PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por interpretación errónea del artículo 145 del código

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

E. S. D.

Ref: Casación. No 28453

Procesados: Álvaro Elías Ochoa

González, Nohora Bettín Díaz, José de

Jesús Bettín Figueroa Delito: Peculado por apropiación.

Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en decisión del 29 de junio de 2006 confirmó parcialmente la sentencia de 31 de enero del mismo año proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba, que absolvió a Álvaro Elías Ochoa González, Nohora Bettín Díaz, José de Jesús Bettín Figueroa y Guillermo León Díaz Salgado de los delitos de peculado por apropiación e interés ilícito en la celebración de contratos. En su lugar, el adquem condenó a José de Jesús Bettín Figueroa y a Álvaro Elías Ochoa González a las penas principales de 48 meses de prisión, multa de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término que la pena de prisión, como responsables del delito de interés ilícito en la celebración de contratos; y a Nohora Bettín Díaz, a las principales de 24 meses de prisión, multa de 12 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas -por el mismo término que la pena de prisióncomo cómplice del mismo delito, y

confirmó en todo lo demás. Los defensores de los tres condenados interpusieron y sustentaron oportunamente -a través de dos demandassendos recursos extraordinarios de casación que fueron declarados ajustados por la Corte en decisión de 1º de noviembre de 2007, que al mismo tiempo corrió traslado al Ministerio Público para rendir concepto sobre su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Así la plasmó el Tribunal: “Viene demostrado en este proceso que el día 21 de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), el doctor Álvaro Elías Ochoa González, Alcalde encargado para esa fecha del municipio de Chinú, celebró contrato de prestación de servicios profesionales con la doctora Nohora Bettín Díaz, cuyo objeto era obtener por vía judicial o extrajudicial el pago de impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, que la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, Corelca, e Interconexión Eléctrica S.A., ISA, le adeudaba al municipio de Chinú, Córdoba.

Estos hechos fueron denunciados ante el Contralor General de la República por el señor Edelberto E. Cabrales Otero, por un presunto fraude al municipio de Chinú en cuantía de trescientos noventa y tres millones de pesos ($393.000.000), moneda legal, derivados del convenio de pago por la suma de mil novecientos setenta y cuatro mil ochocientos dieciséis novecientos cuarenta pesos (1.974.816.940), que canceló la empresa por concepto de los mencionados impuestos”

“Los hechos, además fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación por una comisión de funcionarios de la mencionada contraloría, abriéndose la correspondiente investigación en contra de Álvaro Elías Ochoa González, siendo vinculados posteriormente José Bettín Figueroa, alcalde titular, Guillermo Díaz Salgado y Nohora Bettín Díaz” “Consideraba el denunciante que la suma de dinero cobrada por la doctora Nohora Bettín Díaz constituía una conducta ilícita en razón a que ella venía laborando con el municipio de Chinú por un contrato de prestación de servicios, y bien podía haber realizado las labores pertinentes ante Corelca por el sueldo que venía devengando como contratista del municipio y, que en este caso, era la suma de seiscientos mil pesos mensuales ($600.000).” “Además el municipio de Chinú había contratado los servicios de una empresa particular llamada Trámites y Servicios, empresa que igualmente pudo adelantar el cobro correspondiente ante Corelca, sin que el municipio tuviese necesidad de hacer la erogación tan cuantiosa que hizo”

2. ACTUACION PROCESAL El informe sobre el hallazgo de irregularidades contractuales, dirigido por servidores de la Contraloría General de la Nación al Fiscal Seccional de Chinú

(fl. 1-4, cuaderno original 1), permitió a la Fiscalía 7ª de la Sub unidad de Delitos contra la Administración Pública de Montería abrir investigación mediante resolución de 21 de abril de 1999 (fl. 7, c.o. 1). El 6 de julio y 20 de

septiembre siguientes fueron indagados Álvaro Elías Ochoa González (fl. 118122, c.o. 1; fl. 316-320, c.o. 3), Nohora Bettín Díaz (fl. 1-5, c.o. 2; fl. 68-74, c.o. 3; 387-392, c.o. 3), Guillermo León Díaz Salgado (fl. 99-106, c.o. 2; 367-371, c.o. 3) y José de Jesús Bettín Figueroa (fl. 107-115, c.o. 2; fl. 321-328, c.o. 3). Mediante resolución de 2 de diciembre de 1999, el primero y los dos últimos fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva como autores de peculado por apropiación (artículos 133 del Código Penal de 1980); la segunda lo fue en su condición de cómplice del mismo delito por ser una particular (fl. 194-202, c.o. 2). La fiscalía, en resolución del 12 de enero de 2000 (fl. 395-401, c.o. 2), se abstuvo de reponer la anterior decisión al resolver la impugnación propuesta por la defensa de los sindicados; aquella fue confirmada por la 2ª instancia el 10 de abril de 2000 al resolver el recurso de apelación interpuesto como subsidiario (fl. 4-24, c. de segunda instancia fiscalía). Los defensores de los sindicados solicitaron control de legalidad de la imposición de medida de aseguramiento; en virtud de ella, el Juez Promiscuo

del Circuito de Chinú, en auto del 31 de mayo de 2000 –que no aparece en la actuación, pero cuya existencia se infiere de la comunicación de 5 de julio de 2000 suscrita por el agente del Ministerio Público (fl. 288, c.o. 3), y por el contendido de la ampliación de indagatoria del sindicado Bettín Figueroa (fl. 321, c.o. 3)- dispuso la nulidad de la medida de aseguramiento por no haber sido interrogados los sindicados por el delito de peculado. Corregida la irregularidad, la fiscalía profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra José de Jesús Bettín Figueroa, Álvaro Elías Ochoa González, Guillermo León Díaz Salgado como coautores de peculado por apropiación (artículo 133 del Código Penal de 1980); respecto de Bettín Figueroa, en concurso con interés ilícito en la celebración de contratos (art. 145 del mismo estatuto), y de Nohora Bettín Díaz como cómplice de peculado por apropiación (fl. 23-40, c.o. 4) La actuación fue clausurada en resolución del 14 de mayo de 2001 (fl. 132, c.o. 4). El 16 de julio siguiente, los sindicados fueron acusados en los mismos términos en que fueron asegurados (fl. 170-187, c.o. 4). La decisión no fue recurrida y cobró ejecutoria el 6 de julio de 2001. La causa fue asumida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú el 8 de

agosto de 2001 (fl. 208, c.o. 4) y a partir del día siguiente se surtió el traslado del artículo 400 de Código de Procedimiento Penal de 2000 (fl. 209, c.o. 4). Mediante auto de 12 de julio de 2002 se fijó fecha para llevar a cabo audiencia preparatoria (fl. 305, c.o. 4); ésta tuvo lugar el 25 del mismo mes (fl. 306, c.o. 4) y en ella se decretaron las pruebas solicitadas por los defensores. La fecha de la audiencia pública de juzgamiento se fijó en sendos autos de 20 de septiembre, 2, 10 de octubre de 2002 y 16 de julio de 2003 (fl. 322, 338, 354, 368, c.o. 4), y tuvo lugar en sesiones del 14 de agosto del mismo año y 29 de abril de 2005 (fl. 383-393, 404-418, c.o. 4). La decisión de carácter absolutorio de primer grado fue proferida el 31 de enero de 2005 en los términos ya reseñados (fl. 420-439, c.o. 4). Al desatar la apelación elevada por la fiscalía y el Ministerio Público, el Tribunal la revocó parcialmente al condenar a José de Jesús Bettín Figueroa y Álvaro Elías Ochoa González como coautores del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, y a Nohora Bettín Díaz como cómplice del mismo (fl. 40, c. del Tribunal), confirmando en todo lo demás.

El defensor de Álvaro Elías Ochoa González y de Nohora Bettín Díaz, así como el procesado José de Jesús Bettín Figueroa, interpusieron recurso extraordinario de casación (fl. 83, 88, c. del Tribunal) que fue concedido por el Tribunal el 22 de agosto de 2006 (fl. 94). El recurso fue debidamente sustentado a través de dos demandas, presentadas por el defensor común de los tres procesados (fl. 105-125; 127-136, c. del Tribunal); la Corte las encontró ajustadas en auto del 1º de noviembre de 2007 que al mismo tiempo corrió traslado a la Procuraduría para emitir concepto sobre su viabilidad. 3 LAS DEMANDAS La presentada a nombre de José de Jesús Bettín Figueroa formula dos cargos: uno principal por nulidad que afectó el derecho de defensa por no haber sido el procesado interrogado en su indagatoria por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, y pese a ello habérsele imputado jurídicamente ese delito. Y uno subsidiario, por violación directa de norma sustancial en la modalidad de interpretación errónea, al haber aplicado el fallador el tipo penal de interés ilícito en la celebración de contrato a una conducta que en realidad era atípica. La presentada por el mismo abogado, en representación de Álvaro Elías Ochoa González y Nohora Bettín Díaz, propone un cargo único por inconsonancia entre la acusación y el fallo.

3.1 DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE JOSÉ DE JESÚS BETTÍN

FIGUEROA a) Primer cargo: violación al derecho de defensa por omisión en la imputación del delito de interés ilícito en la celebración de contratos. En los términos del artículo 207-3 de la ley 600 de 2000, el demandante pregona que la sentencia fue proferida en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa en los términos del artículo 306-3 del mismo estatuto. Aduce que el origen del vicio se produjo cuando, en su indagatoria, al procesado no se le interrogó por los hechos constitutivos del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, sino solamente por el de peculado por apropiación. Dicha omisión le impidió conocer la imputación y defenderse de ella en las sucesivas resoluciones de fondo, de manera que fue sorprendido -y afectado en su defensaal ser condenado por una imputación jurídica y fáctica que nunca se le formuló (fl. 109-111, c. del Tribunal). Solicita se invalide lo actuado a partir de la indagatoria para que en ella se le formule el cuestionario completo (fl. 117). Explica que, por ser la indagatoria un medio de defensa en que el sindicado se enfrenta por primera vez a la pretensión punitiva del Estado, es imprescindible indagarlo por cada uno de los cargos y las circunstancias de cada uno de ellos, así como ponerle de presente los documentos en que se sustenta esta primera imputación; si esto último se hace de manera insuficiente, los cargos que así se formulen estarían afectados de nulidad (fl. 113). No basta imputar

jurídicamente el hecho; es necesaria que la imputación fáctica sea clara y detallada para que pueda ser controvertida y permita inferir algún grado de compromiso en relación con ellos. En este caso –agregalo que se imputa son hechos presumiblemente delictivos, no delitos en si (fl. 112, c. del Tribunal). Pese a la omisión, el procesado fue afectado con medida de aseguramiento, resolución de acusación y sentencia sin haber podido controvertir esos cargos (fl. 113). b) Cargo subsidiario: violación directa de norma sustancial por atipicidad de la conducta. Al amparo de la causal de casación descrita en el numeral 1, cuerpo primero, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el censor reprocha que la sentencia violó de manera directa la ley sustancial por errónea interpretación del artículo 145 del Código Penal de 1980 puesto que en esa norma subsumió un comportamiento que en realidad era atípico (fl. 118, c. del Tribunal), esto es, que violó el principio de legalidad al darle a la norma una interpretación que no tiene. Critica, de manera subsidiaria (fl. 124), que el sentenciador no hubiera visto que no existió antijuridicidad material del comportamiento. Estima violado los artículos 145 y 11 del Código Penal y solicita a la Corte absuelva al procesado bien por atipicidad de la conducta, o bien por ausencia de antijuridicidad material (fl. 125) El Tribunal erró al aplicar el artículo 145 del Código Penal porque apreció que el interés del funcionario afectaba los principios de selección objetiva y

transparencia, y desconoció que el delito de interés ilícito en la celebración de contratos se estructura a partir del ejercicio del cargo por el funcionario y por razón de sus funciones en el trámite contractual (fl. 118). El delito se materializa cuando concurre la existencia de un interés ilícito que vulnera de manera manifiesta los principios de selección objetiva y transparencia, y cuando a la vez el servidor interviene jurídicamente y materialmente en ese trámite contractual. Si uno de los dos presupuestos no ocurre, el comportamiento es penalmente irrelevante (fl. 119). Conforme lo anterior, la sentencia atacada es ilegal porque el Tribunal desvió el contenido de la norma al estimar que se acreditaban los dos aludidos presupuestos; en tal virtud, el ad-quem no advirtió que el interés “familiar” no tenía incidencia para alterar los principios de selección objetiva y transparencia en la contratación pues Nohora Bettín es pariente lejana del procesado y por ello no estaba inhabilitada. Además, el funcionario no intervino en el trámite contractual en ejercicio de su cargo, ni por razón de sus funciones pues no debía hacerlo. Al apreciar la existencia de un interés ilícito que en realidad no existía, el Tribunal desconoció que el artículo 32-3 de la ley 80 de 1993 permite suscribir directamente contratos de prestación de servicios con persona natural, observando los criterios de escogencia previstos en la ley, tal como aquí se hizo, lo que se demuestra por el hecho de que la gestión resultó exitosa, esto es, que la contratista era idónea. De manera que, como ningún perjuicio causó la conducta al interés general, ni a la administración pública -pues no existió

una antijuridicidad materialaquella no es reprochable por lo inocua (fl. 120123).

3.2 DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE ÁLVARO ELÍAS OCHOA

GONZÁLEZ Y NOHORA BETTIN DÍAZ: INCONGRUENCIA ENTRE LA

ACUSACIÓN Y EL FALLO.

En los términos de la causal de casación de que trata el artículo 207-2 de la ley 600 de 2000, el demandante acusa que la sentencia proferida en contra de Ochoa González y Bettín Díaz no es congruente con los cargos que le fueron formulados (fl. 131, c. del Tribunal). Apoya su argumento en que Ochoa González fue acusado como autor doloso de peculado por apropiación y Bettín Díaz como cómplice del mismo delito. No obstante que la fiscalía no modificó la acusación, y el juzgado absolvió a Ochoa y Bettín Díaz de los cargos ya mencionados, el Tribunal los condenó por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, conducta por la que no fueron investigados ni acusados, arrogándose así funciones que le corresponden a la fiscalía, violando el derecho de defensa, y desbordando los límites fácticos y jurídicos de la acusación. Lo más que hubiera podido hacer el Tribunal era condenar por modalidades de peculado más favorables, o rebajar el grado de participación (fl. 131-134). Lo que hizo el Tribunal fue variar la calificación sin suspender la actuación para que los sujetos procesales estudiaran la nueva calificación y sin disponer la ampliación de indagatoria (fl. 134). Solicita a al Corte decrete la nulidad del

fallo del Tribunal y reestablezca el orden jurídico (fl. 136)

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA 4.2 DEMANDA PRESENTADA NOMBRE DE NOHORA BETTÍN DÍAZ Y ÁLVARO ELÍAS OCHOA GONZÁLEZ: inconsonancia entre la acusación y el fallo.

Para la Procuraduría, no existe el yerro pregonado puesto que, aunque es cierto que Ochoa González y Bettín Díaz fueron acusados por peculado por apropiación –aquél como autor y ésta como cómplicey condenados por interés ilícito en la celebración de contrato –en la misma modalidad de participacióntambién lo es que la modificación de la imputación por el fallador no rebasó el núcleo de la imputación fáctica, y los procesados resultaron condenados por una especie delictiva más favorable. La Procuraduría encuentra que en verdad Bettín Díaz y Ochoa González fueron acusados, el primero como autor de peculado por apropiación y la segunda como cómplice del mismo delito, mientras que Bettín Figueroa fue acusado como autor del mismo delito en concurso con interés ilícito en la celebración de contratos de que trata el artículo 145 del Código Penal de 1980. La acusación formuló así la imputación: “Proferir resolución de acusación en contra de los señores Guillermo León Díaz Salgado, Álvaro Elías Ochoa González y José de Jesús Bettín Figueroa, como presuntos infractores de la ley penal por el delito de peculado por apropiación, en la modalidad dolosa, y en calidad de autores; de esta conducta trata el Código Penal (de 1980)

en su Título III, Capítulo I. Para el último de los mencionados en concurso con interés ilícito en la celebración de contratos, conducta ubicada en el Título III, Capítulo IV del Código Penal.. Igualmente se proferirá resolución de acusación en contra de la doctora Nohora Bettín Díaz por el delito de peculado por apropiación en calidad de cómplice…” (fl. 186-187, c.o. 4)” La parte motiva de la acusación está acorde con la parte resolutiva pues en aquella se desarrolla in extenso la materialidad y la participación de los cuatro procesados en el delito de peculado por apropiación. Véase (fl.178-185 del c.o. 4) cómo se precisa que, a través de la suscripción de un contrato, cada uno de los entonces sindicados ejerció una función encaminada a desapoderar o desposeer a la administración municipal de los recursos provenientes de dineros públicos. Así, de Bettín Díaz expresó la acusación: “No cabe pues ninguna duda que tanto la prueba directa: documental, testimonial, circunstancial, o indicios apuntan a demostrar la existencia del delito de Peculado por Apropiación del cual se sindica a varios miembros de la administración presidida por el señor Bettín Figueroa… La doctora Nohora, de acuerdo a los argumentos esgrimidos, en su calidad de particular, prestó una colaboración eficaz para la realización del ilícito, toda vez que prestó su nombra para la celebración del contrato… La doctora Nohora actuó en este caso como tercera relativa, por lo que derivó beneficios que vienen probados en el proceso mínimo por

$50.000.000 aproximadamente” Y de Ochoa González dijo la acusación en su parte motiva: “De acuerdo a como se presentaron los hechos en el caso presente, existió un autor intelectual que planeó la conducta, y fue el señor Bettín Figueroa, pero Ochoa González, Díaz Salgado y Bettín Díaz cumplieron papeles importantes para llevar a cabo la conducta encaminada a desposeer al municipio de Chinú de parte de los ingresos por el impuesto de…” (fl. 183, c.o. 4) No obstante, el Tribunal condenó a Bettín Díaz y Ochoa González por interés ilícito en la celebración de contrato. Ello, como consecuencia, en primer lugar, de haber descartado el delito de peculado por apropiación en la conducta de los procesados –pues el pago del contrato tuvo como causa la suscripción y ejecución de un contratoy, en segundo término, al subsumir la misma imputación fáctica en el delito del artículo 145 del Código Penal de 1980 (pág. 17-22, decisión del Tribunal). Así argumentó el fallo el fundamento de la condena por un delito diferente al de peculado: “Se dice por la Fiscalía en la resolución de acusación, que los incriminados se pusieron de acuerdo para desposeer al municipio de Chinú de parte de los impuestos, que por concepto de industria y comercio debía recibir de Corelca e Isa, pero lo que observa la Sala es que pagaron unos honorarios a la abogada y, por lo tanto, no se pude hablar de que hubiese existido apropiación de dineros del Estado. Lo que se vislumbra por la sala es que, a la abogada se le

cancelaron los honorarios pactados en un contrato, luego los dineros recibidos le pertenecían a ella y los podía invertir libremente… Si ella dio dineros al alcalde u otro servidor público del Municipio, podría estar incursa en otra conducta punible, pero no en la de peculado por apropiación” (pág. 17 de la sentencia del Tribunal). “Es evidente que en este proceso Álvaro Elías Ochoa González y José de Jesús Bettín Figueroa, quienes actuaron en coparticipación criminal con Nohora Bettín Díaz, soslayaron sus deberes de imparcialidad y transparencia en la gestión contractual, pues lo que surge de lo argumentado y probado hasta el momento procesal, es que tenían un interés en que el contrato lo manejara esta última, esto es, el interés era favorecerla a ella” (pág. 20, fallo de 2º grado) El Tribunal se percató que ciertamente los procesados Bettín Díaz y Ochoa González venían de ser acusados por peculado por apropiación, y así justificó la condena por el delito del artículo 145 del Código Penal de 1980: “Estos procesados fueron acusados por la conducta punible de peculado por apropiación, conducta que, como ya se dejó expuesto se excluyó en el evento de la especie. La discusión se centra entonces en establecer en qué conducta punible incurrieron.” “Para la Sala es incuestionable que Álvaro Elías Ochoa González fue autor de la conducta punible de interés ilícito en la celebración de contratos, y no obstante que no fue acusado por dicha conducta, en

su indagatoria se le alcanzó a barruntar el posible interés en la celebración del contrato con Nohora Bettín Díaz, lo que permite a la sala inferir que se le hizo la concreción fáctica en ese momento procesal, y aunque la acusación determina los limites del juzgamiento y del fallo, consideramos que cuando se condena por una conducta menos gravosa que la que se imputó en la acusación perfectamente puede el juzgador corregir el yerro y condenar por la conducta menos gravosa. Así lo sostuvo la H. Corte Suprema de Justicia en el fallo 18 de octubre de 2005, con ponencia de la doctora Marina Pulido de Barón.” (pág. 21-22, decisión del Tribunal) Para la Procuraduría, la congruencia entre la acusación y el fallo no es absoluta. El principio de congruencia no se trata –como lo ha decantado la Corte en tesis que la Delegada compartede predicar perfecta identidad entre lo acusado y lo condenado puesto que lo relevante es garantizar que el proceso gravite en torno a un eje conceptual fáctico y jurídico que le sirva de límite al ejercicio de la pretensión punitiva, pero que no sea una atadura invencible. En el Código de Procedimiento Penal de 1991, los términos de la acusación eran intangibles, el juez solamente podía moverse dentro del mismo capítulo del delito originalmente imputado en la acusación, siempre que se tratara de condenar por una especie delictual menos gravosa. En la ley 600 de 2000, norma que aquí rigió el trámite del juicio, la acusación imputa una calificación

jurídica provisional, sin que sea necesario precisar el capítulo o el Título que contienen el artículo del tipo penal en particular. Ello significa que dicha calificación puede ser modificada –de allí su condición de provisional en la ley 600 de 2000y para ello no existen límites en cuanto al Capítulo o Título que contienen la conducta, pues lo relevante es que exista “un eje conceptual fáctico-jurídico para garantizar el derecho de defensa”. Así lo ha expresado la Corte: “Pero como consonancia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de acusación y el del fallo, sino señalamiento de un eje conceptual fáctico jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, no se desconoce la congruencia si el juez, al decidir sobre los cargos imputados, condena atenuadamente, por la elemental razón de que si puede absolver, puede atenuar, siempre y cuando se respete el núcleo básico de la conducta imputada” 1 El eje conceptual fáctico jurídico que garantiza el derecho de defensa existió en este caso pues el Tribunal –luego de descartar que los hechos imputados 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 14 de febrero de 2002, radicación No. 18457, Magistrado Ponente: Jorge Córdoba Poveda correspondieran al delito de peculado por apropiación (pág. 17, decisión del adquem)- constató que esos mismos hechos –no otrosresultaban típicos frente al delito de interés ilícito en la celebración de contratos, conducta que

pertenece a otro capítulo, pero al mismo Título, que el de peculado por apropiación. Lo que en el proceso venía de ser apreciado como un peculado por apropiación que se cometió con división de trabajo y encaminado a apoderarse –en cooperación entre los servidores municipales y la contratistade los dineros oficiales provenientes de una tasa tributaria, el Tribunal lo vio como un interés ilícito en la celebración de contratos; así lo expresó al señalar que la celebración del contrato de prestación de servicios con la abogada Nohora Bettín Díaz para el cobro de los impuestos debidos por Isa y Corelca estuvo rodeada de estas particulares circunstancias violatorias de los principios contractuales: i) Bettín Díaz, antes de celebrar el contrato cuestionado, estaba vinculada al municipio por otro contrato de prestación de servicios que no se le prorrogó; enseguida de ello suscribió el contrato cuestionado cuando bien se le hubiera podido prorrogar el anterior para realizar el mismo cometido por un valor ostensiblemente inferior; ii) el municipio ya había contratado con una empresa de trámites el cobro de impuestos de industria y comercio; iii) La abogada no era experta en la materia, como ella misma lo reconoció. Esas tres precisas circunstancias (pág. 18-19, decisión de 2º grado) fueron las que permitieron al Tribunal apreciar como interés ilícito aquello que en el proceso venía de ser apreciado como un peculado por apropiación cometido con la concurrencia de varias personas. Véase que los mismos hechos, esto es, su inexperiencia en la materia contratada (acusación: fl. 176, 178-179, 182, c.o. 4) y el hecho de haber estado

antes vinculada al municipio para prestar la misma asesoría por un valor inferior (acusación: fl. 175, 177, c.o. 4) fueron los elementos de juicio que sirvieron al acusador para imputar a Bettín Díaz su complicidad en el delito de peculado (acusación: fl. 180, c.o. 4). Respecto de Ochoa González, su conocimiento de los antecedentes del contrato cuestionado y de la posición de Bettín Díaz, así como su condición de delegatario para suscribir contratos de mayor cuantía, entre ellos el aquí cuestionado, fue lo que le permitió al acusador para imputarle su participación en el delito de peculado (acusación: fl. 182, c.o. 4). Pues bien, fueron exactamente los mismos hechos –ya imputados, ya conocidos por los procesadoslos que le sirvieron al Tribunal para afirmar que su conducta se enmarcaba en los presupuestos del delito de interés ilícito en la celebración de contratos (pág. 18-19, decisión del ad-quem). Así lo expresó el Tribunal: “Todos los argumentos anteriores inducen a que la sala infiera lógicamente la existencia del interés ilícito en la celebración de este contrato… en este caso se hace patente el interés de los acusados Bettín Figueroa, Ochoa González en favorecer a una tercera persona, en este caso Nohora Bettín Díaz, quien siendo una persona inexperta en la materia, aceptó el contrato…” (pág. 19) En otras palabras, es evidente que el núcleo de la imputación fáctica no se

modificó, de manera que los procesados Bettín Díaz y Ochoa siempre supieron de qué hechos habrían de defenderse. Y si ello fue así, significa que la congruencia, en los términos en que lo ha decantado la Corte, y la garantía al derecho de defensa se respetó puesto que los hechos incriminados siempre fueron los mismos; el nomen iuris de la conducta se modificó por otro que hace parte de diferente Capítulo, pero se encuentra en el mismo Título del Código Penal y está sancionado con pena ostensiblemente inferior. De manera que por ninguna parte se violó el principio de congruencia entre la acusación y los cargos. La tesis del casacionista en el sentido que el Tribunal no podía hacer más que moverse hacia una especie delictiva dentro del mismo capítulo (por ejemplo hacia el peculado culposo) o rebajar el grado de participación, no se acoge a las precisiones que ya la Corte ha decantado. Lo que propone el casacionista tendría vigencia si el juicio se hubiera regido por el decreto 2700 de 1991 pues en ese estatuto, se repite, la acusación era intangible y el acusador estaba obligado a precisar el capítulo y el título donde se ubicaba la conducta, de manera que el fallador no podía moverse sino hacia un delito menos grave ubicado dentro del mismo capítulo. Con la ley 600 de 2000, norma que rigió aquí el trámite del juicio, no existe para el fallador límite de Título o Capítulo del Código Penal para modificar la acusación, siempre que conserve el núcleo de la imputación fáctica y lo haga hacia una especie delictiva menos gravosa

como aquí ocurrió. Para la Procuraduría, el cargo no debe prosperar. 4.2 DEMANDA PRESENTADA NOMBRE DE JOSÉ DE JESÚS BETTÍN FIGUEROA a) Omisión de indagar al entonces sindicado por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos. La censura critica que al entonces sindicado Bettín Figueroa no se le hubiera preguntado en su indagatoria por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos; de esa manera –dice la censurase le violó el debido proceso y afectó su derecho de defensa pues no supo que se le imputaba ese delito. El argumento del casacionista no tiene razón porque a Bettín Figueroa se le puso de presente en su indagatoria que era investigado por interés ilícito en la celebración de contratos; así se lo hizo saber la fiscalía: “Se le indagó por el delito de interés ilícito de celebración de contratos y se le profirió medida de aseguramiento por peculado por apropiación” (fl. 321, c.o. 3). Más aún: desde la resolución de apertura de instruc