia anticipada, en el momento de dosificar la pena señaló que el acceso carnal abusivo con menor de catorce años se encontraba

consagrado en el artículo 208 del C.P. con una pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. Como al procesado se le imputaron las circunstancias de agravación contenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 211 del C.P. los topes punitivos oscilarían entre 64 meses y 144 meses; luego procedió a efectuar el aumento conforme a los lineamientos de la ley 890 quedando el mínimo en 85 meses y el máximo en 216 meses; posteriormente estableció el ámbito de punibilidad, señalando que el primer cuarto estaría entre 85 y 117 meses 22d y 12 h, los dos medios entre 117m, 22d y 12 h a 183 m, 7 d y 12 h y un último o máximo entre 183 m, 7 d y 12h a 216 meses de prisión. El sentenciador partió del primer cuarto por cuanto en el pliego de cargos no se imputaron al procesado circunstancias de mayor punibilidad, estimando que la pena a imponer era de 117 meses y 22 días de prisión, la cual disminuyó en la mitad en virtud de la aplicación por favorabilidad del inciso 1 del artículo 351 de la ley 906 de 2004, fijando la pena principal en 58 meses y 26 días de prisión, 1 Cfr Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 6 de septiembre de 2007, radicación 27.549, Magistrado Ponente : Doctor Yesid Ramírez Bastidas. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 10 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de CaliSala Penal-. Para el Ministerio Público es claro que no debió hacérsele el aumento establecido en el artículo 14 de la ley 890 de 2004 por cuanto, en el Distrito Judicial de Cali donde acaecieron los hechos no se había implementado el sistema acusatorio. En ese orden de ideas, los montos punitivos oscilarían entre 64 y 144 meses. El primer cuarto estaría entre 64 y 84 meses, los cuartos medios entre 84 meses un día y 124 meses y el último entre 124 meses un día y 144 meses. Teniendo en cuenta los parámetros establecidos por el a-quo, el quantum punitivo a imponer estaría en el primer cuarto que estaría entre 64 y 84 meses. Así se impusiera el límite máximo de este cuarto que fue lo que hizo el a-quo, la pena quedaría en 84 meses y al deducirle la mitad por la aplicación favorable del artículo 351 de la ley 906 de 2004,- descuento que no comparte el Ministerio público como se pasará a explicar-, la sanción finalmente quedaría en 42 meses, pena que a todas luces resulta más favorable para los intereses del procesado. Teniendo en cuenta la pena a imponer, se advierte que no sería factible otorgarle el subrogado de la condena de ejecución condicional por no concurrir el presupuesto objetivo, consagrado en el artículo 63 del C.P. Es pertinente anotar que el tema de la aplicación por favorabilidad del artículo 351 de la ley 906 de 2004 en los casos de sentencia anticipada efectuados bajo el régimen de la ley 600 no admite discusión, pues aunque al principio se

presentaron criterios dispares entre la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional acerca de la aplicación de esta norma a casos regidos bajo el imperio de la ley 600 de 2000, la Corte Suprema de Justicia en decisión de 8 de abril de 2008 radicación 25306 M.P. Dr. Augusto Ibáñez Guzmán modificó su posición y se expresó en los siguientes términos: “Lo anterior para indicar que es con la figura del allanamiento a cargos que la sentencia anticipada guarda similitud, en donde entre el imputado y la fiscalía no ha mediado consenso y las consecuencias de ese acto Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 11 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. unilateral libre y voluntario no dependen sino del juez dentro del marco de movilidad que la ley confiere -hasta la mitad-. “Desde esta observación sí parece que la invocación al principio de favorabilidad es correcta, porque el supuesto de hecho es idéntico: se trata de un ciudadano que admite su culpabilidad en unos hechos y releva al Estado del esfuerzo de la demostración probatoria en juicio; en las dos situaciones la pena no se acuerda, literalmente hablando, porque aquella se dosifica por el juez, conforme a los criterios para su fijación y dentro del marco de movilidad que le confiere el artículo 351 ejusdem, en ninguno de los dos eventos se pactan situaciones procesales sobre la libertad, como subrogados penales; es decir, el fiscal no acuerda con el

imputado, la alegación de culpabilidad de aquél, previo conocimiento de los cargos formulados por la fiscalía, lo pone en directa relación con el juez, no con el fiscal, con quien no se estima ni pena, ni subrogados, esto es lo que ocurre también con la sentencia anticipada.” No obstante, en cada caso en particular es el juez quien debe establecer la rebaja por cuanto no es lo mismo que el imputado se allane a los cargos en la audiencia de imputación evento en el cual el procesado podría obtener la máxima rebaja (la mitad) en la medida en que la investigación no haya significado mayor esfuerzo que faltando uno o dos días para que el fiscal presente el escrito de acusación. Trasladada esa situación a este caso y bajo los parámetros de la ley 600 se observa que el procesado junto con su defensora presentaron solicitud para que se realizara la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada (fol. 492 c.o2), cuando ya se había cerrado la investigación y prácticamente se había recaudado suficiente material probatorio para acusar. Es más en su injurada el procesado negó su participación en los hechos, motivo por el cual la Delegada considera que el juzgador no debió ser tan generoso, otorgándole la máxima rebaja que opera solo cuando el procesado se allana en la primera audiencia de imputación. Sin embargo, en aras de no vulnerar al principio de la no reformatio in pejus, debe mantenerse esa excesiva rebaja. En definitiva, considera esta Delegada que se presentó una indebida aplicación de la ley sustancial -artículo 14 de la ley 890 de 2004-, motivo por el cual debe prosperar el cargo.

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 12 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

5. Petición Rendido en estos términos, el presente concepto, este Ministerio Público de manera respetuosa sugiere a la Honorable Corte -Sala de Casación Penal-, CASAR parcialmente la sentencia de 17 de agosto de 2006, y en consecuencia entrar a redosificar la pena a imponer al procesado Harold Yeison Chambo Hernández como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado por los numerales 2 y 4 del artículo 211 del C.P.

De los Honorables Magistrados,

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal Bogotá D.C., 28 de agosto de 2009 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 13 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.